论单位违法的处罚范围确定规则
张运昊
（东南大学法学院，江苏 南京 211189 博士研究生）
摘要:《行政处罚法》对单位违法的规制存在制度缺失，其主要制度布置被规定在《治安管理处罚法》及其他单行法之中，我国关于单位违法处罚范围的规定前后表现为“行政裁量模式”和“立法羁束模式”。其均未能准确反映单位违法的真实构造而有诸多缺陷。从单位违法的双重构成出发，结合比较法经验，单位违法处罚范围应走向“立法排除模式”。为此，现有的规范体系需加以重塑或者作变通理解：从立法论的角度，须引入正面认定规则与反面排除规则，以全面囊括所有单位违法行为；基于解释论的立场，《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》等关于单位违法的规定可变通解释为“量罚条款”，实现“立法排除模式”与现有规范的融合，降低“立法排除模式”的立法成本。
关键词：单位违法处罚范围；立法排除模式；规则建构；变通解释
引言
作为“行政行为三部曲”之一，《行政处罚法》在我国法治建设进程中功勋卓著，但是其诸多制度早已无法回应社会的调控需要，存在着大量的制度缺失，单位违法处罚制度就是其中之一。单位违法及其罚责体系的主要制度布置被规定在《治安管理处罚法》及其他单行法之中。目前，《行政处罚法》和《治安管理处罚法》都已纳入修改议程。以《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》（以下简称《修订公开征求意见稿》）的公布为契机，有必要对单位违法处罚制度重新审视并为《行政处罚法》的修改提供引导。
以《修订公开征求意见稿》为界，我国关于单位违法处罚范围的规定表现为前后两种模式：“行政裁量模式”和“立法羁束模式”，前者是指在明确的立法规范缺位的情况下，某一违法行为是否可以由单位构成交由行政机关判断的模式，因此在“行政裁量模式”下，在法律规范层面并未明确单位违法处罚的范围；后者则是指通过具体条文明确列举每一项单位违法行为并由此框定其成立范围的立法模式，这种模式直接来源于对单位犯罪法定说的比附。然而，“行政裁量模式”和“立法羁束模式”都有无法克服的弊端，前者存在恣意裁量的风险，后者虽然表面上明确了单位违法的处罚范围，但实际上也未能提供一个明确的判断标准，更为严重的是，其在比附刑法理论的同时也一并将其诸多弊端引入了单位违法领域。本文认为，单位违法的处罚范围应取决于单位违法的基本构成，在厘清单位违法构成的基础上，单位违法的处罚范围宜采“立法排除模式”，即立法通过清晰界定单位违法的构成要件明确框定单位违法处罚范围，继而通过反面排除规则将部分行为排除在单位违法的“处罚圈”之外。
一、框定单位违法处罚范围的两种模式及缺陷
以《修订公开征求意见稿》为界，我国关于单位违法处罚范围的立法规定表现为两种模式：“行政裁量模式”和“立法羁束模式”，这两种模式各有其生成背景和缺陷。
（一）“行政裁量模式”的生成及其缺陷
1.“行政裁量模式”生成的制度背景
新中国成立之初，我国实行计划经济体制，国家行政依靠自身强大的动员和组织能力将社会带入一个由“单位”为基本元素的“单位社会”之中。“个人都被编入特定的单位”，“对单位都有特定的依附性”。由于被纳入科层制的组织建制之中，单位并不拥有市场经济条件下市场主体所具有的独立承担责任的能力，政社不分也使得公权力可以通过层级监督的方式对单位施加影响。因此，为单位违法行为配置法律责任显得多余，立法者也普遍否定单位可以成为违法的主体。由于从根本上缺乏单位违法存在的社会基础，自然也不存在关于单位违法处罚范围的争议。
随着市场经济浪潮的席卷，以同质化为底色的“单位”概念开始呈现复杂的色彩，单位违法成为不可忽略的社会事实。《刑法》率先对此作出回应，例如，1987年通过的《海关法》规定单位可以成立走私罪。在累积经验的基础上，1997年修订通过的《刑法》第30条、第31条首次明确规定单位犯罪。关于单位犯罪的处罚范围，97年《刑法》采用了“法定说”，通过《刑法》分则的列举式规定严格限定单位犯罪的处罚范围。实际上，1986年《治安管理处罚条例》第15条就单位违法做出了统一规范，但并未与97年《刑法》一样采用“法定说”，某一行为是否成立单位违法完全由行政机关自由判断，这一做法在2012年通过的《治安管理处罚法》第18条中得到延续，由此，单位违法应在多大范围内成立在立法层面一直被悬置至今。
“行政裁量模式”产生的原因也包括单位犯罪所采用的列举式立法技术无法完全适用于单位违法。简言之，尽管不少单位犯罪行为也需要通过行政刑法加以规范，但是刑法典几乎可以涵盖所有的单位犯罪行为，因此通过《刑法》分则的“列举规定”可以囊括大多数单位犯罪的类型，但是“行政法”是由诸多零散的“法令群”构成的，并不存在一部叫做“行政法”的法典，因此，无法通过分则列举式的立法技术对所有单位违法行为“一网打尽”。
2.“行政裁量模式”的缺陷
“行政裁量模式”是在法规范缺位的情况下由行政机关在个案中决定某一单位违法行为是否成立的模式，具有判断主体的行政性、判断标准不确定性、判断结果的个案适用性等特质。首先，由于立法没有明确限定单位违法的处罚范围，单位是否成立某一个具体的违法行为只能交由行政机关自行判断。其次，行政机关在具体判断单位能否成立某一违法行为时没有形成明确的判断标准。最后，行政机关做出的具体决定只具有个案效力，对其他行政机关做出类似处罚决定不具有约束力。
“行政裁量模式”存在巨大缺陷，包括合法性不足、判断标准阙如以及对单位违法行为规制的乏力：
其一，违反处罚法定原则。处罚法定是行政处罚的基本原则，处罚法定构成行政处罚的灵魂，明确了处罚的边界，其核心要义在于法无明文规定不处罚。即对于违反行政法义务的行为，必须以法律的明文规定为限进行处罚。对处罚法定原则的强调在于确保公民对处罚权发动的可预见性，并据此控制自己的行为自由边界，因此，处罚的明确性应是处罚法定原则的核心要素。但是在“行政裁量模式”下，立法并未就单位在何种情况下成立单位违法做出规范，单位违法的处罚范围始终未被框定，单位无法事前预知自己的行为会否受到处罚，这显然与处罚法定原则的精神相悖。
其二，缺乏具体判断标准。在“行政裁量模式”下，单位是否成立某一违法行为没有一个确定的判断标准，因此，实务对单位违法的认定往往恣意。例如，在“赵忠明诉呼伦贝尔市公安局海拉尔分局治安行政处罚一案”（以下简称赵忠明案）中，海拉尔分局认为，作为公司的副总经理，“赵忠明在处理事件过程中与杜绍云发生正面冲突，造成其轻微伤，属于单位违反治安管理。”从而在个案中承认了单位伤害行为，对此，一审法院明确予以认可，在“陈丽丽因诉宁波市公安局镇海分局治安行政处罚案”，法院同样间接承认了单位伤害行为。实践中行政机关和法院对单位伤害行为的承认与《刑法》否定单位伤害罪的认识截然相反。但为何在治安处罚中会对单位伤害采取不同的认定？究竟基于何种判断标准？行政机关和法院都未能给出充分的理由。
其三，对单位违法行为规制乏力。“行政裁量模式”不存在一个明确的单位违法处罚范围，行政机关的个案判断又缺乏明确的判断标准。这一方面使得行政机关在肯定单位违法行为成立时多有恣意，另一方面，由于欠缺明确的合法性支撑，行政机关对明确可以由单位成立的违法行为也可能“畏首畏尾”，陷于“左支右绌”的两难境地，难以有效规制当前高发的单位违法行为。
（二）“立法羁束模式”对单位犯罪法定说的比附及其不足
《修订公开征求意见稿》通过比附单位犯罪的规定引入了“立法羁束模式”,但是，“立法羁束模式”不仅未能克服“行政裁量模式”的弊端，更将“单位犯罪法定说”本已存在的缺陷引入到了单位违法处罚领域。
1.“立法羁束模式”是对单位犯罪法定说的比附
虽然目前并没有公开的立法资料可以佐证“立法羁束模式”与“单位犯罪法定说”直接关联性，不过，从《修订公开征求意见稿》第17条与现行《刑法》第30条、第31条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》（以下简称《关于〈刑法〉第三十条解释》）所具有的高度相似性可以看出，前者几乎是对后者的生硬照搬：
其一，《刑法》第30条“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的规定与《修订公开征求意见稿》第17条第一句首先明确了单位犯罪与单位违法处罚范围的法定性；其二，《刑法》第31条明确了总则关于单位犯罪的规定与分则的关系，《修订公开征求意见稿》第17条第二句也确立了其他法律和行政法规关于单位治安违法规定的特别法地位；其三，由于奉行严格的法定模式，能否在法定范围之外成立单位犯罪一度成为理论和实务中的难题，对此，《关于〈刑法〉第三十条的解释》规定可以对组织、策划、实施危害社会行为的单位成员依法追究刑事责任，《修订公开征求意见稿》第17条第三句几乎完全照搬了该规定。
立法者之所以选择比附单位犯罪的规定，可能是因为现代社会单位违法与单位犯罪存在相对化倾向。关于两者之间的关系，传统上多认为有本质上的不同。传统刑罚理论以犯罪具有伦理非难性为前提，“刑罚的手段是用来对付不道德的行为”，因此“刑罚的手段基本上系采取让行为人感到痛苦的剥夺自由或生命的方法为之”。与之相对，行政处罚的对象“乃法律上可视为一活动主体者，此种主体不以有实际之意志之个体为限”，单位得以成为处罚的对象。不过，现代国家刑事处罚与行政处罚的区分有相对化的倾向：第一，处罚对象的相对化，传统理论多将法人等单位排除在犯罪主体之外，不过，随着对单位犯罪能力的承认，单位同时成为违法和犯罪的主体已不存在障碍；第二，处罚手段的相对化，随着刑罚理论的发展，单位犯罪的处罚手段也不再仅局限于自由刑和生命刑，对单位科处罚金与对单位处以罚款可以发生同样的规范效果。基于两者之间区分的相对化，目前通说认为单位违法处罚与单位犯罪刑罚之间的区别仅属于“量的区别”，正因为此，立法者认为比附刑法之规定存在学理上的正当性。
2.“立法羁束模式”的不足
“立法羁束模式”确立了单位违法处罚范围的法定原则，实现了处罚法定原则与罪行法定原则的有效衔接，排除了“行政裁量模式”面临的合法性拷问。同时也比照《刑法》的规定，对一些新型的单位违法行为进行规范，回应了社会变迁的需要。不过，“立法羁束模式”并不能一劳永逸地解决“行政裁量模式”面临的所有困境。由于不加分辨地引入一个理论上本就备受质疑的刑法理论，其亦一并将单位犯罪法定说的种种弊端引入到了单位违法处罚领域。
首先，“立法羁束模式”同样无法完全囊括所有的单位违法行为。“立法羁束模式”采用正面列举方式将单位违法的处罚范围严格限定在法定范围内。表面上看，单位违法的处罚范围已被确定，但由于“正面列举技术”存在先天不足——限于立法者的立法能力以及社会的不断变迁，正面列举式的立法技术不可能穷尽列举所有的单位违法行为，总有一些本来可以成立单位违法的行为成为“漏网之鱼”，处于法规范的调控范围之外。
其次，“立法羁束模式”并未实现单位违法与单位犯罪的有效衔接。从制度演变史来看，行政处罚与刑事刑罚有千丝万缕的关系，德国于1952年颁布实施的《违反秩序罚法》就脱胎于德国《刑法典》，不过，“立法羁束模式”与“单位犯罪法定说”仅实现了处罚原则上的衔接，未能实现处罚范围上的直接对接：（1）某一行为成立单位违法却不构成单位犯罪，例如，《修订公开征求意见稿》第28条规定单位可以实施组织、利用会道门等非法组织，利用迷信扰乱社会秩序和损害他们身体健康的行为，但《刑法》第300条却并未规定单位可以成立组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪；（2）某一行为不成立单位违法却成立单位犯罪，以单位盗窃为例，虽然《刑法》并未明确规定单位可以成立盗窃罪，不过目前理论和实务通说都普遍承认单位盗窃行为的存在，只是碍于罪刑法定原则的限制，仅能对组织、策划和实施单位盗窃的单位成员进行处罚，不过《修订公开征求意见稿》第59条却并未对单位盗窃进行规范；（3）某一行为既可以成立单位违法，也可以构成单位犯罪，处罚原则却不同，以单位侵入计算机信息系统为例，《修订公开征求意见稿》第31条奉行“单罚制”，而《刑法》不仅对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也可以判处有期徒刑、拘役、罚金，奉行“双罚制”。
最后，“立法羁束模式”导致单位犯罪法定说的弊端在单位违法领域重演。在刑法学界，单位犯罪应在多大范围内成立本就聚讼纷纭，“法定说”的立场“是在理论装备严重不足的情况下匆忙出台的,这一应景式立法必然带有一切早产儿所固有的先天营养不良的症状。”因此可以预期，“立法羁束模式”一旦确立，必将复刻单位犯罪法定说的诸多缺陷：（1）同“法定说”一样，“立法羁束模式”未就单位违法的概念和构成要件做出规定，没有给出单位之所以成立单位违法而不成立其他违法的判断标准，这无疑使得其框定的单位违法处罚范围处于一种随意而不统一的状态。（2）由于采用分则列举式的方式规定单位违法行为，除纯正单位违法行为外，“立法羁束模式”下的多数单位违法条款都只能附着在自然人违法条款之后，某种程度上阻碍了单位违法独立体系的形成。
二、缺陷的产生根源与“立法排除模式”的提出
无论是“行政裁量模式”还是“立法羁束模式”都有先天不足，而究其根源，主要原因是前者未能深究单位违法的本质，而后者则对单位违法的本质存在错误认识。
（一）症结所在：单一构成论
单位违法处罚范围的本质是单位在多大范围内因其违法行为承担责任的问题。违法行为的构成论是责任论的前提，因此，只有在厘清单位违法构成的基础上才能明确单位违法责任承担的范围。“行政裁量模式”对单位违法行为的个案认定显然无法提供一个关于其构成要件的普适性规则。
与“行政裁量模式”对单位违法构成的认识缺位不同，“立法羁束模式”则完全建立在一个错误的认识之上，这一错误的构成论在学理中多有论述，即“单一构成论”。简言之，尽管存在单位和单位成员两个主体，但是单位违法仅在整体层面成立一个单位违法，“单位违反治安管理行为只有一个违法主体，即单位本身”，“单位负责人或其他人员的行为是单位违反治安管理行为的有机组成部分”，杨解君教授虽然主张“法人违法的主体不是单一的,而是两个违法主体,即法人主体和作为法人成员的自然人主体。”但又认为“自然人成员是作为法人的有机组成部分参与实施违法的”，因此本质上也属于“单一构成论”阵营。
“单一构成论”对“立法羁束模式”的产生有着潜移默化的影响。由于仅承认单位违法在单位整体层面成立一个违法，单位违法的处罚范围完全取决于单位本身的行为能力与责任能力，单位成员则如同机器中的“零件”一样成为一个微不足道的个体，其主体资格完全被单位吸纳，其行为也不具有独立评价的意义，其承担的责任亦被解释为基于处罚效果的考量对单位需承担责任的分担，属于某种“替代责任”。而作为现代社会商品经济发展的产物，“单位只能在其民事行为能力所及范围之内实施违法犯罪活动”，单位行为能力的有限性决定了单位违法处罚范围的有限性，而单位具体活动范围的确定需要通过立法列举的方式予以明确。
综上，“立法羁束模式”也有诸多缺陷，对“单位犯罪法定说”的比附仅是这些缺陷产生的表层原因，单位违法背后所隐藏的学理根据——“单一构成论”才是其深层理由。为此，有必要就单位违法的构成作进一步的澄清，以起到正本清源的效果。
（二）单位违法的双重性与立法排除模式
1.单位违法双重构成之提倡
“单一构成论”过于强调单位的主体地位，忽略了单位成员的作用，这是一种本末倒置的认识。作为法律拟制的“人”，单位决策和执行都依赖于单位成员进行。单位成员绝非仅在单位违法中扮演机械执行的“手足”角色，“自然人在法人的活动中仍处于主导地位”。一方面，没有单位成员的参与，单位决策和执行行为就无法形成和实施；另一方面，单位成员在其业务范围内也具有相当程度的自由决策权，部分主管人员甚至可以通过决策程序改变单位的组织结构和政策。因此，单位成员在身份上具有双重性，一方面，单位成员必须依附于单位存在，充当单位意志形成和决策执行的“手段”与“工具”，一旦脱离单位就不再具有单位成员的身份；另一方面，单位成员又具有相对独立性，并未被完全吸纳进单位而失去其主导地位。基于单位成员身份的双重性，单位违法在违法主体、违法行为和违法的主观构成上也都有明显的双重性。
其一，主体的双重性。随着“法人实在说”成为认识法人本质的通说，法人等单位被视为先于法律产生的组织体。不论是否获得承认，他们都是客观存在的，单位可以成为违法主体成为普遍共识。而单位成员之所以能够在单位违法中成为独立于单位的另一个违法主体，则完全基于其在单位中的相对独立性和主导地位。
其二，行为的双重性。违法行为的双重性是单位违法“双重构成论”成立的客观要件。根据单位内部的职责分工，单位成员的行为可以分为决策、执行和监督三类。基于单位成员对单位的身份依附性，这些行为被视为单位实施的行为，一旦构成违法，这些违法行为也自然被归属于单位。不过，基于单位成员身份的独立性，单位成员的违法行为一方面被视为“单位违反行政法秩序的行为”，另一方面，以单位成员的视角来看，这些行为也属于“陷单位于违法境地的违法行为”，“这些单位成员为了单位利益所做的决策和行为,最终也是根据他们自身的利益做出的,是他们个人意志的选择,因而也是这些单位成员的个人行为。”
其三，主观要件的双重性。单位违法的主观要件是指单位违法的主体对违法行为的主观认识和态度。在单位违法中，单位与单位成员也具有不同的独立主观过错。在单位层面，单位本身并不能凭空产生意志，其对违法行为的主观过错来源于单位成员。例如，我国台湾地区“行政罚法”第7条就规定：“法人、设有代表人或管理人之非法人团体、中央或地方机关或其他组织违反行政法上义务者，其代表人、管理人、其他有代表权之人或实际行为之职员、受雇人或从业人员之故意、过失，推定为该等组织之故意、过失。”单位层面的主观过错体现为对单位违反行政法秩序行为的故意或者过失。在单位成员层面，其独立的主观过错则是对违法行为可能“陷单位于违法境地的危害后果”的主观认识和态度，主要表现为其明知自己的行为可能产生“陷单位于违法境地的危害后果”而追求或者放任其发生。
2.双重构成下的“立法排除模式”
在单位违法的场合存在着两个既相互独立又彼此牵连的违法构成，即单位层面的违法构成和单位成员层面的违法构成，两个违法构成属于两类相对独立的违法行为，但保持相对独立的同时，单位层面的违法构成与单位成员层面的违法构成又彼此牵连，单位层面应受处罚行为的构成要件是一般要件，单位成员的违法行为则必须依附于单位才能存在，因此，单位成员层面应受处罚行为的构成要件是单位构成要件的逻辑延伸。基于对单位违法的“双重构成”及其相互关系的认识，单位违法处罚范围的立法模式应转向“立法排除模式”。
“双重构成论”与“立法排除模式”联系在于：（1）由于单位违法存在着单位和单位成员两个层面的违法构成，因此，单位违法处罚范围的立法模式应该摈弃“单一构成论”仅仅根据单位层面的行为能力框定处罚范围的“立法羁束模式”，单位违法处罚范围的划定要同时考量单位和单位成员两个层面的意思和行为能力，不可偏废其一。（2）一旦将单位成员的因素纳入考量范围，由于单位成员在单位违法中的主导作用，那么在具体考量单位和单位成员两个层面的因素时就存在主次之分，换言之，单位违法处罚范围的框定在考量单位和单位成员两个层面的行为能力时存在优先顺位，应首先根据单位成员的行为能力划定单位违法的处罚范围，由于单位成员的行为能力不再局限于“社会公共生活领域”，因此，原则上单位成员实施的违法行为只要符合单位违法的成立要件就可以成立单位违法，这是“立法排除模式”中正面认定规则建构的基础。（3）当然，在先行考虑单位成员的因素后也不能完全忽略单位层面行为能力的有限性，毕竟，作为现代社会的产物，单位与自然人很难完全等同，因此并不能将单位成员的所有违法行为都纳入到处罚范围之中，有必要将单位明显不能成立的违法行为排除在外，这是“立法排除模式”中反面排除规则的建构理由。由此，“立法排除模式”是指不再通过分散列举的方式而是通过统一界定单位违法的概念和成立要件加反面排除的方式框定单位违法处罚范围的立法模式。其构建需做以下努力：第一，正面规定单位违法的概念和成立要件，只要符合单位违法的概念和成立要件的行为就可以被纳入单位违法的处罚范围之中；第二，通过反面排除规则将部分行为排除在单位违法处罚范围之外。
通过正面界定单位违法的概念和成立要件，“立法排除模式”可以结束“行政裁量模式”和“立法羁束模式”下单位违法处罚范围判断标准随意而不统一的状态，为某一行为是否可以成立单位违法提供整齐划一的标准。通过反面排除规则又可以将明显不可能由单位构成的行为排除在单位违法的处罚圈外，避免产生背离社会常识和理论通说的错误。
（三）“立法排除模式”的优越性
1.立法排除模式的比较优势
第一，“立法排除模式”建立了单位违法处罚范围的判断标准。“行政裁量模式”和“立法羁束模式”都未能就如何框定单位违法的处罚范围提供一个明确的判断标准。“立法排除模式”则通过明确规定单位违法的概念和成立要件为判断单位违法行为提供了统一标准，这使得单位违法行为的成立无须通过具体条文加以判断，只要符合成立要件即可成立单位违法。例如，以单位盗窃为例，由于目前《修订公开征求意见稿》未对其做出规定，因此，在“立法羁束模式”下，根据处罚法定原则，行政机关仍无法对单位盗窃行为进行处罚，不过，由于“立法排除模式”从立法层面明确规定了单位违法的成立要件，单位盗窃是否成立将不再依赖于具体列举条款的有无进行判断。
第二，“立法排除模式”可以实现单位违法处罚规范体系的独立设置。“立法羁束模式”下单位违法处罚的法律规范必须依附于自然人违法处罚条款。然而，“立法排除模式”明确规定了成立单位违法的判断标准，因此，是否成立单位违法，是否属于单位违法的处罚范围将完全根据独立的单位违法成立条款进行判断。
第三，“立法排除模式”不存在单位在法定范围外成立单位违法的难题。由于列举式立法所具有的滞后性，与“单位犯罪法定说”一样，“立法羁束模式”也无法全面列举单位违法行为，因此必然也面临能否在法定范围外成立单位违法的难题。“立法排除模式”由于从根本上放弃了通过逐条列举的方式框定单位违法处罚范围的立法思路，不用受到分则列举式立法技术的限制，因此可以一劳永逸地解决单位违法在法定处罚范围之外成立的难题。
不过，一旦采用“立法排除模式”，则必然产生单位违法与单位犯罪处罚范围立法模式之间的衔接障碍。然而，这并不能成为否定“立法排除模式”的理由，因为即便行政处罚与刑罚之间具有发生学上的派生关系，因此单位违法交叉借鉴单位犯罪有其理论根基，但这并不意味着要“削足适履”，比附一个已经充满诟病的错误刑法理论，相反，对单位违法的研究要打破对“刑法帝国主义”的盲目崇拜，回归单位违法的本质。
2.“立法排除模式”的域外经验
域外各国关于单位违法处罚范围的立法模式也并非铁板一块，大多数国家对于其处罚范围虽有所限制，但也是以立法排除的方法将部分行为排除在处罚范围之外，通过逐一列举单位违法来框定其处罚范围的立法模式仅为少数国家使用，除日本等少数国家外，其他国家的立法现状大抵都可以被归入“立法排除模式”之中。
英国是世界上最早承认法人犯罪的国家，自“另一个我理论”取代“替代责任论”成为追究法人犯罪的理论依据之后，“替代责任论”是民法上的替代责任在刑法中的体现，强调“仆人过错主人负责”，因此在法人犯罪的场合下，法人只不过是代人受过，不具有独立地位，而“另一个我理论”则认为法人内特定成员的意图和行为在法律上等同于法人的意图和行为，因此得以对那些要求犯罪意图的犯罪广泛地追究法人的刑事责任。法人承担刑事责任的范围变得相当广泛，基本与自然人犯罪的处罚范围等同。不过，英国法院仍然通过排除规则将以下行为排除在法人犯罪的处罚范围以外：第一，由于其本身性质不可能由法人实施的犯罪,如重婚罪、强奸罪等；第二，某些只能判处身体刑的犯罪。法国也采用了“立法排除模式”，简言之，《法国刑法典》总则第121-4条就法人犯罪的处罚范围作了原则规定，从该条规定及《法国刑法典》第2卷至第5卷的具体规定来看,法国规定的法人犯罪处罚范围差不多与自然人犯罪处罚范围等同。另外，法国也通过相应排除规则的设置将依犯罪属性仅能由自然人实施的犯罪排除在处罚范围之外，如性侵犯罪、抛弃家庭罪等。
由此可见，“法定说”并非框定单位违法犯罪处罚范围的黄金铁律，以刑法采行法定说支撑“立法羁束模式”的立场是站不住脚的。
三、“立法排除模式”的规则建构与适用
（一）正面认定规则的建构：单位违法的成立要件
正面认定规则以明确单位违法何以成立单位违法而非自然人违法为目标，为此，需要就单位违法的成立要件做出符合单位违法本质的描述。单位违法处罚范围的正面认定规则类似于认定单位违法的“检测标准”，只要与“检测标准”中的检测要求相符就成立单位违法行为并被纳入到规制范围之中，如果“检测标准”飘忽不定或者失之过宽与过窄都会导致行政处罚的不确定，与处罚法定原则相悖。
关于这一“检测标准”的内容，大致可分为三种观点：（1）主体行为说，该说仅将违法行为的实施主体这一形式标准作为认定单位违法的标准，认为单位违法是指由机关、团体、企业、事业单位实施的违反行政法秩序的行为。（2）行为危害说，该说认为单位违法是指由单位实施的依法应当受到处罚的具有社会危害性的行为。（3）业务活动说，该说认为单位违法是“法人或者其他组织的法定代表人,经授权的人员或其他法人成员以法人的名义并为了法人利益而实施的与职务、业务有关的违反行政法律规范的行为。”
从定义的科学性看，主体行为说最不可取，因为该说主张的单位违法仅指单位层面的违法，忽略了单位成员层面的违法。行为危害说显然受到《刑法》有关单位犯罪规定的影响，但社会危害性是所有单位违法都具有的普遍特征，因此行为危害说已经虚化地不足以概括单位违法的本质。从定义的全面性和有效性来看，业务活动说较为完整地概括出了单位违法的成立要件，应成为框定单位违法处罚范围的正面认定规则。在其基础上，本文认为单位违法是指为了单位的利益，基于主观过错，经单位成员集体决定、主要负责人员决定或者疏于管理、违反监督义务，并由单位成员具体实施的致使单位违反行政法义务的行为。
正面认定规则可以拆分为四个具体的判断要素：第一，主体要素。单位违法存在单位和单位成员两个主体，然而并非所有单位和单位成员都应被纳入处罚范围之中。关于前者，刑法学界一般将单位解释为“公司、企业、事业单位、机关、团体”，争议的焦点是“机关”能否被纳入单位违法的处罚对象之中。通说认为一旦承认行政机关的违法主体地位，则行政行为形式理论将被打破并可能诱发“自己诉讼”的问题，因此域外普遍将行政机关排除在处罚对象之外，不过，我国台湾地区“行政罚法”第17条却承认机关或者公法组织的违法主体资格，在比较法上实属罕见。关于后者，单位成员的范围也不宜放得过宽，否则在实现处罚效果的同时可能会使得单位成员处于时刻面临处罚的恐惧之中，危及市场主体的正常经营。目前我国将单位成员界定为“单位主管人员与其他直接责任人员”，范围并不清晰，域外多将其范围严格限定为具有代表权的单位成员，这应成为我国未来立法时的借鉴。
第二，行为要素。由于单位成员仅限于有代表权的成员，因此单位违法的行为要素也就仅体现为有代表权成员的违法行为。具体可以分为作为与不作为两类，作为是指有代表权成员在其职务范围内积极实施的职务行为或者为了单位利益而实施的行为，不作为则包括消极不履行职务的行为，对不具有代表权成员的违法行为疏于监管应是不作为行为规制中的核心内容。
第三，主观要素。单位违法具有一定程度的主观过错是其具有可责性的前提，不过各国关于单位违法主观过错程度有不同的规定，主要表现为：（1）中国模式。我国并未就单位违法的主观要素作出统一规定，从为数不多的单行法规范来看，单位违法的主观过错程度一般被确定为“故意或者明知”。（2）德国模式。德国对于单位违法责任要件的规定基本已与单位犯罪责任条件的规定一致，将单位违法的主观过错程度规定为“故意或者过失”；（3）我国台湾地区模式。我国台湾地区“行政罚法”仅将具有代表权的单位成员的主观过错程度限于“故意或者重大过失”；以上三种立法模式实际上反映的是不同法域在平衡社会秩序维护和单位权利保障中的不同态度，我国关于单位违法主观过错的规定最为宽松，为营造一个良好的法治环境，立法关于单位违法主观过错的规定应逐步趋于严格，目前可仿效我国台湾地区的做法，将单位违法的责任要件统一规定为“故意或者重大过失”。
第四，牵连要素。单位违法存在双重构成，由此面临的问题是如何将有代表权的单位成员基于故意或者重大过失实施的陷单位于违法境地的行为一并归属于单位，牵连要素的设置目的即在于此，目前学界公认的牵连要素包括“以单位名义”和“为了单位利益”两个内容。换言之，只有单位成员“以单位名义”并且“为了单位利益”实施的违法行为才能得到双重评价，单位成员仅以自己的名义实施或者利益仅归属于个人的违法行为不能成立单位违法，属于纯正的自然人违法。
（二）反面排除规则的确立与展开
单位违法是否被纳入处罚范围不仅需要通过正面认定规则的测试，也要接受反面排除规则的检验，某一违法行为一旦符合反面排除规则就当然地被排除在处罚范围之外。
对此，国内有学者认为框定单位犯罪处罚范围的反面排除规则的内容包括：（1）单位具有与犯罪相抵触、相对立的特质时不能成立单位犯罪；（2）单位构成某一犯罪违背社会的常识性认识和常理性理念时不能成立单位犯罪。这两个判断规则均较为抽象，与犯罪相抵触、相对立的单位特质究竟是指什么？社会的常识性认识和常理性理念又该如何确定？内涵模糊的反面排除规则会导致单位违法处罚范围的不确定，同样与处罚法定原则相悖。
笔者认为，框定单位违法处罚范围的反面排除规则应从违法行为的属性和罚责配置的类型两个方面进行建构：
其一，从违法行为的属性上看，仅能由自然人实施的违法行为不能成立单位违法。如果深究单位违法的本质，单位违法的特殊性体现在单位以其自身所具备的法律上或者物质上的便利条件，为单位违法提供了人力、物力然而并非所有违法行为都能够掺杂单位所具有的组织体因素，某些违法行为因其所具有的强伦理违法性只能由自然人实施，这些行为不具有成立单位违法的基础条件，应被排除在外。例如，单位不可能实施猥亵、虐待或者遗弃家庭成员等违法行为。
其二，从处罚责任来看，仅能配置“自由罚”的违法行为不能成立单位违法。可以对违法行为人进行拘留是我国《行政处罚法》的特色，单位只是法律拟制的“人”，对其施加“自由罚”既无法实施也不具意义。因此，如果对某一个违法行为仅能施加“自由罚”，则单位就不能成立该违法行为。仍以单位猥亵为例，一方面，猥亵行为因其具有的强伦理违法性只能由自然人实施，另一方面，由于立法仅能对实施猥亵的违法行为配置“拘留”处罚，从这个角度来看，单位不能作为猥亵行为的主体。
（三）解释论的立场：“立法排除模式”与现有规范的融合
综上，从立法论的角度，“立法排除模式”需要通过引入正面认定和反面排除规则进行建构，问题是，“立法排除模式”是否意味着要另起炉灶，彻底推翻由《修订公开征求意见稿》搭建的单位违法处罚体系？倘若如此，立法排除模式的立法成本将十分巨大。笔者认为，基于解释论的立场对《修订公开征求意见稿》第17条及相关条文作变通解释可化解立法排除模式面临的立法成本质疑。
1.融合的前提：量罚条款之定性
《修订公开征求意见稿》第17条及相关条款一直被看成单位违法行为是否成立及能否被纳入处罚范围的框定条款。然而，如果细究其文义，可以发现这些条款只是规定对单位违法如何进行处罚的“量罚条款”。在单位犯罪的场合，早有学者提出将《刑法》规定单位犯罪的条款解释为量刑条款的假设，“规定单位犯罪的特殊条款,在本质上没有独立的定罪意义,不是一个特殊的、独立的定罪条款,而只是一个量刑条款。”
《修订公开征求意见稿》第17条是对单位违法进行量罚的总则条款。理由有二：其一，该条的规范内容可以简化为“单位违反治安管理的……依照……处罚”，因此，“单位违反治安管理的”是本条得以适用的前提，单位是否成立违法并不属于本条规范的内容；其二，该条的规范重心落脚在“依照…处罚”上，可见，如何对单位违法进行量罚才是该条款的立法旨趣所在。
《修订公开征求意见稿》第三章以及其他法律、法规关于单位违法的列举条款是对单位违法进行量罚的具体规定。因为具体条文中关于单位违法的规范形式主要表现为“单位实施前款行为的……”，其中，“单位实施前款行为”的规范表述同样可以说明具体条款是以单位已成立某一违法行为为前提，而其主要的规范内容是对已经成立的单位违法配置具体的罚责。
2.融合后的适用：先判断后量罚
由此，基于对单位违法处罚范围的规则建构以及对现有条款的变通解释，一个内部融贯的关于单位违法的规范体系得以形成。其中，正面认定规则和反面排除规则用以判断单位违法是否成立及是否应将其纳入单位违法的处罚范围，而“量罚条款”则是对已经成立的单位违法进行处罚的根据。
对这一规范体系的适用包括三个层次：首先，应通过正面认定规则和反面排除规则判断某一违法行为，是否属于单位违法的处罚范围；其次，在单位违法成立的基础上，如果具体列举规定存在对应该行为的“量罚条款”，则应据此确定该单位违法的罚责；最后，如果没有明确的“量罚条款”，只要根据正面认定规则或者反面排除规则可以认定单位违法成立的，单位违法仍成立，只不过由于没有“量罚条款”，不能对单位进行处罚，但由于单位违法存在双重构造，虽然单位层面因为没有明确的“量罚条款”不能对其进行处罚，但是却并不妨碍对单位成员层面的违法行为比照自然人违法的规定进行处罚。
结语
总之，单位违法的处罚既不应该完全交由行政机关决定，也不能牺牲行政法学科的独立品格，不假思索地比附一个披上了法教义学神圣外衣却漏洞百出的刑法理论。通过还原单位违法的真实构造，在参酌域外先进经验的基础上，单位违法处罚范围的立法模式应走向“立法排除模式”。为实现这一模式的建构，需从立法论和解释论两条径路双向并进。（一）基于立法论的策略，应在修订《治安管理处罚法》时增加单位违法处罚范围的“框定条款”，明确界定单位违法的概念内涵和成立要件，确立单位违法的反面排除规则，进一步完善“立法排除模式”的规范体系。（二）基于解释论的立场，《治安管理处罚法》第17条、第三章以及其他法律、法规关于单位违法的“附属”规定属于“量罚条款”，不能以此为依据判断单位违法是否成立或者是否应当被纳入处罚范围之中，仅能作为单位违法行为已经成立时对其进行量罚的根据。以上探讨仅聚焦于《治安管理处罚法》规范的单位治安违法处罚领域，并不能当然地适用于所有的单位违法行为。为了应对金融、税务、环境保护、网络安全等领域内高发的单位违法风险，有必要以《行政处罚法》的修改为契机对单位违法的概念、成立要件、处罚范围与处罚原则等做出明确规定，发挥处罚法规范行政处罚行为的“总则”功能，彻底解决单位违法存在的概念不清、要件不明、范围不定、罚责随意的缺陷，填补处罚法关于单位违法处罚存在的制度缺失。
