摘要： 行政协议纳入行政诉讼受案范围后，严格的合法性审查是否会影响协议效力的稳定性？实证研究表明，至少在国有土地上房屋征收补偿领域，没有证据显示诉讼渠道的差异对协议效力判断结果有显著影响。理论和实践层面的考察也都表明行政协议的合法性要求是弱化版的，合法性与合意性存在调和空间。在此前提下，协议审查可适用的法律规则上，宜以行政法律规则为主轴，采用嫁接法整合形成行政协议合法性与效力的判断规则。
关键词： 行政协议；合法性；效力；适用规则
自行政协议纳入行政诉讼受案范围以来，协议司法审查的理论和实务都逐渐丰盈。2020年1月1日正式实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号，以下简称行政协议司法解释)为行政协议审查提供了较系统的规则。尽管如此，协议司法审查中，如何调和合法性审查与效力审查间的不同进路，仍有诸多疑问。
追根溯源，行政协议救济渠道法定化的理论预设为协议纳入行政诉讼有更多的比较优势，比如行政诉讼显然更擅长合法性审查，更有利于监督行政，保护公共利益。故行政法学界总体上赞成该制度设计。然而，民法学界却担心行政协议的定性导致合同稳定性受到行政高权的冲击，意思表示自由让位于刻板的依法行政，从而影响契约自由的核心要义，并危及法的安定性和交易安全。如王利明教授认为“行政机关在订立行政协议的权限、程序等方面存在瑕疵，将会影响行政协议的效力，因此，大量行政协议效力处于不确定状态，势必影响交易安全与交易效率”。
回应上述争议至少需要回答如下两个问题：事实上，行政诉讼对协议的审查是否降低了协议效力的稳定性；应然层面，违法应否以及在何种程度上影响协议效力。
现有研究几乎未触及第一个问题，已有文献难以揭示诉讼渠道的变更是否冲击了协议效力。就第二个问题，肯定论者认为，行政协议违法而不给予法律后果上的任何制裁，有违法治国家原则。否定论者认为基于法安定性、给行政契约活动余地等理由，违法有效行政契约可以存续。
本文首先利用裁判文书数据，考察行政协议入法后协议效力受到的影响，并探究其背后的原因。在此基础上，进一步从应然层面探讨既有规则如何适用于协议合法性和效力的判断。对征收补偿协议的实证研究表明，诉讼渠道的变化并未带来协议效力判断的显著变化。而在调和合法性与合意性基础上，可推演出适用于协议的特殊规则。
一、行政协议入法后的效力状态观察
（一）研究设计
为了测度行政协议诉讼渠道法定化对协议效力的影响，拟以搜集到的行政协议案件中，认定协议有效的案件数量为被解释变量，来表征行政协议效力的稳定性。以诉讼渠道为主解释变量，观察渠道变化前后产生的影响。为防止案件异质性导致的无法比较，选取同一领域（国有土地上房屋征收补偿纠纷）的行政协议案件为比较对象。同时，纳入案件的其他特征，以控制案件的异质性。方法上拟通过Logistic回归分析的结果，测度各变量对协议效力的影响，从而判断诉讼渠道的变化是否导致协议效力稳定性变弱，并观察与协议效力有显著相关性的变量。
（二）变量选择
1.被解释变量。若诉讼中，法院更倾向于认可协议的效力，则表明协议效力的稳定性较高，双方合意受到尊重的可能性更高。反之，则表明法院更倾向于以协议效力要素缺失为由，否定双方原本经合意产生的法律效果。在对各案件特征进行控制后，可以看出协议效力的判断与预设的“判断要素”是否有相关性。因此选择法院对协议效力的认定结果为被解释变量，分有效和其他，其他包含了被法院认定为无效、不成立、确认违法、撤销等情形。此处的有效与其他，为法院最终认定的协议效力状态。
2.解释变量。行政协议入法后，诉讼渠道的变化带来审查重点、审查思路、审查强度等的变化。民法学者认为行政诉讼审理行政协议纠纷，更重视对行政行为的合法性监督，可能对协议效力产生影响。为了检验该假设，以诉讼渠道为主解释变量，分为行政诉讼与民事诉讼，观察诉讼渠道与司法认定的协议效力之间的相关性。
3.控制变量。控制变量主要是反映案件特征的各变量。其中，案件当事人指案件当事人中协议相对人一方是个人还是单位，单位包括政府机关、企事业单位等，有研究认为当事人的诉讼资源可能会影响到案件结果，一般而言个人与单位的诉讼资源存在一定差异，故作此区分。协议当事人，指协议订约主体的特征，实践中订立征收补偿协议的主体有征收部门、实施单位等多种类型，对其是否适格的判断不尽一致，故本变量对其加以区分。协议瑕疵，即协议是否存在协议效力各判断要件上的瑕疵。协议效力判断要件很多，包括主体、意思表示、内容、订立程序、职权等。由于协议瑕疵直接影响到协议的效力，故按照个案中法院最终判定协议是否存在上述瑕疵，区分有和无分别取值。征收进度指被征收房屋是否已经拆除。是否拆除通常影响到违法行为是否可撤销，故区分已拆与未拆。此外，提取法院在个案中重点审查的要素作为变量。由于民事诉讼和行政诉讼中效力审查的关注重点可能存在差别，因此综合民事、行政诉讼中所有的效力审查要素，选取主体、意思表示、合法性、公共利益、职权、法律适用、程序共7个变量，依照该案中是否对该要素进行审查分别取值。判词中显示法院对该要素进行了审查的，即为有，反之为无。由于假定行政诉讼审查要素越多，效力受影响可能性越高，故设计此变量以测度各审查要素，是否对结果产生影响。该组七个变量注重法院是否对该要素进行了审查。而前述“协议瑕疵”变量，则指法院最终判定个案中的协议是否有瑕疵。
4.虚拟变量。将审级设为虚拟变量，按照一审、二审、再审进行分组。
（三）数据来源与筛选
选取中国裁判文书网上公开的裁判文书为数据来源。由于集体土地征收补偿案件受地域影响较大，全国范围内除了《土地管理法》（以下简称《土管法》）对集体土地征收补偿有框架性规定外，具体制度多数出自本地的省级、市级地方性法规，且2015年5月1日行政协议入法后集体土地征收案件的诉讼渠道各地并不统一。相反国有土地上房屋征收补偿案件有全国统一的《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为依据，诉讼渠道更为稳定。为避免因不同地域不同操作，增加样本的异质性，本文选定国有土地上房屋征收补偿案件为研究对象。为避免实践中案由设置的不统一影响检索结果，在结构化裁判理由部分设定“国有土地上房屋征收补偿条例”，案件名称设定“合同”，案件类型设定“民事案件”，裁判日期设定“2011年1月21日至2015年5月1日”，共获取修法前民事案件文书638篇。案件名称设定“协议”，案件类型设定“行政案件”，裁判日期设定“2015年5月1日至2020年11月9日”，理由设定同上，获取修法后行政案件文书1416篇。
由于同一征收补偿项目易引发多个案件，部分群案基于类似事实产生，其判断通常相似，故只保留1个代表性样本。一个案件因上诉、申诉可能产生多个法律文书，本研究只保留最终有效的文书。此外，由于一审案件中的裁定文书，只处理程序性事项，不对协议效力作实体性判断，故剔除，由此筛选获得民事案件142个，行政案件375个，共计517个。
各变量取值后的描述性统计结果如表1所示。
（四）数据分析和结论
从收集的案例可知，虽然理论上行政协议效力要件包括主体、意思表示、合法性、公共利益、职权、法律适用、程序等，但法院未必在个案中对上述要件进行逐一审查，或至少裁判文书中只能体现法院重点审查的几个要件。以合法性要素为例，尽管民事、行政诉讼都需要对协议的合法性加以审查，但收集的裁判文书中，只有62.7%的案件在理由部分对合法性作了表述。为对比行政协议入法前后的数据，观察变化趋势，以时间为横轴，以法院在案件中审查各构成要件的比例为纵轴作图1。由于样本库中2012年样本只有1个，导致折线较异常，删除2012年数据后，自2013年开始，线条趋势较明显。由图1可见主体要素的审查比例在修法后逐步上升，且在各要素中居于前列，属于法院最为关注的效力要素。总体上看，主体、合法性、意思表示在修法前后都属于法院重点关注的要素。修法后，职权要素的关注度有较大幅度提升，在某些时间段，其审查比例超过意思表示。职权、程序、法律适用传统上是单方行政行为审查的要素，由图可见，在修法前，民庭审查时也并非完全忽略，在一定比例案件中，民庭同样对征收补偿的职权、程序等问题进行较仔细的审查。修法后，程序、法律适用受到审查的比例有所增加，但总体上受到重点审查的概率低于主体、职权、合法性和意思表示。公共利益是原《合同法》第52条规定的效力审查要件，但一般被解读为公序良俗，与行政协议入法所追求的“公共利益”保护，有些许差别。若忽略其内涵的差异，公共利益是修法前后共同的效力判断要件，其审查比重在修法前后没有大的变化。
若关注协议效力的审查结果，样本库内民事和行政渠道最终判定协议有效和其他的案件数量分别如表2所示。单纯从数字看，行政案件中协议被判定有效的比例有所下降。同样以时间为横轴，以有效行政协议的占比为纵轴绘制图2，可较为直观地看出修法后，法院判定协议有效的概率略有下降。但由于不同年份、不同案件中判决有效的比例只能反映出概貌，这种变化是否有代表性，是由诉讼渠道变化引发的，还是由其他因素引起的，并不明确。
为进一步分析修法后行政协议效力认定结果的变化，运用Logistic回归分析，观察各变量对协议效力结果的影响。运行结果如表3所示，为观察传统单方行为合法性审查要素即法院对职权、法律适用、程序的审查，对协议效力产生的影响，采用逐步归入上述变量的方式，产生六种回归模型。
由表3可知，协议瑕疵与协议效力状态高度相关，符合常理。其次，意思表示及合法性变量，与协议效力认定结果有高相关性。法院对意思表示要素的审查和协议有效性呈正相关，在那些审查了意思表示要素的案件中，其他因素不变，法院认定协议为有效的可能性更高。同样，法院在裁判理由部分对合法性要件进行说理的，其他因素不变，最终认定协议有效的可能性也更高。也就是说，在民事诉讼和行政诉讼中，是否审查意思表示与合法性，都是协议效力的显著影响因素。尽管在协议审查中，对主体审查的比例最高，但实践中是否审查主体与效力认定结果没有显著相关。似乎可解读为，大量的协议都审查了主体，但没有证据表明这些案件最终认定协议有效的可能性更高。事实上，此类案件作为民事案件审理时，经常因协议相对人方认定错误发生纠纷，如应补偿对象未获补偿等，此类协议往往因主体不当而被否定效力，也有一些案件就征收方主体是否适格进行审查。而纳入行政诉讼后，法院对主体的审查进路和结果没有实质性变化，同样需要审查协议两造是否符合主体资格要求。对协议主体特征与案件当事人特征的回归也显示主体属性与结果没有显著相关。
值得注意的是，诉讼渠道与协议效力状态的认定结果没有显著相关性，即诉讼渠道的变化并没有带来协议效力判断的显著变化。不管通过何种诉讼渠道裁判，没有证据显示会对协议的效力结果产生显著影响。同样，原假设修法后，职权、法律适用、程序等审查要素会作为新要素加入审查队列，从而影响结果。数据显示上述要素与协议效力认定结果之间没有显著相关。通过逐步归入方式，将职权、法律适用、程序分别加入模型，结果没有差异，即各要素都与结果没有显著相关性。换言之，是否审查新要素并未显著影响协议的有效性。有意思的是，回归结果提示作为虚拟变量的审级中，二审案件中协议被认定有效的可能性较低，可见有证据显示上诉审对协议效力的审查更为严格。
综上，前述假设中，诉讼渠道将影响协议效力的稳定状态，使原本在民事诉讼中有效的协议，纳入行政诉讼后效力受到冲击。其理由主要是行政诉讼对行为合法性要求较高，因此有瑕疵的协议更容易因合法性审查被否认效力。实证研究表明，在国有土地上房屋征收补偿协议领域，没有找到足够的证据支持上述预设。事实上，在纳入行政诉讼前，民庭也会关注程序、合法性等要素；纳入行政诉讼后，意思表示仍然在协议效力判断中占据显著位置，原本为单方行为设计的合法性审查思路并未侵袭协议合意性审查的领地。司法审查的实践逻辑正如最高院行政庭指出的，协议审查具有特殊性，既要坚持依法行政，也要考虑保护行政相对人，坚持私法原则。
二、严格合法性审查下的“违法有效”
既然没有证据支持行政诉讼更严格的合法性审查对协议效力的稳定性产生了影响，一个自然的推论是，某个既定的协议，无论置于民事诉讼还是行政诉讼，合法性要件在效力判断中的分量是大致相当的。民事合同违法和单方行政行为违法，其效力后果都十分复杂。撇开两个领域共同的合法有效、违法无效的状况，处于中间的“违法有效”状态，在民法、行政法上的判断极为不同。若单纯从合法性维度观察民事合同，不违反法律、行政法规的强制性规定的合同为有效合同，则违反法律、行政法规非强制性规定的合同，以及违反地方性法规、规章的合同，都有可能成为“违法有效”合同。而单方行政行为的违法有效，基于多种情况产生。可能由于撤销行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故衡量法益后作出情况判决，亦可能由于行政行为不具有可撤销内容等情形，被确认违法。如上所述，实践中纳入行政诉讼的协议受到的合法性审查更严格，但协议效力受影响的可能性没有增大，可推知判决中承认了各类“违法有效”的行政协议。这些协议的违法有效，其生成逻辑为何，并不明确。为此，笔者进一步以征收补偿协议纠纷案件为样本库，检索实践中出现的违法有效协议，以期发现“违法有效”的生成机制。
（一）司法实践中的“违法有效”协议
笔者检索北大法宝数据库中的征收补偿协议案件，对同时含有“违法”“效力”关键词的判决进行检索阅读后，总结梳理了如下几种违法有效协议的情形。
1.协议存在轻微瑕疵不影响效力
协议存在部分瑕疵时，是否影响协议效力，不可一概而论。部分案例表明，法院对轻微瑕疵采取可补正的态度，不影响协议的最终效力，如牛晓民案“征地协议虽存在文本不规范等瑕疵，但协议内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定”，因此认定协议有效。瑕疵可视为轻微违法，此种情形可纳入最广义的违法有效。
2.部分条款无效，不影响其他部分的效力
民事合同内容具有可分性的，部分条款无效，其他条款仍有效力。行政协议审判实践中也大量运用了上述区分规则。如约定条款“违反了先补偿、后搬迁的规定，应属无效，但不影响《房屋征收补偿协议》其他条款的效力”，又有“即使协议中关于上诉人为被上诉人办理三块宅基地的土地所有权审批和私人建房乡村建设工程规划许可证审批手续的约定，因违反国家强制性规定无效，仍不免除上诉人履行案涉协议其他约定的义务”等。不过，也有因协议部分内容违反强制性规定而全盘否定合同效力的案件。
3.未批先征，效力可补正
征地补偿协议签订时要求行政机关一方获批后才可启动征收，但实践中未批先征依然存在。假如在争讼期内，补偿已经到位，征收行为后续已获得批准，案例表明法院一般认可其效力。如陈玉文案指出“本案客观上存在上述程序不当问题，本院在此予以指正。但是，基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，对合同的效力不宜轻易否定”。即法院认为协议程序违法，经补正后，仍可维持协议效力。
4.征收方签约主体不适格，一般不影响协议效力
协议签订主体要有与从事协议订立行为相适应的权利能力和行为能力，作为行政机关一方的订约主体还应具备订立征收补偿协议的职权。依照规定，市、县级人民政府负责房屋征收补偿工作，但实践中常出现管委会、建设指挥部、乡镇政府等签约主体。法院一般认为订约主体所属的政府或部门事后愿意承担责任的，即可认定为委托订约主体签约，不违反法律规定，协议仍有效。安吉展鹏金属精密铸造厂案(以下简称“安吉案”)中，订约主体系订约时已被撤销的临港管委会，该主体事实上已不存在，更无须论其是否适格，法院在判决主文确认该签约行为违法，但认为安吉县人民政府追认该协议的效力后，协议仍有效。该案将有权主体“追认”的效力推到了极致。相较于此，受补偿方签约主体不适格，如非应获补偿主体或原产权不明晰等，法院一般认定协议安置对象错误、事实不清，判决撤销协议或确认其无效。
5.协议内容不符合规定，不影响协议效力
一般而言，协议内容是否违反法律规定，是协议效力的审查重点。在有些案件中，协议若只违反了规范性文件的规定，不影响其效力。如在陈某娇案中，其与某市农业农村局达成安置协议。依照该农业农村局制定的规范性文件，陈某娇并不符合安置条件，但被告明知该情形，仍订立协议，尔后又以不符合安置条件为由拒绝履行协议。法院认为被告通过调整安置条件与陈某娇达成协议，没有违反法律、行政法规的强制性规定，更没有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，应为有效约定。
总体而言，目前违法有效协议的情形并不多，但这仍然提示，在司法实践中存在违法有效协议的空间，行政合法性原则并非毫无弹性。
(二)“违法有效”的生成机制
1.基于民法和行政法的共通规则产生
上文梳理的五类违法有效情形中，前两类情形在民法、行政法下殊途同归，可获得基本相同的结论。
第一种情形，轻微瑕疵不影响效力。瑕疵本身可在多个场景下使用。若采最广义解释，包括书写错误、不合目的、得撤销、无效等多种情形，并可分为轻微、一般、重大明显等不同层级。上文案例中存在的瑕疵如协议文本不规范，属错误意义上的轻微瑕疵。理论上认可行政行为错误意义上的轻微瑕疵，可予以补正，不影响效力。“如文字记载错误或数字计算有误等情形，于效力不生影响，亦毋庸以争讼手段请求撤销，径行更正即可。”因此，轻微瑕疵不影响效力在行政法上可以成立。
民事合同上，瑕疵的处理规则非常复杂，瑕疵可以根据实际情况区分是意思表达错误还是形成错误，表达错误是表示错误还是内容错误等，错误的后果一般是可撤销。当然错误不影响双方意思表示一致成立的，或仅在外观上导致合同不完善，但对合同的意思表示内容、后续履行不产生影响的，可经由解释予以补正。
可见，轻微瑕疵可补正，在行政行为、民事合同理论中可寻得共通基础。
第二种情形，部分无效不影响协议其他部分的效力。行政法上，由于行政行为受有效推定，行政行为一部分无效，其他部分仍然有效。民法上，基于法律行为一体性原则，也有类似规定。我国《民法典》第156条规定民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。从文义看，二者立场相同。在操作层面，二者都着眼于行为的可分性和无效部分的独立性。基于上述共通规则，行政协议部分无效，只要该部分具有可分性和独立性，其他部分效力便不受影响。
2.因直接适用民事合同原则和规则产生
对于第三种情形“未批先征”的合法性及效力认定，上文案例指出其程序不当，但基于合同自愿和诚信原则，仍认可其效力。该判断逻辑为民法上“依照意思自治原则要求，尽可能承认法律行为有效”思路的体现。第五种情形，协议内容不符合规定，不影响协议效力。由于行政诉讼中对“合法”中“法”的理解与民事诉讼差异较大，该案的裁判思路，承袭了民事合同效力判断的思路，即不违反法律、行政法规的强制性规定，则协议有效。
行政协议可否径直适用民法原则和规则判定效力，不可轻易下判。尽管仍有争议，多数人仍认可行政协议案件可准用民事规范，行政协议司法解释第27条也明确可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。准用或参照适用都以行政法领域规则不足为前提。“未批先征”在单方行政行为场合，视为程序违法，按其违法程度有无效、撤销、确认违法、补正等不同后果，难谓规则不足。单方行为违法的效力判断规则为何不能适用于行政协议，陈玉文案中并未交代，而是径直以尊重“自愿和诚实信用”为由，维持协议效力，存在法律推理的断层。
即使可以直接适用民法原则与规则，还需要考虑本案违法情形是否构成民法上的合同无效。根据《民法典》第153条的规定，违反“导致民事法律行为无效的法律强制性规定”的，合同无效。根据《土管法》第46条的规定，征收土地应经国务院或省级人民政府批准，未经批准启动征收，订立征收补偿协议，显然违反了该规定。然而其是否属于导致合同无效的强制性规定，殊难判断。
“违法”对民事合同效力的影响，实质上是公法上的强制秩序对私法自治的影响。民法上，出于对意思自治的保护，只有合同行为抵触社会共同体所应遵守的公共秩序时，才可能构成效力瑕疵。作为《民法典》第153条的前身，原《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”曾发展出复杂的管理性规范、效力性规范二分理论。易言之，应仔细鉴别强制性规定的意图，只有那些意欲使合同无效的规定被违反，才会影响合同效力。也有学者借助规范实质意旨，将禁止性规定分为内容禁令、实施禁令、纯粹秩序规定，合同违反内容禁令者一律无效，违反实施禁令可存在无效之例外，违反纯粹秩序规定有效性不受影响。本案以违法情形已补正为由，回避了该问题。
综上，行政协议案件中直接适用民事合同“自愿性和诚实信用”原则，确认违法协议有效，以充分保障协议“合意性”的审理思路，缺乏足够的法律推理和论证，有待对行政协议的法律适用进路进行通盘检视，以确认该思路的妥适性。
3.基于现实需要和司法能动产生
第四种情形，签约主体不适格不影响效力，有司法权因应现实需求能动裁量的影子。
(1)一般情形下的规则适用
在行政法、民法上，主体资格都是法律行为效力的判断要素。《行政诉讼法》第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。但有学者指出不能将行政行为实施主体不具有行政主体资格，一概确认为“重大且明显违法情形”。实际上，行政行为的实施主体不具有行政主体资格时有发生，直接确认行为无效的情况并不多见。实施主体若属于内设机构、派出机构或者其他组织而找不到授权依据的，视为委托，委托的行政机关为被告，行政行为被视为委托机关的行为。通过被告转换技术，实施主体不适格被转化消解。行政协议订约主体非行政主体的情况更为常见，实践中多数案件也遵循该思路，认定协议有效。
民法上，合同订立主体不适格，如缺乏订立权限或行为能力，则往往归结于效力待定，视权利人或法定代理人追认情况，最终归于有效或无效。因此在被追认的情形下，无其他因素时，合同应被认定有效。
(2)安吉案的特殊性
上文安吉案中确有被告追认的情形，但与一般“视为委托”不同，协议订立主体在订约时事实上已不存在，委托无法成立，则被告转换的逻辑链条中断，形式上已符合实施主体无行政主体资格的要件，即可导出协议无效。若循民事途径，该案中已被撤销的主体自然无缔约能力，不同于欠缺行为能力的效力待定，此处主体不存在即缺乏权利能力，从而应认定无效。依民法的规定，效力待定合同才有追认的可能，该案中被告追认无法使协议恢复效力。
安吉案最终判决“违法有效”，是否可解释为慎用无效判决，考虑被告“追认”要素，将本属于“重大明显”的违法，认定为“一般”违法，从而启用确认违法判决呢？依照《行政诉讼法》第74条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第96条，应撤销的行政行为，若撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害时，应确认违法，保留行为效力。本案协议内容主要是约定搬迁的补偿数额，协议撤销并不会给国家利益和社会公共利益带来重大损失，不符合确认违法的要件。进一步观察，法院判决理由为“虽然被上诉人安吉县人民政府追认该协议的效力，但并不能改变临港管委会签订涉案补偿协议行为违法的事实。被上诉人的追认无法改变协议的合法性审查结果”。显然法院自身的论证逻辑内也并无适用第74条判决确认违法的痕迹，该“违法有效”尚无法在法律上找到直接依据。法院似乎采取了自行嫁接，一方面将无主体资格认定为违法，另一方面吸纳了民法中主体不适格效力待定，经追认有效的规定，组合为违法有效的协议。
(3)安吉案的可能动因
根据上文推理结果，协议主体不适格，除经行政委托转为合法有效外，应认定为无效，基本上不存在违法有效的空间。因行政协议主体问题引发的纠纷数量众多，原告依据《行政诉讼法》第75条主张协议无效的情况大量存在。就类似问题，民事诉讼中曾以司法解释明确国有土地出让协议纠纷，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。解释出台时起草者指出，考虑到我国目前实际情况，对开发区管委会遗留下的为数不少的出让土地问题，仍采取一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效，解释实施以后，开发区管委会再行订立的土地使用权出让合同一律按照无效处理。对比二者，行政诉讼对主体不合格的审查力度反倒不如民事诉讼，从结果来看，本案确有值得商榷之处。
安吉案中，搬迁补偿协议一旦被否定，对被补偿人的实际利益可能更为不利，法院放弃了无效方案，转向“违法有效”可能有保护被补偿人的良苦用心。若鉴别协议违法事由的可归责性，当协议因政府单方原因违法，否定其效力却使协议相对人受损时，认定无效也缺乏公平性。安吉案是行政协议司法解释出台时，最高人民法院公布的典型案例，显示司法系统对其裁判思路的肯认，具有很强的代表性。这也表明，司法实践中，行政协议效力判断在现有制度框架之外，寻求合理途径尊重和保护当事人合意，维护协议相对人权益的需要。
综上，司法实践中基于保护“合意性”需要和协议相对人权益考虑，会能动地嫁接民法、行政法上合法性和效力认定规则，求得最佳裁判方案，但其裁判思路的正当性尚待论证。
三、“合法性”与“合意性”调和下协议效力规则的推演
一般而言，行政行为因合法而获得法律认可的效力，合同因意思合致而获得效力。行政协议兼有行政性和协议性，其效力判断的天平偏向合法性与合意性的哪一端，决定了不同的判断结果。上述讨论显示，行政协议诉讼实践中或基于尊重自愿和诚实信用，或基于协议效力维持更利于相对人的利益，承认各类违法仍有效的协议。实践逻辑运作的背后，在于合法与合意并非不可调和。
(一)合法性与合意性不宜割裂对立
首先，不宜过分割裂合法性与合意性，在法律对权利义务有抽象的事先安排时，协议作为具体化的法定权利义务实现方式，合法性要求经由协议形式转化为合意性内容，合意性的实现即合法性的体现。同样在法律边界内达成的合意，因被赋予法律效力，合意性又与合法性趋于统一。
其次，对协议的合法性要求，较之单方行政行为已有弱化。单方行政行为合法性审查基于法治国家法律优先、法律保留原则产生。但法律保留历来强调侵益行政领域的适用，在给付行政、行政合同等领域，往往只需要遵循低度保留。行政合同的容许性也充分体现了这点，除非法律明确排除或与事物本质不符，不需要法律特别规定，即可采用行政协议方式完成行政任务。故相较于单方行政行为，立法对行政协议的规制密度本就较低，相应地，对协议合法性审查的空间较小。
第三，行政协议不适法的效力后果存有弹性。在一般民事合同中，即使一方主体为行政机关，亦不考察职权范围，因其从事私经济行为，只需具备经济交易活动主体资格即可，与职权范围无涉。私经济活动通常也无遵从制式化程序的必要，因程序是公法上用于分权和制约权力主体的工具。而行政协议中，权力要素的存续，使管辖、程序成为行政协议效力审查的必备要素，超越事务管辖权或违反明定的协议订立程序，即构成不合法，不过需要注意的是，合法性审查的效果归结，也未必如反对者所担心的，毫无弹性可言，视“不合法”程度，仍有维持协议效力的可能。
第四，作为效力来源的合法性与合意性在行政协议中有统合的基础。合法性与合意性分别构成法律效力的来源，其背后则可追溯至合法性、法安定性、意思自治等原则。德沃金认为，原则不同于规则，在于它的效力不是绝对的，而有重要性和分量的区别。行政法领域，尽管依法行政原则有帝王原则之称，但也存在与其他原则妥协，加以让步的空间。行政协议入法后，富有时代性的协议法原则不应固守行政法领地，还应包容接纳部分私法价值。弱版法律保留为行政机关提供了意思形成并尊重合意的可能。
综上，在行政协议中，不必过于强调合法性与合意性的对立，行政协议的严格合法性审查并不必然侵蚀合意性所生效力。
(二)规则整合
上文对“违法有效”案例的剖析显示，尽量使协议有效，保持协议存续力，在实务中有很强的认同度。无论是民法原则和规则的直接适用，还是司法裁量中对适用规则的“应景”嫁接，尽管缺乏足够的说理，但显然合于实践操作的需求。规则层面，合法性与合意性的调和要求构建一套稳固的协议合法性及效力判断规则。行政协议司法解释出台后，一定程度上为规则整合提供了指引，但由于行政协议实体规则的缺乏，仍存在待澄清的问题。
1.规则整合路径
合法性认定上，行政法律规则仍应作为行政协议适用的主体规则。毛雷尔认为“行政合同由于其合意性，借助公民同意而成立，可以包含在单方法律、特别是行政行为方面不适法的处理内容”，故有较强的存续力。尽管如此，行政协议中弱版的合法性要求，与民事合同的合法性要求仍有质的差异。弱版合法性意味着非严格的法律保留，允许经由合意形成无法律明确规定的权利义务关系，但行政协议的底色仍是公法行为，带有权力要素，因此公法规范对权力行为的约束无法排除，否则便有公法遁入私法之嫌。民事合同的合法性以民事行为为底色，通过如《民法典》第153条等转介条款，限定可介入民事行为并影响其效力的管制性规范的范围，完成合意行为的合法性控制。在民事合同领域，管制性规范需作仔细鉴别区分，以决定其对合同效力的影响。不过行政协议自身有发挥管制的功用，以上文“未批先征”为例，《土管法》规定土地征收批准程序，有保护耕地、加强土地规划刚性、提高土地利用合理性等土地管制目的。征收补偿协议以高权性质的征收为基础，假如违反《土管法》上对征收行为的管制规定，若以违反的不是“效力性强制性规范”为由认可其效力，则难以体现公益，导致行政管理目的落空。故行政协议中无再行区分管理性、效力性规范的必要。由此，行政协议的合法性审查仍应以单方行政行为合法性审查规则为主轴。
行政法律规则不足时，大致有“优先适用行政法，参照适用合同法”；可以直接适用、补充适用、类推适用、区别适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范；“复合适用和选择适用”等观点，其基本立场都较为一致，即先用行政法律规范，在行政法领域没有规定时，参照适用不违反行政法强制性规定的民事法律规范。但就协议合法性和效力的具体判断，观点却有了分歧，第一种认为可以有“双重适用”，合法有效的行政协议需要满足《行政诉讼法》第70条规定的合法性要求，同时应满足民法上的合意性要求。两者叠加后一般包括主体适格、意思表示真实自愿、协议内容合法有效、订立程序合法、符合法定形式要件等要素。第二种认为应“主辅结合”适用，即适用行政法并准用民法。第三种认为要“嫁接”适用。“公法和私法在法律原则、法律规范等方面仍然存在相互融通并具备提取效力认定公因式的可能性。无效行政协议的标准介于单方行政行为无效标准和民事合同无效标准之间”。嫁接后的规则可能与既有规则有所差异。笔者认为单方行政行为规则和民事合同规则都有不同程度适用障碍时，“双重适用”或“主辅结合”适用都不足以贡献具体明确的规则，“嫁接适用”提供了一种有益思路，可成为规则整合的主要路径。
2.合法性及效力判断的规则推演
(1)合法性判断的规则
事实上，作为判断行政行为合法性和合同效力的核心条款，不管是《行政诉讼法》第70条、第74条，还是《民法典》第143条、第153条都无法直接适用于行政协议。《行政诉讼法》第70条从字面上看，是针对行政行为的，官方解读认为，总则第2条对适用范围的规定中，行政行为包括了行政机关签订、履行行政合同的行为，但这不意味着《行政诉讼法》中所有的“行政行为”都可以采这种解释，第70条中的行政行为可否涵盖行政协议不无疑问。参阅立法资料，其释义未提及该条内容的修改乃应对协议纳入诉讼受案范围而为。从事物本质出发考察，该条“主要证据不足、适用法律、法规错误”等内容，隐含地将行政行为的作出拆解为事实认定、法律适用、程序等若干合法要素，并分别以不同的合法性标准加以判断。此处事实认定即以某条立法为前提，探求个案事实是否符合法律规范所设定的前提要件，并通过条款适用赋予其法律效果。行政协议则更多考量法内自由裁量空间，希望通过行为形式自由选择，经由意思合致生成法律效果，而非仅亦步亦趋成为复写法条的行政行为替代物。从结构上说，行政协议未必都适合拆解为事实认定、法律适用等不同部分，故第70条与行政协议本身的结构不甚匹配。而《民法典》第143条规定，民事法律行为效力判断要素为主体、意思表示、是否符合强制秩序，于协议中的权力控制，亦不足用。在第70条无法整体适用的情况下，行政协议司法解释第11条提示可“剪裁适用”。即合法性上，关注是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责。与第70条比对，恰好删去了“主要证据不足”，并将超越职权改为是否具有职权、是否履行相应法定职责。第70条的行政行为与行政协议本不相匹配，或者说行政协议并非第70条规范范围内的典型情形。为了完成合法性审查，行政协议司法解释第11条所作的剪裁实质上是为协议量身定制的规则补充，不过上述裁剪只明确了条件假设，违法的效力后果仍不确定。
(2)效力判断的规则
就效力审查的法律依据，行政协议司法解释第12条规定，可适用《行政诉讼法》第75条判断是否无效。《行政诉讼法》第75条规定的无效主要是“不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，对于订立协议行为而言，我国实体法虽未明确，但一般认为协议的容许性不要求有法律特别规定方可订立协议，若依据《行政诉讼法》第75条，协议订立没有依据则无效，显然与行政协议弱法律保留的性质不符，故对75条的适用宜作限缩解释，排除其对“无明确授权可采用协议方式而订立了协议”之情形的涵摄。
行政协议司法解释第12条还明确人民法院可以“适用”民事法律规范确认行政协议无效。此处规定的“适用”是直接适用还是准用？综观整个行政协议司法解释，在提及民事法律规范时，第25，27条都用了“参照适用”，第18条用了“依据”，第12条则是“适用”，似有意作区分，则有理由将其视为直接适用。必须承认，关于意思表示、合同相对人行为能力等效力判断要素，行政法律规则不足，故此处直接适用，应指合意性的效力部分，行政法律规则空白，可直接适用民法的规定。
需要特别讨论的是，由于民法行为无效规则中，对行为符合法秩序的要求与行政法不一致，是否面临规则选择问题。《民法典》第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该转介条款仍属不完全规范，其构成要件仍要结合被违反的公法规范综合判断。有观点认为在行政协议案件中，不能简单以法律规范的层级作为判断协议效力的标准，而应具体分析法律规范的主旨、立法目的以及其中蕴含的国家利益和社会公共利益进行衡量。实际上，对协议作合法性审查时，可作为审查依据的规范范围已由《行政诉讼法》给出，即适用法律、法规，参照规章。规章以下规范性文件只要通过法院的审查，也可作为行政行为的依据。只要在行政法规则下，违法的效力后果能够确定，无需启用《民法典》第153条，故不存在法适用上的难题。有观点认为以层级较低的规范性文件即可否定协议效力，似乎与践诺守信的倡导不符。理论上看，不论是单方行为还是双方行为，规章以下行政规定在不违反整体法秩序情形下，都具有形成公法秩序的功能。由于行政协议本质上乃启用协议的手段实现行政任务的行政活动方式，行政协议法律适用体系应有内部一致的价值判断和意义构造。即不可规避行政法上本已透过各层级管制规范设定的政策目标和公法秩序安排，因此规章以下的行政法律规范，在通过法院的合法性审查后，都可作为判断协议效力的依据，如此亦可避免陷入“管理性规范和效力性规范”区分的泥潭。技术上看，协议纳入行政诉讼后，规范性文件的附带审查亦能部分满足合法性前提的判断需求。综上，只在合意性部分，就协议相对人主体资格、双方意思表示真实一致，需要启用民法规范进行效力判断，就协议内容的合法性，其判断要素、依据范围，仍依照行政法规则进行。
(3)行政协议司法解释未明之处
如前所述，行政协议司法解释第11条未明确协议合法性审查的效力后果。单方行政行为视违法程度不同，有可补正、撤销、确认违法、无效等不同后果。合同则有效力待定、可撤销、无效等情形。除去严重违法无效，轻微瑕疵可补正以外，一般违法的效力后果仍不明确。行政协议司法解释已对《行政诉讼法》第70条作了剪裁，因此第70条规定撤销的法律后果可否适用于协议，不无疑问，《行政诉讼法》第74条亦同。综观整个行政协议司法解释，第10条、第14条都规定了协议的撤销。第10条规定原告主张撤销协议的，由原告对撤销事由承担举证责任，与一般撤销之诉由被告承担举证责任不同，因此该条所规定的“撤销”不属于《行政诉讼法》第70条意义上的撤销，宜理解为民法意义上的撤销。第14条则规定欺诈、胁迫等情形导致的撤销，亦不属于《行政诉讼法》第70条意义上的撤销。故行政协议司法解释对协议存在一般程度违法，如程序违法、超越职权等情形，未达到重大明显程度，是否可以撤销，未予以明确。此时，是否可准用民法规范？笔者认为不宜准用《民法典》第153条，因其仍存在与整体行政法律意旨、行政协议目的不符的问题，不宜迂回获得适用。较为妥当的是回归行政法律体系中的一般性规定。就整个行政诉讼法体系而言，行政协议较为特殊，故出台了专门的司法解释，若特殊规定中未予以明确，应回归一般性规定寻求答案。在协议存在“一般”违法时，《行政诉讼法》第70条、第74条具有最接近的规范内容，可类推适用其规范后果，撤销或确认违法。只是此时的确认违法所进行的利益衡量，有所不同。需要权衡协议当事人的利益与协议外公众的公共利益之间的优位顺序，当个案中对当事人利益的保护需求超过对公益保护需求时，应确认违法，维持协议效力，反之，则撤销协议。以此思路观之，上文安吉案判决“违法有效”亦能获得有说服力的解释。
结论
行政协议入法以来，关于其制度功能是否有比较优势历来有争论。本文观察了实践中修法后法院对行政协议效力的判断情形，发现难以认定诉讼渠道与协议效力结果显著相关。对案件的具体考察发现行政诉讼中承认并产生多种“违法有效”的行政协议，表明合法性审查下，合意效力存续仍具有制度空间和现实基础。
从理论层面分析，相较于严格法律保留之下的侵益性行政行为，行政协议的合法性要求是弱化版的，且从违法审查效力归结弹性化等角度看，行政协议的严格合法性审查并不必然侵蚀合意性所生效力。在法律规则上，宜以行政法律规则为主轴，采用嫁接方式整合行政协议的合法性与效力判断规则：首先，合法性判断要素的主要依据是行政协议司法解释第11条；其次，效力判断的主要依据是行政协议司法解释第12条以及由此转介的《行政诉讼法》第75条和民法上关于主体资格和意思表示的多个条款，但《民法典》第153条不在其内；再次，协议存在一般程度违法的规范后果，行政协议司法解释未予明确，本文认为其效力归结应类比适用《行政诉讼法》第70条、第74条等条款，但应加入新的利益衡量结构。
