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关保英:行政相对人介入行政行为的法治保障

关保英| 时间: 2019-04-25 16:47:38 | 文章来源: 《法学》2018年第12期

【摘要】 行政法治的改革和完善最终要归结到行政行为作出机制上。我国的行政行为大多数情况下都由行政主体单方面进行,行政相对人仅仅与行为结果发生联系,与行为过程关联不紧密,没有较多的机会介入到行政行为的过程之中。行政相对人介入行政行为就是要使行政相对人参与行政行为的启动、行政行为的过程和行政行为的论证等。行政相对人介入行政行为与传统行政行为的社会参与在内容、方式、结果等环节上均存在较大区别。在行政法治实践中,行政相对人介入行政行为的路径可以有多种形式,如通过阐明理由、行使举证权、声明异议和行使拒绝权介入等。行政相对人介入行政行为制度的确立需要相关的保障机制,行政相对人权利必须体系化。需建立行政行为的论证制度、行政行为的双向举证制度和行政行为决定的协商制度。

【关键词】 行政相对人;行政过程;介入;制度保障


行政主体对行政职能的履行以及对行政执法的完成,都是通过行政行为来实现的。[1]由此可见,行政行为是行政法治的一个核心内容。从一定意义上讲,行政法治的改革和完善必须归结到对行政行为作出机制的改变上。在我国传统行政法中,行政行为在绝大多数情况下都是由行政主体单方面进行的,行政相对人仅仅与行政行为的结果发生联系,与行政行为的过程常常是“两张皮”。即是说,在我国行政法治实践中,行政相对人在绝大多数情况下是没有机会介入到行政行为的过程之中的。这无论对于保障行政行为的程序严谨性,还是对于保障行政相对人的权利,都存在着非常大的制度瑕疵。基于此,笔者系统探讨行政相对人介入行政行为的相关问题,希望引起学界对该问题的重视。

一、现行行政相对人介入理论和立法存在偏向和不足

(一)学界关于参与行政行为的认知存在偏差需要引入行政相对人介入理论

进入21世纪后,行政法学研究在全球范围内都呈现出一种全新的气息,诸如参与行政、民主行政和社会行政都是这种全新气息的理论认知。其中,诸多内容都涉及行政行为的社会参与、公众参与或行政相对人参与。

1.参与行政。这可以说是学界讨论较多的一种理论。所谓参与行政,是指广大社会公众有参与行政权行使的机会。从广义上讲,参与行政所体现的是一种广泛的社会主体对广泛的行政过程的参与。如学者们提出的行政决策的公众参与、公共行政参与、公民行政参与、公共参与行政法治等。[2]从狭义上讲,受行政行为直接影响的行政相对人可以参与到具体的行政过程中来。如学者们提出的行政程序中的参与权等。[3]可以说,参与行政已经成为行政法若干具体制度构建的基本方略。

2.民主行政。20世纪中期以前,行政权虽然已经得到了行政法的有效控制,但不可否认的事实是,行政法的运作过程还基本上是行政系统范围之内的事情,其他社会主体常常只能够接受和承受行政过程的行为后果,而与相对封闭的行政运作并不必然发生联系。在20世纪后期和21世纪初,这样的格局发生了变化,行政过程越来越民主。以行政决策行为的作出而论,诸多行政决策已经不能在行政系统之内作出,而必须交由社会系统作出。在西方法治发达国家出现的全民公决制度就很有代表性。显然,这种全民公决也常常会带来诸多方面的弊端,但从行政民主的角度来讲,它是非常进步的。随着行政系统与社会机制关系的日益密切,民主行政已经成为诸国行政法治中一个不可逆转的趋势。

3.社会行政理论。近年来,我国学者提出了行政法社会化和社会行政法的概念,[4]其基本含义是:一方面,行政法作为法的属性有相对淡化之发展进路,而作为社会属性则具有日益强化之进路;另一方面,在行政法体系中,有关社会行政法的构成越来越多,例如,有关行政救助的行政法、有关民生的行政法以及其他具有社会属性的行政法在行政法体系中占了很大比重。[5]上列两个基本含义表明,行政法与社会系统的关系已经不是传统的“两张皮”的关系形式,而是作为一个事物的两个方面存在的。

学者们关于参与行政、民主行政和社会行政等的诸论点,都刻划了这样一个命题:行政过程乃至于行政行为的作出在当下都必须体现参与精神,都必须以参与行政的特征对其进行框定。在笔者看来,参与行政也罢,行政的社会化也罢,大多反映的都是行政法治的一种较为抽象的价值判断。正如有学者所言“:为了使行政权的行使符合民主取向与公益目标,就需扩大公民对公共行政的参与,以对行政权的行使予以约束、限制。公民对公共行政的直接参与既是公共行政的民主取向的突出表现,也是使公共行政正确行使的重要保障。”[6]它们与行政行为的过程还没处在一个可以作出同等价值考量的平台上。中共十九大以后,行政法治中强调过程管理,尤其在行政许可等行政行为中普遍强调行政主体不要把执法的侧重点放在事后,应当在事前和事中做文章。这样,事后的问题也就迎刃而解了。传统的社会化理论或行政参与理论并没有超越考量行政行为后果,这是一个长期存在的认知误区。这一认识误区当然要予以纠正。

基于此,笔者认为,行政相对人介入行政行为是解决这一认识误区的有效途径。行政相对人介入行政行为是行政相对人在行政行为过程中的一种程序权利,[7]是指行政相对人以个体身份参与到行政行为的形成动议、实施过程以及行为结果之中,并使该行政行为能够在各个环节渗入个体意志,最终达到行政主体意志与行政相对人意志的合致。行政相对人介入行政行为超越了较为抽象的价值判断,使行政行为在作出的过程中与相对人的理性关系更多体现在技术、操作和法治的运作层面。行政相对人介入行政行为前移了对行政行为的主观和客观判断,使行政行为在事中乃至事前就已经处于理性运作的状态。因此,行政行为介入与当下强调的行政法治的具体化、操作化、实效化和规范化等都是高度契合的,它所包括的科学内涵用参与行政的理论还无法作出合理解释。

(二)我国关于行政相对人介入行政行为的规定零散不集中

我国现行行政立法关于行政相对人介入行政行为仅有一些零散的规定,体现在个别立法中,并不适用于所有行政行为。

1.陈述、申辩和拒绝权。《行政处罚法》6、32条,《行政许可法》7、36条,《行政强制法》8、18、35、36条规定了相对人在行政行为过程中的陈述和申辩权。如《行政处罚法》32条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行交换;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”

《行政处罚法》49条规定了当事人的拒绝权,该条规定:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”

2.要求说明理由。《行政处罚法》31条,《行政许可法》30、38、42、55条,《行政强制法》18、25、32、36条都规定了行政机关说明理由的事项。如《行政处罚法》31条规定“:行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”

3.要求听证。《行政处罚法》42条第1款,《行政许可法》47条规定了此项制度。如《行政处罚法》42条第1款规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”

4.提出建议。如《行政强制法》15条第2款规定“:公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证,并以适当方式予以反馈。”

(三)行政相对人介入之弱化导致相对人程序权利阻滞

上述理论研究和法治实践的现状表明,系统的行政行为介入制度在我国还不具备,立法中零散的几种介入方式使得相对人程序权利的实现受到诸多阻滞。

1.因程序正当性不足导致相对人程序权利无法实现。正当程序是现代公法制度中一个非常重要的内容,国家机关在对社会公众行使公权力时,必须受严格的程序规则的制约,同时公权力行使过程也必须考虑诸如平等、公正等宪法制度所确立的基本价值。随着社会的发展,正当程序催促了各国行政程序法的制定,而作为一个严格意义上的行政程序法就必须确立行政权行使中的严格程序规则,同时这些程序规则还要求行政主体不能武断地、封闭地、单方面地行使行政权力。即是说,一方面行政权在行使中必须在行政相对人之间构造一种平等的关系形式,行政法中的同等情况同等对待就是一个具体要求;另一方面,行政主体和行政相对人之间必须建立对等的关系形式,而在这种对等关系形式之下,双方是通过严格的权利义务关系联系在一起的。这两个方面是正当程序在行政法治实践中的具体要求,而这些要求在当下的行政法体系中已经不仅仅是一个法律理念上的问题,更为重要的是,它是行政法的一个规范问题和技术问题。

行政相对人对行政行为的介入可以体现行政相对人与行政主体的对等关系,行政相对人对行政行为的介入不仅仅对行政行为起到了制约作用,更为重要的是,私权对公权起到了制约作用,而私权能够有机会对抗公权恰恰是正当程序的基本内涵。在我国行政法治中,有关正当程序的行政法制度和行政法规范还是非常少的,其中一个重要原因就在于我们很难找到一种可靠的路径来体现正当程序的内容,而行政相对人对行政行为的介入则是一个非常好的路径选择。这也就意味着介入制度的缺失就是程序正当性的缺失。

2.行政行为过于刚性化导致相对人程序权利无法实现。任何法律部门和法律体系都必然与社会秩序发生联系,行政法作为法律部门之一也不例外,它必然与社会秩序发生联系。行政法对社会秩序和社会过程的作用是通过行政法构造行政秩序而进行的。而在行政法对行政秩序发生作用时,行政主体作为行政法治的核心主体在这个过程中是起主导作用的。那么,行政系统和行政主体通过什么样的手段来实现行政秩序呢?西方学者将其概括为两种:一种是刚性的手段,另一种是柔性的手段。所谓刚性的手段就是指行政系统或者行政主体通过使用国家强制力让其他社会主体服从,进而实现行政秩序和社会秩序;而与之相反,柔性的手段则是用说服的方式,它要求行政系统和行政主体通过从心理上解决其他社会主体的服从问题,让其他社会主体在认同行政行为的基础上实现行政秩序和社会秩序。

在行政权力强势行使的时代,刚性的手段是最主要的。正如上述,现在已经进入了民主行政和服务行政的时代,在这样的时代背景下,柔性的手段取代了刚性的手段,成为行政权行使中最主要的手段,它要求行政主体通过与行政相对人建立相对和谐的关系,从而实现行政秩序和社会秩序。我国在2004年宪法修正案中确立了私权保护制度,该制度要求行政主体对行政相对人进行人身强制和财产强制时都必须受到规范的制约。2011年出台的《行政强制法》就对行政系统强制手段的运用规定了严格的程序和条件。可以说,我国行政法在今后若干年的发展进路中仍然呈现出对刚性手段使用的谨慎处理和对柔性手段使用的不断推广。而行政相对人对行政行为的介入可以大大缓和行政相对人与行政主体在行政行为作出时的紧张关系,大大缓和行政主体在行政行为中对刚性手段的运用。

3.行政行为依据不充分导致相对人程序权利无法实现。行政行为的作出通常需要有下列依据:

(1)职权上的依据。这种职权一部分来自于宪法和政府组织法,[8]还有一部分来自于部门行政管理法。行政主体如果有上列两个方面的职权上的来源,就具有了合法的主体资格。行政主体的法律资格是具体的、现实的,而不是抽象的和相对概括的,行政主体作出每一个具体行政行为都应当有职权上的依据。(2)事实上的依据。任何一个行政行为都必然涉及具体的权利和义务,对于行政相对人而言,正是这种具体的权利和义务才对其有实质的意义。权利和义务不能仅仅是对行政相对人的一种作为或者不作为的具体要求,而必须具有支撑这种要求的事实和其他的相关物质内容。对于行政行为的内外在表现来讲是如此,而对行政行为的实质内容来讲则要求每一种权利和义务背后都有一个具体的客观情形,包括当事人的具体状况,当事人行为的前因后果,和当事人行为的具体数量等。这些东西在法律上称之为法律事实,行政主体也只有在占有大量法律事实的基础上才能够赋予行政相对人权利和为行政相对人设定义务。(3)法律上的依据。在行政法上,行政主体在作出行政行为时的法律依据可以称之为行政的合法性,行政行为的作出必须按照行政实体法和行政程序法的规定而为之。通常情况下,行政实体法都存在于行政部门法之中。

一个行政行为的作出,上述3个方面的依据缺一不可,而且在通常情况下,上述3个方面的依据是紧密联系在一起的。就第1个依据和第3个依据来讲,行政主体常常能够把握。而对于事实上的依据,行政相对人和行政主体的把握程度通常各占50%,甚至可以说行政相对人比行政主体有更大的优势。行政主体在作出行政行为时,如果完全将行政相对人排除在行为过程之外,它就很难了解具体事实。如果行政主体在不了解相应事实的情况下作出行政行为,那么该行政行为就不具有一定的可靠性。事实上,在我国行政救济的法治实践中,诸多行政行为之所以被推入救济途径就是由于其缺乏相应的事实依据,而其根本原因在于行政相对人被排斥在行政行为作出的过程之外。反过来说,行政相对人介入到行政行为之中,便必然使一个行政行为在作出时具有非常充分的事实依据,这是提升行政行为可靠性的一个很好路径。

二、介入行政行为理论拓展到实践可有效解决相对人程序权利的阻滞

(一)介入行政行为理论的拓展

本文提出的行政相对人介入行政行为理论与上述传统行政参与理论有着内涵上的较大区别,一旦系统的介入制度建立起来,上文中提及的诸多程序权利实现障碍均可得以解决。

1.行政行为主体由单一转变为多元。行政参与理论尽管有其他社会主体参与到行政权行使中,但不一定能真正成为行政行为的主体。而我们强调,行政相对人介入到行政行为之中必然要使行政行为在主体构成上发生一定的变化,即是说,行政相对人介入行政行为以后,行政行为的主体便由单一主体变成了复合主体。这种变化必然改变了行政行为主体构成的传统格局,[9]这种变化对行政行为的作出而言是至关重要的。但同时我们还必须看到行政相对人介入行政行为仅仅是一种介入,无论如何它不能够成为行政行为的主导者。进一步讲,无论在什么情况下,行政行为的主导者都是行政主体。

2.行政行为双方主体之间的关系由行政关系转化为法律关系。行政关系与行政法关系究竟有什么区别,学界对此存在一定的争议。行政关系可以被理解为通过行政命令或者其他行政手段而形成的管理关系。与之相比,行政法关系则是被行政法规范强化以后而形成的关系。它们虽然都属于管理关系的范畴,但从深层次上讲则有着质的区别。严格意义上讲,通常情况下,行政主体在管理过程中形成的关系都属于行政关系而不是行政法关系。但是,行政相对人介入行政行为则是一个相对严格的法理上或者法律制度上的概念,之所以这样说是因为,此时行政相对人与行政主体是通过行政法强化以后形成的关系形式。在这里,行政相对人既是确定的,又是单一的。当行政相对人可以介入到行政行为之中时,我们所强调的是行政相对人的个体身份,我们已经将行政相对人和其他社会主体的关系作了相对独立的处理。在行政管理实践中,相关的社会公众也有可能以这样或那样的形式参与到行政行为中来,而这样的参与还不能够与行政相对人介入行政行为同日而语。因为如果把行政相对人介入行政行为与其他社会主体介入行政行为相混淆的话,那就会泛化行政相对人介入行政行为的概念。这一点也是它与行政行为社会参与的区别。相关社会主体的参与并不一定必然形成行政法关系,从这个角度讲,行政相对人介入行政行为就使得行政过程中的行政关系转化为行政法关系。因为,随着行政相对人的介入,其与行政主体之间的权利义务关系是非常具体的、明确的,而不是非介入状态下的模糊性和抽象化,甚至是单向的权利或义务状态。

3.行政行为由强调事后判定转化为同时重视事中考量。行政法的实施并不是一个简单的法律问题,更是一个与行政秩序、社会过程发生密切联系的问题。在通常情况下,当行政主体实施行政行为时,它实质上是对行政职权的一种运作,是对行政管理职能的一种履行,是对行政过程的一种实现。当宪法和相关的政府组织法确定行政系统的行政职能时,它将这种职能的义务主体确定为行政系统或者行政主体。这便在宪法和法律上认可了行政主体职权行使的排他性。而行政相对人参与行政行为则在行政过程的实现中注入了新的内涵,即行政过程的实现既是行政主体的义务或者责任,同时行政相对人也有完成行政过程的权利。在一个具体的行政行为中,行政相对人个人介入其中只是为了维护自身的权利,但对于行政过程的实现而论,行政相对人的介入则有着非常重要的意义。从深层次来讲,行政相对人对行政行为的介入是对行政过程的参与,“本于‘两造兼听’的理念,当事人在行政机关做成行政决定前应有说明、答辩或防御之机会……行政机关并得以实际需要,与‘陈述意见之机会’外,增采部分听证程序形成‘混合程序’”。[10]

4.行政行为由强调价值约束向技术制约转化。行政行为的法律控制是行政法的核心功能之一,如何用行政法手段控制行政行为,人们提出了诸多价值判定,如使行政行为予以公开,使行政行为体现公正,使行政行为符合法律程序,等等。这些有关约束行政行为的法治理念都是对行政行为进行法律规制的价值考量。而行政相对人介入行政行为则意味着行政行为约束的考量或判定已经转化到技术层面,就是用具体的方式或方法使约束行政行为的那些价值理念能够进入操作层面,能够体现具体的约束过程等。

行政行为是行政主体对相关的社会主体作出的,通常情况下,一个行政行为必然牵涉到若干个社会主体。当行政主体作出的行政行为直接影响公民、法人和社会组织的权益时,他们就是行政相对人。而当行政主体的行政行为对相关公民、法人和社会组织的权益产生间接影响时,这些公民、法人和社会组织就是行政法上的利害关系人。当然,还有一些社会主体既没有间接受到行政行为的影响,也没有直接受到行政行为的影响,但就整个行政过程而言,他们同样与行政行为有着天然的联系。[11]我们之所以强调行政相对人对行政行为的介入,而没有扩大到利害关系人或其他的社会公众,就是要在更为微观的技术层面上展开对行政行为的控制,当行政相对人介入到行政行为时,他的身份关系只有一个,那就是权益直接受到影响的公民、法人和社会组织。利害关系人和其他社会主体也有机会介入到行政行为之中,但这是另一个范畴的问题。

(二)行政相对人可介入的具体环节

从理论上讲,行政相对人可介入行政行为的具体环节主要体现在下列方面。

1.行政相对人介入行政行为的启动。行政行为的作出是一个非常复杂的行政法问题,各国行政程序法规定了行政行为的启动程序,例如,《意大利行政程序法》第39条第1款规定:“行政行为应向其直接对象之人格者为完全之通知,应依命令规定之行政文书当面交付或送达之。”[12]行政行为类型的复杂性决定了行政行为的启动程序也相对较为复杂,行政行为的类型不同,其在行政法治实践中的启动方式和启动过程也必然有所不同,而行政程序法要对这种非常复杂的行政行为的启动状况作出统一的规定,就必然有挂一漏万之弊端。

由于行政行为的实施主体是行政主体,因此,行政程序法对行政行为启动的规定很少设立行政相对人参与的程序。在笔者看来,任何行政行为都必然与行政相对人发生密切联系,在行政行为的启动阶段,行政相对人应当介入其中。例如,当行政主体决定对行政相对人实施行政处罚或者行政强制行为时,行政相对人就应当知晓这种决定的根据和理由,而且行政相对人应当针对该决定的理由提出自己的见解。这一环节的介入是非常关键的,因为在我国行政法治实践中,绝大多数行政行为的启动,行政相对人并没有介入的机会和权利。这既有可能增加行政主体的行政成本,也可能侵害行政相对人的程序权利。[13]

2.行政相对人介入行政行为的过程。一定意义上讲,行政行为的运作过程是行政主体与其他社会主体发生法律关系的过程,是行政主体与其他社会主体在社会系统中互动的过程。这个过程无论对于行政主体行政理念的社会化,还是对行政主体将行政法治普遍化,都有非常重要的意义。笔者注意到,法治发达国家的行政程序法典都非常注重对行政行为运作过程的规范。例如,1948年《日本行政代执行法》第3条规定:“义务人在规定了相当的履行期限而到期仍不履行的,行政机关应对其作出代执行的书面告诫。义务人接到书面告诫,在指定期限内仍不履行义务时,该行政机关应以代执行命令书的形式,将要进行代执行的事件、为代执行而派遣的执行负责人的姓名以及将要代执行所需费用估计的概算通知义务人。”[14]

我国尚未制定一部统一的行政程序法典,绝大多数行政行为的实施过程都是在相对封闭的情况下进行的。这种封闭性主要体现为:一个行政行为的完成是由行政主体单方面为之的,其他社会主体没有参与这个过程的机会,行政相对人也难以参与这个过程。令人欣慰的是,我国《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》中都确立了行政相对人对抗行政主体的若干权利,如申辩权、陈述权等。尽管这些规定还不十分完善,但至少将行政行为的实施过程确定为两个主体,即行政主体和行政相对人。而在本文所提出的行政相对人介入行政行为的概念中,行政相对人在行政行为实施的过程中甚至与行政主体有着平等的权利,有着对等的关系形式。在现代行政法治中,行为过程的重要性甚至已经超过了行为结果的重要性。之所以这样说,是因为在现代公法制度中,程序权利已经与实体权利具有同等价值,而行政相对人对行政行为过程的介入就充分体现了其程序权利的实现。

3.行政相对人介入行政行为的论证。行政相对人与行政主体的关系模式是一个十分重要的行政法治问题。行政相对人与行政主体的关系模式不同,行政法治的质量也就必然有所不同。例如,如果在行政法治体系中强调行政主体与行政相对人之间的对等模式,那么行政行为在作出时,行政相对人和行政主体就会有较少的行政纠纷。有些西方国家在行政法治中不赋予行政主体行政处罚权,或者不赋予行政主体作出行政处罚的最终权力,而是将这种最终权赋予司法机关,行政相对人与行政主体就不会产生激烈的行政冲突。

我国行政法治体系是以行政高权为特征而构建的,在我国行政行为的实施中,行政主体具有非常大的优先权,具有非常大的单方面作出行政决定的权力。[15]这种高权性是行政相对人与行政主体出现较多冲突关系的重要原因。因此,在我国行政行为的制度构建中,应当将这种高权模式予以适当调整。例如,我们可以在行政行为的作出制度中设立行政行为的论证制度,甚至可以把行政行为的论证作为行政法上的一个技术要素来处理。根据《行政法规制定程序条例》12条和第14条的规定,我国已经确立了抽象行政行为作出时的论证制度。相较而言,绝大多数具体行政行为的作出并没有相应的论证制度。对于行政法治过程而言,具体行政行为比抽象行政行为显得更加敏感。我们可以将一个行政行为的作出作为一个技术问题来看待,相关主体都可以较为中立地参与到这个论证过程中。

三、行政相对人介入行政行为的路径

行政相对人要充分介入行政行为的过程,还需要一定的路径。结合我国的行政法治实践,笔者对行政相对人介入行政行为的路径提出如下观点。

1.行政相对人通过阐明理由介入。在行政程序制度中,有一个非常重要的制度,即说明理由制度。该制度要求在行政行为被行政相对人或者其他社会主体质疑的情况下,作出该行政行为的行政主体应当向其说明该行政行为的事实依据和法律依据,甚至说明该行政行为作出的过程。笔者认为,这个制度建构的前提之一,是行政相对人有权在行政主体作出行政行为时阐明自己的理由。上文已经指出,当行政主体和行政相对人在产生行政法上的关系时地位平等,具有对等的行为方式,行政行为才会是合法的和合理的。因此,当行政主体作出行政行为时,行政相对人有权在这个过程中阐明自己的理由。行政相对人阐明理由可以体现在行政行为作出的全过程之中,而绝不能够理解为行政行为作出以后针对行政行为采取的救济措施。

2.行政相对人通过行使举证权介入。在我国行政法中,证据制度存在于两个范畴之中,一个范畴的证据制度是行政诉讼中的证据制度,《行政诉讼法》和其他行政诉讼程序规则对行政诉讼证据制度作了较为全面的规定;另一个范畴的证据制度是行政执法过程中的证据制度,即行政主体在作出行政行为的过程中所应当遵循的证据规则。我国学界普遍将行政诉讼证据制度与行政执法证据制度混为一谈,认为行政诉讼相关典则所确立的证据规则也是行政执法的证据规则,这在笔者看来这是一个非常大的误解。行政法关系和行政诉讼法关系是不相同的,尽管它们存在着逻辑上的先后关系,但二者毕竟是不同性质的法律关系。例如,在行政诉讼法关系中,人民法院处于主导地位;而在行政法关系中,人民法院没有介入。在行政诉讼中,我们强调行政主体必须负举证责任,而在行政法关系中恐怕不能绝对地将举证责任分配给行政主体,因为行政相对人在一些行政行为中是主张权利的一方,他们要主张相应的权利就应当提供主张该权利的依据。

上述理念上的错误,导致了我国行政管理和行政执法阶段还没有一套完整的证据规则,这可以说是瑕疵行政行为不断泛滥的一个重要原因。基于此,笔者认为除了有行政诉讼的证据规则以外,我们还应当有行政执法的证据规则。如果说在行政诉讼中举证责任由行政主体完全承担的话,那么在行政执法中举证责任则应当由行政主体和行政相对人分担,这样的分担是保证行政行为准确性的前提条件。显然,应当规定行政相对人有义务或者有权利进行举证,而这个举证是存在于行政行为作出的过程中的。一旦确立了行政相对人举证的权利或者义务,那么行政相对人介入行政行为就是一种必然,也是一个很好的路径。

3.行政相对人通过声明异议介入。行政声明异议制度在我国台湾地区的行政程序法中有具体规定,其是指行政主体的行政行为作出后,可以先向行政相对人予以透露而不是通过严格的法定程序向行政相对人送达;相对人认为行政机关之不当行政措施,对其权益造成损害时,在法定期限之内向原处分机关提出不同之意见或理由,请求行政机关重新议定,对其损害加以救济。[16]行政主体的这种透露行为对行政相对人而言是比较柔和的,它具有向行政相对人征求意见之功能。在行政主体告知行政相对人行政行为的内容之后,行政相对人有权对该具体行政行为提出不同见解,有权对该行政行为的结果以及该行政行为的过程提出反对意见。

显然,行政声明异议的提出主体是行政相对人,而接受行政声明异议的主体则是作出行政行为的行政主体。在这个过程中,暂时没有第三者介入,这就使得该行政行为的内容仅仅存在于行政主体和行政相对人双方之间。双方在这个过程中各持不同的法律认知,各有不同的权利和义务上的主张。这种关系形式从表面上看是非常对立的,但是,在行政相对人声明异议以后,双方之间有巨大的沟通的空间。行政主体可以在没有其他主体压力的情况下听取行政相对人的意见,可以对行政行为的事实依据和法律依据进行重新审视,这样便使一种有可能发展为完全对立的关系变得非常柔和。而且从本质上讲,行政声明异议所体现的是行政相对人对行政行为的介入和参与,这是行政相对人介入行政行为的又一个路径。

4.行政相对人通过行使拒绝权而介入。我国《行政处罚法》和农业管理的部门行政法规定了行政相对人的拒绝权。[17]笔者认为,在我国目前的行政法制度中,有关行政相对人拒绝权的规定还是十分零散的,该权利的运用对于行政相对人而言还是非常有限的。然而,行政相对人的拒绝权确立了行政相对人单方面对抗行政主体的权利,而同时也确立了行政主体与行政相对人在一定范围内的相对公平和对等的关系形式。

从表面上看,行政相对人对行政行为的拒绝发生在行政行为作出以后,似乎是对行政行为结果的拒绝,但在笔者看来,行政相对人对行政行为的拒绝一旦予以施行,它就是全方位的。因为它会引起行政主体对该行政行为过程的检讨。从这个角度讲,行政相对人对行政行为的拒绝是其介入行政行为的一个很好的路径。

四、行政相对人介入行政行为的主要法治举措

行政相对人介入行政行为是一个相对微观的行政法问题,但是在这个微观问题的背后牵涉我国行政法治的若干重大问题。近年来,我国在行政法制度构建方面取得了相当大的成就,使我国的行政法治越来越理性化。然而,我国的行政法制度构建至少存在下列问题,这些问题是制约行政相对人介入行政行为的法治保障瓶颈:(1)我国的行政程序立法相对比较分散,这导致诸多行政行为还游离在行政程序规则之外。我国先后制定了《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》等行政程序法典,这些程序法典单就一个典则的内容来看,其所设定的程序是比较完整的,但是它们仅仅解决了行政处罚、行政许可和行政强制的程序规则,而这三个行政行为之外的其他行政行为则没有完整的程序规则。它们的程序规则仅仅体现在一些部门行政法典之中。[18]这种分散立法的立法技术不利于行政相对人对非常广泛的行政行为进行介入。在行政行为缺少统一程序规则的情况下,行政行为的作出实质上是行政主体行政职权的一个延伸。换言之,在没有统一行政程序规范行政行为时,行政主体有着非常大的决定权和裁量权;而在行政主体享有如此巨大的权力的情形下,行政相对人对该行政行为的介入就必然存在较大障碍。(2)我国在制定相关的行政程序法典时,将该典则的规制焦点集中在行政权的行使中。我们通过相应的行政程序法典规范行政主体的行为过程,而没有将行政主体和行政相对人之间的相互关系作为规制的焦点。因此,我国目前的行政程序规则还仅仅是按照行政逻辑运作的。例如,我们尽管有《行政处罚法》,但我们无法通过该法对行政主体与行政相对人在行政处罚过程中的暗箱操作进行有效制约,因为在行政处罚实施中其他主体并没有很好地介入。在这样的暗箱操作过程中,最后受损失的要么是国家利益,要么是行政相对人的利益,因为这样的暗箱操作是在行政权的主导下进行的,而行政主体的行政权威正是在这种单方关系中得到体现的。由此可见,目前的行政程序设计尽管有严格的程序规则,但是它不利于行政相对人介入行政行为。

上列两个方面是我国行政程序立法存在的两个主要问题,它也是制约行政相对人参与行政行为乃至于社会参与行政行为的重大障碍。为了让行政相对人介入行政行为,下列法治保障便是非常重要的。

1.行政相对人权利的体系化。行政相对人的权利与义务,与行政主体的权利与义务是一个事物的两个方面,它们共同存在于行政法关系之中。然而,不幸的是,我国行政法理论长期以来强调行政法关系的不对等性,强调行政主体的行政优先权,这便导致在我国行政法中,尤其在行政法治的实现过程中,行政权力处于主导地位。在行政权力处于主导地位的行政法格局中,行政主体当然是行政法中的权利主体,而行政相对人当然是行政法中的义务主体。这样的权利义务关系形式基本上没有给行政相对人介入行政行为提供很好的机会。正因为如此,笔者认为,我们应当在我国行政法治体系中构建行政相对人的权利体系。(1)我们要从法律概念上承认行政相对人作为权利主体的资格,而不能够仅仅将行政相对人视为行政法上的义务主体。这样的资格应该在有关的行政法典中予以规定。(2)我们要构建行政相对人的权利体系。上文已经指出,我国相关行政法典已经认可了行政相对人在行政行为过程中的陈述权、申辩权和拒绝权等权利,这些权利的出现本身就标志着我国行政法治取得了巨大进步。但就目前来看,我国行政相对人的权利还是不成体系的,还仅仅停留于个别行政行为中,而不是在所有行政行为中。同时,行政相对人仅仅有这些权利还是远远不够的。

行政相对人的权利必然是行政主体的义务。深而论之,行政相对人权利的体系化也就必然意味着行政主体义务的体系化。只有建立起双方主体在行政法中对等的权利义务关系形式,行政相对人介入行政行为才有实现的可能。

2.行政行为论证的强化。如前所述,在我国抽象行政行为的制度中,论证制度已经建立起来了。具体行政行为的作出同样需要进行相应的论证,同样需要通过具体的论证制度来保障行政行为的客观性和准确性。然而令人遗憾的是,我国绝大多数具体行政行为在作出时并没有相应的论证制度。具体行政行为通常都是由行政主体单方面作出的,而当行政主体作出该行政行为时,甚至没有征得相对一方当事人的同意,更谈不上对该行政行为进行论证了。

行政行为在通常情况下涉及行政主体的权力行使和行政相对人的权利与义务,这两个主体是行政行为的当然主体。在行政行为的论证过程中,他们有着直接的利害关系,而且他们对行政行为的事实依据和法律依据也最为熟悉,因此行政行为论证的主要主体是行政主体和行政相对人。笔者所讲的行政行为的论证制度是一种相对柔和的制度形式,它与我国行政处罚法中的行政听证制度是有所区别的。《行政处罚法》把听证制度作为行政处罚作出的一个重要程序,这使得听证程序成为一个非常严格的法律制度。而行政行为的论证制度可以在行政法中确立,但不能与听证程序一样严格和正式。因为行政行为的论证制度是行政行为作出过程中行政主体和行政相对人,以及行政主体和其他社会主体之间相互沟通和交流的一种相对柔和的制度形式。

3.行政行为举证的双向化。在行政执法过程中,行政主体对职权运用的把握,对法律依据的把握是优于行政相对人的。因为行政主体本身就是行政法的执行主体,从公法学的眼光来看,它应当具有公法学上的法律人格。而这样的法律人格是以其谙熟行政法知识和其他公法知识为前提条件的。与之相对应,在行政行为实施的过程中,行政相对人把握行政事实的能力则往往要优于行政主体,因为任何一个行政行为都有相对特殊的主客观条件,行政行为在作出的过程中是一个一个产生的,而行政主体的行政职权则是相对抽象的,谁更有资格掌握这种一个一个的具体情况呢?毫无疑问,非行政相对人莫属。

由此可见,在行政行为作出时,对有关事实依据和法律依据的了解和掌握,行政主体和行政相对人各掌握一部分。这便要求在一个行政行为作出时,双方主体都应当提供相应的证据,无论把举证责任单方面地分配给行政主体,还是单方面地分配给行政相对人,都是不科学的。这样的双向举证在我国制定统一的行政程序法典时应当予以考虑。

4.行政行为决定的协商化。行政行为的最终决定权是一个非常关键的问题,法治发达国家对该问题的处理往往非常谨慎。尤其对一些有可能侵害行政相对人权益的行政行为,法治发达国家常常不把最终决定权放在行政系统,而由司法机关作出最终的决定。即是说,行政主体可以就行政行为的内容作出一个行为,但该行为还不能够产生法律效力,还要留给行政相对人足够的辩解权乃至于足够的否定权。这种由多方参与行政行为的决定机制既使行政行为作出时多方主体能够表达意见,又使行政行为在作出的过程中体现主体之间的和谐关系。

我国长期以来强调行政权威原则,[19]这使得行政主体在作出行政行为时具有至高无上的地位,而且有些行政行为仅在行政系统之内就能够产生行政法上的效力,其甚至不能够进入救济程序。[20]这样的高权行政已经与给付行政、参与行政、民主行政等存在巨大的制度设计上的反差。因为在高权行政的情况下,行政行为的作出是相对封闭和强制性的。行政相对人对于这样的行政行为当然没有介入的机会和可能。因此,应当改变我国行政行为决定的传统方式,引入协商机制。在行政主体作出行政行为的决定时,邀请行政相对人介入决定过程。行政相对人介入以后便可以和行政主体进行协商,当然这样的协商有程度和层次之分。在深层次协商的情况下,行政主体甚至可以与行政相对人作出相应的和解,例如,《行政强制法》42条就确立了在行政强制过程中行政主体和行政相对人之间的和解关系形式。总而言之,行政行为决定过程中的协商机制应当成为我国行政行为作出时的一个创新机制。如果我们能够建立起这样的创新机制,行政相对人对行政行为的介入也就是顺理成章的事情了。

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