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杨解君:受罚性行为与行政处罚的判断及其适用——关于李文亮“训诫”案中的行为及相关争论问题的分析

| 时间: 2020-12-21 19:49:39 | 文章来源: 《行政法学研究》2020年第6期

受罚性行为与行政处罚的判断及其适用——关于李文亮“训诫”案中的行为及相关争论问题的分析

杨解君

(南京信息工程大学大数据法治研究院,江苏 南京 210044 教授;

武汉理工大学法学与人文社会学院,湖北 武汉 430070 教授)


摘要:在李文亮“训诫”案中,当事人在微信群里发布有关言论或信息的行为并不构成“造谣传谣”或传发虚假信息、发表不实言论,也不构成违反治安管理秩序的违法行为因而不属于应受处罚的行为;公安机关的“训诫”行为是否为行政处罚,不能仅从法定名称或形式来确定,而应结合其“训诫书”所载明的内容和其对当事人权利义务影响等因素做出整体性和综合性的判断,基于此该“训诫”行为应定性为行政处罚;公安机关的该“训诫”行为在事实认定、实体和程序方面都存在违法情形,有关机关可依法予以撤销,当事人及其亲属亦可依法提起行政诉讼。该案所反映出的问题对行政处罚的设定和实施皆具有重要的启示意义,在立法设定上应明确定义行政处罚的概念、实现行政处罚的类型化,在执法实施方面应遵循法治的底线和充分尊重人权。

关键词:训诫;受罚性行为;行政处罚;类型


一、问题的提出与讨论设限


在新型冠状病毒肺炎疫情的蔓延及其防控中,李文亮医生被“训诫”一事经媒体曝光后引发了公众的普遍关注和讨论。

根据国家监察委员会调查组涉及李文亮医生有关情况调查的通报,基本案情如下:201912301730分左右,李文亮医生收到同事发给他的信息,1743分,李文亮医生在微信群中转发、发布“华南水果海鲜市场确诊了7SARS”“在我们医院后湖院区急诊科隔离”等信息。1842分,又在该群发布“最新消息是,冠状病毒感染确定了,正在进行病毒分型”“大家不要外传,让家人亲人注意防范”。2020131330分左右,武汉市公安局武昌分局中南路派出所与李文亮医生联系后,李文亮医生在同事陪同下来到该派出所。经谈话核实后,谈话人员现场制作了笔录并对李文亮医生制作了训诫书。

2020319日国家监委调查组发布调查情况通报后,武汉市公安局以“处置不当、适用法律错误、执法程序不规范”为由宣布撤销训诫书。虽然国家监委调查组和武汉市公安局已对“训诫”行为进行了否定性评价,但由于“不当”和“不规范”用语表达的模糊性,对李文亮在微信群里发布相关新冠病毒疫情的行为以及公安机关的处理行为依然会留下一些理论和实践上的困惑,就此实有必要从理论和实践上加以分析和讨论以消除困惑和一些不必要的争论。从法律视角言之,所谓的李文亮“造谣传谣”究竟是一个什么性质的行为、是否构成违法、是否应受行政处罚或者其他处理,所谓的公安机关“训诫”是一个什么性质的行为、若是行政处罚其中又为何种行政处罚、若不是行政处罚另属何种其他行政行为,这种“训诫”是合法行为还是违法行为、是否可以提起诉讼、是否应予撤销等,都属于行政法学上的基本问题,也是曾经被热烈讨论和发生争论的实务问题。对这些事实和法律问题需要从行政法视角加以分析,且也只能从行政法中找寻答案。有鉴于此,本文拟从行政法视角对李文亮被“训诫”事件以及相关争论点展开分析和探讨,且这种探讨将主要集中在当事人在微信上的疫情信息发布行为与公安机关的“训诫”行为两个方面。

需要说明的是,“以事实为根据,以法律为准绳”,是国家机关从事执法活动的基本原则和要求,本文对李文亮“训诫”案的讨论,也将基于已确定的基本事实和现行的法律规定展开“就事论事”和“依法”阐释的分析而不去作一些其他联想。同时,这种分析也应是一种对具体、特定问题的分析,离开了具体而特定的场景与语境,抽象而笼统地谈某一种行为的性质及其合法或适当问题,未免会落入一种不切实际、不针对问题的空泛之论。为讨论的便利,本文将依循当事人的行为、公安机关(执法主体)的执法行为、执法行为的法律效果和是否可诉等基本过程环节展开,并在此基础上提出完善和改进行政处罚设定和实施的建议。


二、微信群里的言论发表行为:不同的认知及其评析


对于李文亮在微信群里的言论发表行为,主要有三种不同的观点和争论:一是是否为 “造谣传谣”行为;二是是否为传发不实信息或虚假信息;三是是否为违法(或合法)行为。对此,需要依据相关的事实和法律规定分别做出分析。

(一)是否“造谣传谣”

造谣传谣,是指通过个人想象,虚构事实,并通过各种途径进行虚构信息并加以散布。从其构词和行为状态来看,它由两部分构成:一是造谣,二是传谣。它既可能只有 “造谣”或 “传谣”一种状态,也有可能两种状态兼而有之。有人认为,“谣言”只是生活用语,法律上的表述为“虚假信息”。其实,法律规定中亦使用“谣言”一词。如,《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第25条即有关于“散布谣言”之明文规定。可见,谣言一词既是生活用语也是法律用语。

本事件中,判断李文亮在微信群里的言论发表行为是否构成造谣传谣行为,关键点在于:一是造谣传谣的前提性条件,即其事实是否客观真实的存在,或者说事实是否为虚构;二是在客观方面是否制作或传播(或者散布)了其虚构或编造的信息。据《治安管理处罚法》第25条关于“散布谣言”的规定,构成“散布谣言”的行为需要满足如下三个要件:其一,主体要件,即行为的主体是达到责任年龄且具有责任能力的公民;其二,主观要件,即行为人在主观上出于故意,是为了扰乱社会公共秩序而散布谣言,如果行为人不是出于主观故意则不构成违反治安管理行为;其三,客观要件,即捏造并散布没有事实根据的谎言用以迷惑不明真相的群众,扰乱社会公共秩序尚不够刑事处罚的行为。本事件中,除主体要件外,无论是客观方面还是主观方面无疑都不具备。作为眼科医生的李文亮在微信群里发布的信息来源于其医院的同事,并非自己制作、捏造或编造,这些信息来源并不是“没有事实根据的消息”,这可以从多家媒体记者对其采访以及事后的相关报道中得到印证。同时,李文亮虽在微信群里发表了“华南水果海鲜市场确诊了7SARS,在我们医院后湖院区急诊科隔离”的言论,但这种言论的发表范围是极为有限的,仅限于其微信群并强调不要外传,且随后还作出了相应更正和补充,意在提醒同学让家人亲人注意防范而已,并无扰乱社会公共秩序的散布谣言的主观故意和客观表现。因而,谣言的前提条件不存在,捏造和散布谣言的主客观条件亦不具备,因而就不可能构成“造谣传谣”之行为。退一步说,即使存在所谓的“造谣传谣”行为,也只能说是另有他人所为:将其微信信息截图后再在网络上外传的行为。

(二)是否传发虚假信息或发表不实言论

也许正是考虑到难以将李文亮的行为定性为“散布谣言”行为,公安机关只是确认其“在互联网上发表不属实的言论”。这种行为的定性较之“散布谣言”之认定轻微且模糊,否定性的程度也较轻。那么,公安机关对李文亮的行为认定为“在互联网上发表不属实的言论”是否正确呢?在这里,判断的关键在于:其所提供的信息是否真实(或虚假)、其言论或者言语表达是否符合客观事实。从事实依据来看,人们争论的焦点在于此种疾病是否为SARS,认为李文亮发表的“华南水果海鲜市场确诊了7SARS”这一言论中关于SARS的表达不准确。当然,现在的研究定名为“新型冠状病毒”(世界卫生组织将新型冠状病毒命名为“SARS-Cov2,将新型冠状病毒肺炎命名为“COVID-19”。李文亮关于病毒的描述前期虽有不准确之处,但此并非自己捏造而是来自于相关化验单的标明(化验单图片可作为支持其言论真实的证据),并且随后李文亮作了补充:强调是冠状病毒,还在进行病毒分型。从其全部言论及其发表过程来看,李文亮所发表的言论亦不存在不属实情形,更没有散布虚假信息。那种认为信息发布有所失误或不完全属实的判断,也是不能成立的。

(三)是否为违法行为

公安机关将李文亮“在互联网上发表不属实的言论”定性为违法行为,认为是一种“超出了法律所允许的范围,违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定”的违法行为。李文亮“在互联网上发表不属实的言论”是否为违法行为,是李文亮受到“训诫”这一法律后果和公安机关实施“训诫”的关键和核心性要素。那么,李文亮的言论发表行为是否构成违法呢?在这里,我们暂且撇开事实不论,单就一种行为是否构成违法应具备哪些条件展开分析。

当事人的行为是否构成违法,必须依据相应的法律规范作出判断。法律规范一般分为刑事法律规范、民事法律规范和行政法律规范,行为人违反不同领域的法律规范就会形成相应的违法行为并应承担相应的法律后果(或责任)和法律制裁。违反刑事法律规范的会构成刑事违法(犯罪)并受到刑事制裁,违反民事法律规范的会构成民事违法或侵权行为而承担民事责任(包括民事制裁),违反行政法律规范则会构成行政违法行为并受行政制裁(包括行政处罚、行政处分等)。本案中,公安机关只是指出当事人存在“违法行为”(“违反了《治安管理处罚法》的有关规定”),据此可以推定,公安机关将李文亮的行为定性为行政违法行为且是违反治安管理秩序的违法行为。那么,李文亮的行为是否构成违法呢?理论上关于行政违法行为较为普遍的观点主要有两种:(1)四要素说。主体是具有责任能力的组织或个人,主观上须具有主观故意或过失,客观方面存在违反行政法律规范的行为,客体方面即侵害一定的社会关系或者国家行政管理秩序。(2)三要素说。客观方面违反行政法律规范,主体是具有责任能力的公民、法人和其他组织,法律、法规明确规定应受到处罚的行为。在笔者看来,一般而言只需要具备主体和客观两个方面的条件即可。一是违法主体由作为行政管理对象的公民、法人或者其他组织构成;二是在客观方面存在违反行政法律规范的行为,而且这种违反行政法律规范的行为应是违反义务性规范的行为。对于作为行政管理对象(或者说行政相对人)的公民法人和其他组织而言,没有或不行使法律所赋予的权利的行为,并不构成行政违法行为,因而不存在违反权利性规范的情形;行政管理对象只有违反义务性规范包括命令性规范和禁止性规范,才是行政违法行为并相应地构成作为或不作为的行政违法行为。当然,行政违法行为,还必须是违反法律、法规(或规章)的明文规定即具体的义务设定条款规定的行为。如果法律、法规(或规章)没有明确的相关义务要求,当事人就不存在遵循或服从法律规定的义务,也就无“违法”行为之可能。本案中,公安机关只是指出当事人李文亮存在违法行为,笼统地指向《治安管理处罚法》的“有关规定”,至于违反何条款规定、当事人构成何种具体的违法行为皆不明确。至于其他相关法律法规的规定,包括《治安管理处罚法》第25条第一项或《突发公共卫生事件应急条例》第52条规定的“散布谣言”、《突发事件应对法》第54条规定的“任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息”或《网络安全法》第12条第2款规定的“编造、传播虚假信息”等规定,并未被公安机关作为判断或认定当事人违法的法律规范依据。由此可见,公安机关在认定当事人的违法行为问题上并没有明确的法律条文依据。

有一点需要补充说明的是,对于没有明确法律规定依据的行为,应如何判定其合法与违法?在这里,法律的基本原则和理念可资作为判断的基准。对于作为行政相对人的公民来说,“法无禁止即自由”,即只要法律没有规定或者没有作出禁止性规定,公民就不存在违法。对于行政主体而言,一般情形下 “法无授权(规定)即禁止”,即行政主体在无法律授权的情况下所为即属违法。但是,此原则并非绝对。随着现代行政的发展,在给付行政或授益性行政领域,并不要求有法律的明确授权,当法律无明确规定时行政主体在其职能范围内亦可做出对行政相对人有益的授益性行为;在秩序行政或负担行政(侵害行政)领域,依然是法律无规定即禁止,即在法律无授权规定时行政主体不得作出对行政相对人权利义务产生不利影响的负担性行为,否则即构成行政行为违法。


三、公安机关的“训诫”行为:行政处罚拟或其他


对于公安机关的“训诫”行为究竟应如何定性,理论和实践上的争论都比较大,争论的焦点主要在于是否为行政处罚。在公安机关甚至一些律师看来,只是批评教育而非行政处罚。李文亮事件经媒体公开后,各种观点纷呈。这些观点主要有行政处罚说(包括申诫罚、如同警告一样)、行政命令说(“责令”)、行政行为说(其他种类具体行政行为)、批评教育说、事实行为说(还有人具体阐释为规制性行政指导行为)。在笔者看来,就公安机关作出的“训诫”(或者说李文亮所受“训诫”)行为进行法律上的定性分析,必须整体、全方位地对“训诫书”所记载的内容进行系统性的分析,方可得出恰当的结论。

(一)是否为行政处罚

判断公安机关的“训诫”行为是否为行政处罚,无疑需要明确行政处罚的概念。由于《行政处罚法》没有从法律上定义或解释行政处罚的概念,因而我们只能根据基本的学理阐释来界定其概念。所谓行政处罚,简言之,是指行政主体基于管辖职权对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织所实施的行政惩戒行为。如何恰当的理解行政处罚概念,需要从实施行政处罚的主体和被处罚人双方来展开分析而不能仅从实施主体一方来理解。对实施惩戒的主体来说是一种制裁性行政行为,而对于受惩戒主体即被处罚人来说则是一种惩罚性的行政法律责任(或行政制裁)形式。行政处罚必须由具有一定行政管辖的行政机关或法律法规授权的组织作出,这是对实施行政处罚主体的基本要求,否则即构成“越权无效”;行政处罚必须以行政相对人的行政违法为前提,没有行政相对人的违反行政管理秩序和相应的法律法规(或规章)的规定,就不会有与之相对应的行政处罚;行政处罚的对象是违反行政法律规范的个人或者组织,一切违法或可能违法的任何公民、法人或其他组织都可成为行政处罚的对象(当然法律另有规定的除外),从而与基于隶属关系或特别监督关系产生的行政处分或监察处分等行为相区别;行政处罚对于违法的被处罚人来说,是一种制裁性、惩罚性的行政法律责任形式,从而与不具有制裁性或惩罚性的法律责任相区别。

在判断“训诫”行为是否为行政处罚的过程中,有两点容易产生误识,在此有必要加以厘清:一是行政处罚的“依法”或“法定”问题。人们往往以“依法”来界定行政处罚或者将“法定”作为行政处罚是否成立的要件。这实际上是误将行政处罚合法或者有效的标准作为了行政处罚成立的判断标准。“法”是判断行政处罚是合法还是违法的依据与准绳,行政处罚行为模式必然包括了合法的行政处罚与违法的行政处罚两种行为模式。此点也可从《行政处罚法》的规定《行政处罚法》第3条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依据本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”中得到印证。二是行政处罚的内容问题。行政处罚必须是使被处罚人承受某种不利的法律后果,或者是其权利和利益受到某种限制、剥夺或者减损,或者是被科处了因违法而应承担的某种义务或责任。因而,理论上基于行政处罚的内容即被处罚人承受的法律上权利义务的不利影响而对行政处罚作了分类。行政处罚的种类,一般包括对人身权利进行限制或剥夺的“人身罚”,对自由权利进行限制或剥夺的“自由罚”,使财产权利及利益受到损害的“财产罚”,对被处罚人的资格或能力进行限制或剥夺的“资格罚”(或能力罚、行为罚),对被处罚人的名誉、荣誉、信誉或精神上利益造成损害的“声誉罚”(或申诫罚)。理论上虽有关于行政处罚种类的研究,但令人遗憾的是,我国《行政处罚法》正式出台时并没有对行政处罚作出类型化(名为“种类”实为形式或名称,将形式与类型混同)的规定,只是规定了七类行政处罚形式:警告,罚款,没收违法所得、没收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照,行政拘留,法律、行政法规规定的其他行政处罚。这种规定使得大量的不具备法定的行政处罚之名(或之形)却具有行政处罚之实的行政处罚游离于法律法规的约束之外,这既留下了立法上的概念漏洞,也为立法者和执法者创新若干新的措施或手段名称从而规避现行《行政处罚法》的适用留下了“逃法”空间。

总之,判断行政主体采取某一行政措施的行为是否为行政处罚或者其他行政行为,不能仅从名称或形式来确定,而应结合特定的语境从实质意义上加以判断和把握。于此,结合公安机关“训诫书”所载明的全部内容,我们就很容易判断和得出公安机关的“训诫”行为是否为行政处罚的结论。

在李文亮“训诫”案中,我们可以基于《训诫书》所载明的内容从若干方面作出一个综合性的整体判断。

一是就行政处罚的主体而言,主体是公安机关,具体是指武汉市公安局武昌区分局中南路派出所,是当事人的辖区派出所,有一定的治安管理职权及行政处罚权并在其管辖职权范围内。

二是就行政处罚的对象而言,李文亮是作为治安管理对象的公民而出现的。其与公安机关之间的关系,是作为行政相对人即治安管理对象的公民与公安机关发生的治安管理关系,这与其作为医生同卫生行政主管部门及其所在医院间发生的关系相区别。

三是从行政处罚的前提(或者实施行政处罚的事由)来看,公安机关认定当事人存在违法行为,“在互联网上发表不属实的言论”、“严重扰乱了社会秩序”,“已超出了法律所允许的范围,违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定”。

四是从行政处罚的形式来看,训诫是《行政处罚法》和《治安管理处罚法》规定之外的处罚形式,或者说是一种“法外”(“没有法定依据”)之罚。我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中不仅未规定“训诫”作为行政处罚的法定形式而且甚至都未将其作为行政管理(治安)措施来对待。我国《信访条例》虽规定了“训诫”措施,但该“训诫”措施并不是批评教育措施,而是一种新的行政处罚形式且较之批评教育、警告而言其处罚程度更重。《信访条例》赋予了公安机关对于信访人的某些行为在批评教育无效的基础上有权进一步采取“警告、训诫”的处罚措施或者“制止”的强制措施,但这种行政处罚的形式仅适用于信访人某些违反《信访条例》的行为。

五是从行政处罚的内容来看,表面上似乎只有“警示和训诫”、“中止违法行为”的要求(以当事人签署“能”的保证而得到体现),否则“如果你固执己见,不思悔改,继续进行违法活动,你将会受到法律的制裁”。这实则是以“语言训斥”的表面形式掩盖了当事人所受行政处罚的内容。是否为行政处罚,在行为的内容(或指向)上,确定的关键是依该行为是否对当事人法律上的权利义务产生了某种不利的影响。事实上,该“训诫”行为对当事人法律上的权利产生了多重的不利影响。这种多重的不利影响主要体现在:(1)对其人格尊严、声誉产生了不利影响。使用“训诫”一词或者下达“训诫书”,即对当事人产生了某种羞辱,对其人格权造成侵害。训诫具有训斥、警示的意涵,多适用于家庭教育(如家长教训小孩)或者某些特别权力关系场景中(如部队中长官对下属或士兵、监狱中管教干部对服刑人员的管教),原则上不宜适用于普遍性的行政管理活动之中。从已废止的《治安管理处罚条例》的规定来看,虽曾有“训诫”之规定却只适用于未成年人。在治安管理过程中,将曾经只适用于未成年人的“训诫”运用到具有专业技术特长的医生头上,无疑产生了某种程度的侵害人格尊严的不利影响。同时,“训诫书”的制作,意味着对李文亮的行为给予了否定性的评价与谴责,侵害了其名誉权、对其声誉也产生了不利的影响。(2)侵害了其言论自由权。根据《宪法》第35条的规定,公民享有言论自由的权利。通过训诫书所载明的内容来看,公安机关通过“中止违法行为”的要求让其做出保证(具体表现为让李文亮做出“能”的保证)并以后续可能施加的“法律的制裁”相威慑从而剥夺其言论自由权。另外,训诫行为还可能间接侵害当事人的就业权。虽然公安机关的“训诫书”只是确认了李文亮的行为违法并予以训诫,并未对其从事职业的活动作出限制或者不利的决定,但从行政处分与之相竞合的实际情况来看,其所在的单位是可以对其作出相应处分的,从而使其职业活动受到一定程度的不利影响。不过,此种对医生执业权利的间接影响并不能归属于作为行政处罚的训诫之内容。

综上所述,公安机关的一纸“训诫”文书,是一份给李文亮的权利义务产生了多种不利法律后果的法律文书,虽不具“行政处罚决定”之名却产生了“行政处罚”效果之实,属于实质意义上的行政处罚,而且在处罚内容上包括了对其声誉和言论自由的直接不利影响。

(二)他者观点的评述:其他行政行为的观点是否成立

法律界关于公安机关“训诫”行为的属性存在多种观点,如上文提及到的行政处罚、行政命令或“责令”、批评教育、其他具体行政行为、事实行为及行政指导行为(规制性行政指导)等观点。这些观点都有其一定的合理性,但如果将这些观点与李文亮案中的“训诫”相对照,其在分析上似乎尚存在某种程度的局限或不足。这种局限或不足主要表现在两个方面:其一,分析视角脱离了特定的场景与语境,笼统或不视具体情形地认为“训诫”行为是行政处罚或者不是行政处罚,但实际情况却是公安机关在多种场合都使用训诫书,其所载明的内容往往各有其不同;其二,虽在视角上针对该个案作了特定的有针对性的分析,却只看到了其部分特性或内容,而未能窥其全貌和考察其全过程。

就“训诫”是一种“申诫罚”的行政处罚来看,该观点注意到了因“训诫”而导致当事人名誉、荣誉和精神上所受的侵害,从行政处罚的种类确定了“训诫”行为归属于行政处罚(而不是简单地将因法律没有规定而归为非行政处罚),其定性较为准确,但遗漏了该“训诫”行为对当事人人格尊严和言论自由所产生的不利影响,因而有其局限。

就“训诫”是行政命令中的“责令”行为的观点而言,亦有其合理性,应该说公安机关的训诫书中包括了“责令”的内容(改正或停止违法行为),该观点注意到了公安机关要求当事人不得继续实施违法行为(发表“不实言论”的违法行为)的内容,从训诫书的上下文内容和行文来看实际上包含了“责令具结悔过”,但是训诫书的内容对于当事人来说却并不只限于此一项义务,还包含了权利的剥夺或限制。

就“训诫”是批评教育的观点(训诫是批评教育法言语的表达)而言,其观点似乎较为偏狭。一是从训诫书的内容上看是不限于批评教育意涵的,因而定性为批评教育不能成立。二是即便承认“训诫”不属于行政处罚而是属于批评教育,但这种批评教育又应归属何种性质的行为呢?根据《行政处罚法》的规定,处罚与教育相结合是实施行政处罚的基本原则,据此亦可推知批评教育与行政处罚是两种不同的措施。公安机关对当事人作出的批评教育在法律性质上属何种行为,对此应有所阐释而不能只简单地归属于批评教育。公安机关作出的批评教育只能归属于行政行为,而且一般来说(即在批评教育对当事人的权利义务不产生实际影响的情况下)当属行政事实行为。

就“训诫”是其他具体行政行为的观点而言,否定了“训诫”为行政处罚的观点,但究竟为何种具体行政行为,具体指称不明。而有关“训诫”行为乃事实行为的观点,则忽略了训诫书对当事人权利义务所产生的实际不利影响;而事实行为中的行政指导行为(规制性行政指导)观点,抓住了训诫书“希望”其“中止违法行为”的语义,这一表达看似为柔性的指导,却以当事人书面的保证(“能”)来加以要求,此项内容含有责令具结悔过的意思,且并非不对当事人的法律上权利义务产生影响,作为“规制性行政指导”的定性虽不乏见地但并未整体性地洞察训诫书的全部内涵,因而不适合于该案中“训诫”行为的定性。

在此,公安机关对当事人作出“训诫”的行为,只能是制裁性的行政行为而且属于实质意义上的行政处罚。


四、公安机关“训诫”行为的合法性及可诉性问题:定论与争论


在前述分析的基础上,基本上可得出公安机关作出的该“训诫”行为的违法性。但是,该“训诫”行为,并不仅限于事实认定错误和法律适用错误方面,而是一种在实体上和程序上都存在违法情形的行政行为。当然,在当时的情境下当事人及其亲属如果不服亦可依法提起行政诉讼。然而,对其合法性及可诉性问题,法律界尤其是法律实务界却曾有过针锋相对的观点争论。

(一)“训诫”是否合法:已有结论的分析

从国家监察委员会对李文亮事件的调查结论和武汉市公安局撤销训诫书的理由来看,公安机关的“训诫”属“处置不当、适用法律错误、执法程序不规范”的违法行为。当然,在此结论之前,法律界曾就该“训诫”行为是否合法(或违法)有过较为激烈的争论。对该“训诫”行为是否合法,我们可以从实体和程序两个方面加以综合判断。从本案的情形来看,并不仅限于实体或者程序某一方面,而是在实体和程序上都存在着违法情形。

1.实体上的违法

公安机关实体上的违法,突出地表现在:一是事实认定的违法。公安机关作出“训诫”行为必须基于当事人有存在违反行政管理秩序(治安管理秩序)并违反法律、法规或规章规定这一客观事实。但是,这一客观事实并不存在,正如本文前述李文亮并未实施“发表不属实言论”(或“造谣传谣”)的行为,其所为的是发表真实言论的行为。公安机关所认定的是一个本不存在的客观事实(“不属实言论”)。而且,这一行为还应是法律、法规或规章规定的违法行为(违反行政法律规范的行为)。但是,公安机关认定的违法行为却没有明确的法律、法规或规章的依据,只是笼统地认为“违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定”或者“超出了法律所允许的范围”,没有明确指明并引用具体的法律条款。可见,其认定应视为没有相应的事实根据和法律依据;二是实施“训诫”无法定依据。行政机关实施行政处罚,必须遵循处罚法定原则。这种处罚法定原则,包括当事人应受处罚的违法行为(有相应的法律、法规或规章规定)法定、处罚依据(法律、法规或规章)法定、处罚主体(由何机关或组织实施处罚)法定、处罚种类或形式(实施何种处罚)法定、处罚程序法定等内容。因而,就其实体内容而言,公安机关对李文亮的“训诫”行为,在多个方面皆存在违反现行法律规定的情形或者说无法定依据。退而言之,即使“训诫”行为不属于行政处罚,但作为对当事人权利义务产生不利影响的负担行政行为也应有相应的法律、法规或规章依据。治安行政管理属于典型的秩序行政领域,“法无明文授权即不可为”,其对行政相对人采取的任何不利措施皆应有明确的相应法律依据,包括组织法上的依据和行为法上的依据。然而,该领域的相关组织、职权及其活动的法律法规规定,包括《公安机关组织管理条例》(相涉规定“依法预防、制止和惩治违法犯罪活动”)、《警察法》(相涉规定“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织,依法可以实施行政强制措施、行政处罚”)和《治安管理处罚法》(相涉规定“公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚”)等却并无相关明文授权规定。据此,不论“训诫”是否为行政处罚,皆不影响其违法性的认定。

2.程序上的违法

该“训诫”行为,不仅于事不符,在实体上与法相违,而且还存在重大的程序违法情形,严重违反法定的程序原则与规则。在该事件中,其程序上的违法突出地表现在:

一是程序颠倒,“未审先判”。据中央电视台报道和武汉市公安局的通报以及国家监委调查组的通报,武汉市公安机关的相关办案机关于202011日即对“8名造谣者”因“发布、转发不实消息”依法进行了查处,据此可知包括李文亮在内的8人已于11日受到查处,但通过记者采访所公开的给予李文亮的“训诫书”则是13日作出的,由此可见公安机关“按照武汉市关于不明原因肺炎疫情防控工作安排”对李文亮已先行作出了“处理”定调。在尚未进行充分的调查取证、事实认定和听取当事人的陈述申辩的情况下即先入为主地进行了“训诫”,无疑构成重大的程序违法。

二是事实认定程序和调查取证程序违法。公安机关在事实认定和调查程序的违法,主要表现为:(1)未全面、公正地调查事实。从公开的资料来看,公安机关是根据“网民的举报”进行“调查核实”后作出了“训诫”。根据《行政处罚法》和《治安管理处罚法》,公安机关必须全面、客观、公正地调查,收集相关证据,而且公安机关也有多种手段查清全部事实真相。但公安机关对于当事人所谓的违法行为及其事实并未查清,证据收集及其调查程序在全面性、客观性和公正性方面都存在质疑之处。(2)对于专业领域问题的认定,公安机关未与有关部门和相关专业知识的专家进行共同“会诊”。从公安机关认定李文亮的行为属于“在互联网上发表不属实的言论”来看,不宜由公安机关一方认定,应由网信部门和公安机关以及具有相关专业知识的专家进行评审和鉴定。本案中,公安机关不全面调查核实相关情况,未依法组织专家进行评审或聘请专业人士进行鉴定,却以权力(而非专业)来界定医生在其同学群里讨论病情的事宜为“在互联网上发表不属实的言论”,明显违反相关程序法的规定。(3)以法律制裁相威胁,具有强迫当事人“就范”(即作出保证)之嫌。从训诫书的记载内容来看,公安机关要求李文亮做出承诺“中止违法行为”并以法律制裁相威胁,因而违反了相关行政程序规定。根据《行政处罚法》及《公安机关办案行政案件程序规定》,公安机关在调查时,不得以威胁、引诱等非法方法收集证据,应文明执法,尊重当事人的人格尊严。

可见,不论“训诫”行为是否为行政处罚,从事实、实体内容和程序过程等方面都难以证明武汉公安机关做出的训诫书具有合法性。

(二)“训诫”是否可诉:需正确判断的关联问题

李文亮“训诫”案曝光后,对于公安机关的“训诫”行为是否可诉的问题,在行政法实务界亦引起过热烈的讨论,讨论中所主张的观点主要有:一是可诉,二是不可诉,三是理论上可诉但实践中不可诉。其中,不可诉的观点在实务中更为流行,即凡“训诫”行为不可诉,其主要理由就在于最高人民法院已就“训诫”行为作出过不予受理的裁定。故而,有必要就此问题展开分析。

据笔者对最高人民法院裁定书和北京市公安机关信访训诫书的研读所知,最高人民法院之所以裁定不予受理,是基于“该《训诫书》的内容仅为告知俞某莉相关法律规定等事项,并未对俞某莉的权利义务产生实际影响”的理由,裁定所针对的《训诫书》只是罗列告知当事人有哪些相关的法律规定,其内容实为公安机关信访事项告诫,当事人不得违反,如有相关违法的,公安机关将依法予以处理(可能实施处罚)。北京公安机关的信访训诫书,并没有对过去发生的事实进行认定,也没有对当事人的具体行为是否违法作出认定,更未作出影响其权利义务的处罚或处理决定,其内容仅仅是将相关法律规定告知当事人,对当事人的未来行为具有指导作用。此“训诫”并非李文亮案中的“训诫”,而是一种事实行为,亦为行政指导,因而不具有可诉性。但武汉公安机关下达的“训诫书”却包含了丰富的实际影响当事人权利义务的处罚内容,是具有实质意义的行政处罚行为,当然属于行政诉讼的受案范围,具有可诉性。

实务中,“训诫”措施适用得颇为广泛,不同的国家机关往往在不同的场合都在使用“训诫”。如,人民法院可将之作为司法强制措施,监察机关可将之作为处置或处分措施(警示、训诫)。就公安机关所采取的“训诫”措施而言,其性质也具有多样性,可能是行政处罚也有可能是事实上的行政指导或批评教育,还有可能是命令性行为(类似于责令具结悔过)或者行政强制措施,等等,此应视其适用的特定场景与具体情形而定。因而,“训诫”是否可诉,不能只因其名为“训诫”就不可诉,而应根据训诫书所载明的内容或者“训诫”对当事人的权利义务所产生的影响加以分析,这就如同“训诫”行为是否为行政处罚的分析一样,应从实质意义或多维角度加以综合理解和判断。可见,那种不分特定语境和具体情形而认为训诫行为不可诉的观点,未免过于简单和流于“训诫”的形式或名称。


五、行政处罚设定和实施的善化:有待提升的进阶


事件终归会成为往事,现在是过去的未来。李文亮“训诫”案所折射出的一些问题,表明行政处罚在设定和实施方面都还有待进一步完善和改进。立法者和执法者都可以从这一事件中吸取教训,我们应有勇气和能力将教训转化成促进法治建设的动力,提升行政处罚设定及相关立法质量,改进行政处罚及相关执法工作。就行政处罚的设定和实施而言,应借修改《行政处罚法》之机规定行政处罚的概念和类型,同时在行政处罚实践中执法者应充分尊重人权、依法施为。

(一)行政处罚的设定:概念和类型入法

1996年《行政处罚法》颁布实施以来,行政处罚在立法设定和执法实施方面皆取得了良好的效果,但也有一些不尽如人意的地方。其中,为规避行政处罚的适用或者为执法的便利,法规或规章甚至执法者往往创新一些新的名称或执法方式,但实质意义上仍属于行政处罚方式。例如,《行政处罚法》规定了“吊销”许可证或执照,为规避这一处罚方式的规定及其约束,有些法规或规章甚至规范性文件就美其名曰地规定“注销”;“没收财物”为行政处罚,为规避行政处罚程序的适用,执法者改用“收缴”方式而另行适用其他法规或规章的非行政处罚条款规定;或者如本案中的公安机关执法一样,以“训诫”之名行治安“处罚”之实。此种情形表明,我国《行政处罚法》欠缺行政处罚的概念界定和关于 “种类”的规定存在着明显的法律漏洞,其所规定的只是几种具体的表现形式,且并不能概括全部行政处罚形式,使得设定和实施“法定处罚”的规范初衷落空。因而,为弥补《行政处罚法》没有关于行政处罚概念和种类规定的缺陷以及避免执法者的“法外”施罚,建议在《行政处罚法》的修改中在界定行政处罚概念的同时将行政处罚类型化,规定人身罚、自由罚、声誉罚、资格或能力罚、行为罚等几种基本的种类,从而将各种不具行政处罚之名却具有实质意义上的行政处罚归入其中,打破仅限于现有几种法定处罚名称或形式的局限。

另外,完善与行政处罚相关的法律制度,也可作为《行政处罚法》(或《治安管理处罚法》)或者其他相关法律修改的一个考虑面向。具体就受罚性行为即本案相涉的“谣言”问题,立法者应采取较为宽容的态度。谣言终于公开透明、止于信息的真实,立法应确立公民知情权及其相应的法律保障机制,健全和完善信息公开制度或传播制度,以便民众及时知晓客观的情势资讯,提升政府的公信力。如此,谣言就没有生存的空间,造谣传谣信谣问题可望从源头上加以解决。

(二)行政处罚的实施:应遵循法治、尊重人权

该案也给执法者在行政处罚的实施和相关执法活动过程中以重要的启示与教训,即对于法治底线的遵循和人权的尊重。对于执法者来说,法治原则无疑是其实施行政处罚或从事行政执法活动的底线,同时也应充分尊重人权。正如上文所述,凡在秩序行政领域,无论是行政处罚还是对当事人作出其他不利的行政决定或处理,皆应有明确的法律依据,在法律规定的范围内依法而为。对于当事人来说,凡未经法律禁止的行为,行为人不能因其行为而权益受到损害,正所谓“法无明文规定不受罚”。在行政处罚的实施中,人权理应得到充分尊重,但实践中人权的尊重却容易被忽视。如,对被处罚人给予不人道或有辱人格尊严的处罚或“待遇”。公安机关广泛使用训诫书这种法律文书,即具有侵犯人格尊严之嫌,如果能以劝导书、告诫书等名称取而代之则可消解“训诫”这种羞辱性语词表达的不利影响。



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