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郭慧、牛克乾:职务犯罪审判与国家监察工作有机衔接的若干建议

郭慧、牛克乾| 时间: 2018-12-28 11:02:45 | 文章来源: 《法律适用》2018年第19期

摘要:在国家监察体制改革的背景下, 职务犯罪案件审判与国家监察工作如何实现有效衔接, 使集中统一高效的反腐败法律制度落到实处, 是当前理论界和实务界关注的焦点问题。本文结合司法实践提出了职务犯罪审判工作与监察工作有效衔接的若干建议。

关键词:监察体制改革;职务犯罪审判;工作衔接;建议;

国家监察体制改革开辟了新时代中国推进惩防腐败体系和惩防腐败能力法治化的新境界。从监察体制改革启动一年多来的情况看, 各地法院强化与纪检监察、检察等部门的协作配合, 职务犯罪案件审判工作与监察体制改革衔接有序, 进展平稳, 但也存在“以审判为中心”的诉讼制度改革落实不到位、现行刑法有关职务犯罪的规定不完善、部门间协作配合有待增强等亟需解决的问题。为更好地配合国家监察体制改革, 促使职务犯罪查办工作更加顺畅高效, 笔者就职务犯罪审判与国家监察工作的有机衔接提出如下建议。

一、拓宽认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的适用

2016年9月, 根据十二届全国人大常委会的授权, 北京等18个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点。2016年11月, 最高人民法院、最高人民检察院会同公安部、国家安全部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》, 正式启动试点工作。试点工作开展一年以来, 实施效果逐步显现。司法资源得到合理配置, 刑事诉讼效率显著提升, 当事人权利得到有效保障, 促进了司法公正。但是, 从统计数据来看, 职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的数量并不高, 仅为365件, 约占同期认罪认罚从宽案件总数的0.4%。[1]从司法实践来看, 各地司法机关普遍对职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度存有疑虑, 主要是认为职务犯罪案件多系疑难复杂案件, 影响面大、社会关注度高, 如适用认罪认罚从宽容易引起不必要的关注和炒作。对此, 我们认为, 这样的疑虑并不充分:首先, 从统计数据来看, 十八大以来人民法院依法审理职务犯罪案件中, 犯罪数额不满20万元的案件, 被判处3年有期徒刑以下刑罚 (包括缓刑) 或者免予刑事处罚的犯罪分子均占到了总案件数和判刑人数的80%以上, 适用认罪认罚从宽有坚实的基础。其次, 我国关于职务犯罪的罪名和司法解释中大量规定了从宽处罚情节, 如《刑法》第383条第3款、第390条第2款等, 适用认罪认罚从宽有充分的法律基础。最后, 《监察法》规定监察机关调查涉嫌职务犯罪案件的期间最长不超过6个月, 案件办理时间较之前大幅缩短, 这也对司法机关办理职务犯罪案件的期限提出了更高的要求, 在职务犯罪案件审判中拓宽适用认罪认罚从宽有现实需求。

综上, 建议在职务犯罪案件审判中进一步拓宽认罪认罚从宽制度的适用, 针对不同类型案件的特点, 综合考虑案件难易、刑罚轻重、诉讼阶段等因素, 从审前分流、庭审规程、法律帮助、办案流程等方面, 探索不同的程序规范机制, 推动认罪认罚案件分流规范化。正确处理检察机关量刑建议与人民法院刑罚裁量的关系, 探索完善认罪认罚案件的量刑标准, 为检察机关更准确提出量刑建议、法院更准确裁量刑罚创造条件。

二、完善刑事法律, 织密刑事法网

一是调整贿赂犯罪罪名体系。取消介绍贿赂罪, 将介绍贿赂行为区分情形分别以行受贿犯罪或者影响力行受贿犯罪处理, 以此解决介绍贿赂认定困难和处罚偏轻的问题;修改单位行受贿犯罪的法定刑, 对单位行受贿犯罪适用与个人犯罪同样的刑罚规定同罪同罚, 以此解决处罚不公的问题;调整行贿罪法定刑规定, 与受贿罪的法定刑配置协调一致, 以此解决轻重失衡的问题。二是借鉴《联合国反腐败公约》规定, 研究修改贿赂犯罪的定罪要件。将贿赂由“财物”扩展至“一切不正当利益”, 从根本上解决权权交易、权利交易等问题;将行贿犯罪定罪要件中的“谋取不正当利益”修改为“谋取利益”, 以此消除行贿犯罪打击不力的立法障碍。三是系统梳理实践中较少适用的贪污贿赂罪名。分析原因, 对于不能适应经济社会变化的罪名加以修改完善, 将刑法规定中的“国有公司、企业”统一调整为“国家出资企业”。四是重新编撰渎职犯罪的罪名体系。35个特别罪名当中, 法定刑规定轻于玩忽职守和滥用职权两个一般性罪名的, 予以取消或者加重法定刑配置;徇私舞弊不再作为特别罪名的定罪要件, 而是一概作为加重量刑情节。

三、切实采取有效措施解决证人出庭难的问题

一是完善证人强制出庭作证制度。综合刑事诉讼法及相关司法解释和我国司法实践, 建议对证人强制出庭作证制度作以下完善:首先, 明确限制关键证人使用书面证言。考虑到职务犯罪案件主要依赖言词证据的实际情况, 大范围地排除证人书面证言可能导致案件无法顺利裁判, 可以以小范围的关键证人为突破口, 严格限制关键证人使用书面证言。其次, 允许法院对证人进行拘传。《刑事诉讼法》第188条第2款规定, 法院对拒不出庭的证人可予以训诫, 情节严重的可以司法拘留。我们认为, 这些都属于事后的惩治措施。建议赋予法院拘传证人到庭作证的权力, 一般情况下由司法警察来执行, 司法警察无法完成拘传的, 可由法院商请公安机关予以配合。最后, 完善对拒不出庭作证的惩治措施。可参照域外国家的做法, 规定对证人无正当理由拒不出庭的先适用罚款, 拒不缴纳罚款或者经罚款后仍拒不到庭的, 可对其适用司法拘留, 当拘留仍不足以保障证人出庭时, 可考虑增设相应的罪名, 对这类行为依法追究刑事责任。

二是采取有效措施加强对证人的保护。首先, 应明确证人保护机关的职责。在证人保护的主体上, 我国《刑事诉讼法》第62条第3款规定公安机关、检察院、法院都是证人保护机关, 但对三机关的分工以及在不同阶段的职责等内容尚没有详细规定和具体可行的配套措施, 应尽早通过立法或者制定规范性文件的方式予以明确。其次, 应适当扩大证人保护对象的范围。《刑事诉讼法》第61条规定, 司法机关应当保障证人及其近亲属的安全。从司法实践来看, 除近亲属外, 还有其他与证人关系密切的人需要予以保护, 为了达到既能很好的保护证人又不过于加重司法负担的目的, 除证人及其近亲属外, 还应包括与证人有密切关系的人, 如两代以内旁系血亲和姻亲、与证人订有婚约的人等, 具体可以由证人保护机关根据个案情况确定。最后, 应适当拓宽证人作证的方式。在证人出庭作证的方式上, 可以采用匿名保护、视觉遮挡、变声作证、远程视频传送、不公开审判等方式。例如, 作为最高人民法院2016年首批确定的18个“三项规程”[2]试点中级人民法院之一的湖北黄石市中级人民法院, 在证人出庭作证时运用了证人视频遮蔽、变声作证系统等新型作证方式, 该院按照“三项规程”审结的35件刑事案件中, 有32件的证人、鉴定人、侦查人员采用上述方式出庭作证, 取得了良好的效果。[3]

三是适当扩大证人经济补偿的范围。修订后的刑事诉讼法和配套司法解释有针对性地增加了证人作证经费保障等内容, 为证人作证经费保障提供了有效的法律保障, 但在经费保障范围上仍有进一步完善的空间:刑事诉讼法和司法解释仅规定应对证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐费用给予补助。从司法实践来看, 刑事案件的开庭时间多在工作日, 证人出庭作证时除交通、住宿、就餐等费用外, 还可能会因为出庭作证导致收入损失。此外, 一些出庭作证的证人可能会因为被告人的打击报复产生人身伤害和物质损失。因此, 应适当扩大证人经济补偿的范围, 将证人因出庭作证而产生的误工费等合理费用, 以及证人因出庭作证而遭受的其他损失, 如因打击报复而遭受的人身伤害和物质损失纳入到出庭作证的经济补偿范围。

四、进一步规范留置措施的适用

全国人大常委会《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》中授权试点地区的监察机关委员会可以对被调查对象采取留置措施, 随后的《监察法》正式将留置规定为监察机关办案过程中严格限制人身自由的唯一措施, 并对留置的适用条件、批准程序、期限、留置讯问的基本保障、刑期折抵、申诉等问题作了规定, 但仍有一些细节需要完善, 结合司法实践的情况和《监察法》的规定, 建议对留置措施作以下完善。

(一) 参照刑事诉讼法的规定对留置增设取保措施。

《监察法》第24条规定, 监察机关对于被调查人在涉及案情重大、复杂, 可能逃跑、自杀, 可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据, 可能有其他妨碍调查行为情形的, 以及涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员, 可采取留置措施。有意见提出, 《监察法》对于留置适用范围的上述规定失之过宽, 难以适应实践中的复杂情况:部分案件在对被调查人采取留置措施后, 由于取证等原因在6个月的办案时限内难以达到移送司法机关的条件;部分案件的涉案人员较多, 如全部留置过于严苛, 如不留置又可能对办案产生不利影响。针对上述问题, 建议在留置之外参照刑事诉讼法中关于取保候审的规定增设取保措施, 期限可与留置的期限相当, 规定为6个月, 这样既能适应职务违法或犯罪调查的不同需要, 又能从严控制留置适用范围, 减少留置适用。

(二) 规范留置场所的设置。

《监察法》第24条第1款规定, 对符合留置条件的被调查人员, 经监察机关依法批准可将其留置在特定场所。从司法实践看, 一些地方的监察机关将纪委原“两规”场所作为留置场所, 一些地方则将公安机关看守所作为留置场所, 但也未排除将纪委原“两规”场所作为留置场所的可能性。从规范留置措施的适用、减少法律风险等因素看, 将公安机关看守所作为留置场所的作法较为可取, 即在看守所设立单独的留置室为留置的执行场所,[4]理由是:第一, 看守所具有中立性, 且更有利于保障被关押人员的权利。看守所直接接受公安机关的领导, 被调查人最后是否被定罪与看守所无利害关系。且看守所的管理比较规范。2017年6月15日公布的《看守所法 (草案) 》中专节对讯问、提解、押解进行了规范, 以限制办案机关的权力。由此, 被调查人在看守所留置, 遭受刑讯逼供、意外死亡的风险降低, 权利不易被侵犯。第二, 被调查人在看守所内被留置有利于获得值班律师的帮助。2017年8月28日两高三部联合发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第1条规定:“法律援助机构在人民法院、看守所派驻值班律师, 为没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助”, 在看守所派驻值班律师, 为犯罪嫌疑人提供临时的法律咨询, 职务犯罪的被调查人在看守所内留置期间也应当享有获得值班律师帮助的权利。如果不放在看守所中留置, 被调查人就不可能获得这项权利。第三, 减轻监察机关因单独设置留置场所所带来的人力、物力和安全保障负担, 使监察机关集中力量高效办理反腐案件。

五、赋予律师一定的法律地位

《监察法》未明确监察机关调查期间的律师介入问题。从调研的情况来看, 司法机关普遍反映应当赋予律师一定的法律地位, 使其以适当的身份介入。理由是:首先, 留置与拘留、逮捕虽然名称不同, 但是实质上都是较长时间剥夺公民人身自由的强制措施, 本质上与拘留、逮捕等刑事强制措施并无不同, 允许律师介入, 是依法治国和保护公民合法权利的基本要求。其次, 根据刑事诉讼法的规定, 即使涉嫌国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大的贿赂犯罪案件, 犯罪嫌疑人仍有权聘请律师, 只是经过侦查机关批准律师才能会见犯罪嫌疑人。再次, 律师介入对提高办案质量和防止冤案错案有重要意义。[5]从过去长期适用的“两规”措施看, 不规范的“两规”措施适用导致的冤假错案确实是存在的。办案很难确保百分之百准确, 在追究犯罪的程序上, 应一开始就有律师的帮助, 以求在源头上最大限度地避免冤案错案的发生。最后, 从国际视野和域外经验看, 凡是被剥夺人身自由或者是财产上被搜查, 一般都允许律师介入, 这也是国际通例。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11项原则规定:“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”我国香港《廉政公署 (被扣留者的处理) 令》第4条规定:“被扣留者须获给予合理机会, 以便与法律顾问通讯, 并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议, 除非此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟。”综上, 建议对监察机关办理的职务犯罪案件赋予律师一定的法律地位, 参照刑事诉讼法的规定, 允许律师经监察机关的批准后以适当的形式介入, 以保障被调查人的基本权利。

此外, 根据《监察法》的规定, 除涉嫌职务犯罪的案件外, 监察机关办理的案件还包括党纪政纪案件。此前, 在行政监察体制下, 基于监察行为属于行政机关内部行政行为的考虑, 政纪案件的被调查人一直不能委托律师, 主要是根据律师法的规定, 律师的业务范围主要是作为代理人或辩护人参加诉讼活动以及调解、仲裁等非诉讼活动。监察机关依法查处政纪案件是行政机关的内部行政行为, 根据行政诉讼法等法律的规定不属于行政诉讼受案范围。同时, 查处政纪案件, 也不属于调解、仲裁等非诉讼案件。因此, 政纪案件的被调查人不能委托律师。但是, 当监察调查措施, 特别是强制措施影响被调查人基本权利时, 以及当调查后受到没收财物、责令退赔、划转存款汇款或开除公职等处置时, 被调查人或被处置人完全有权根据行政诉讼法的规定委托律师代理。律师也有权依据律师法依法执业。因此, 在监察体制改革的制度设计中, 应当对律师是否有权介入监察机关办理的党纪政纪案件进行分类规定。如果只是采取询问、调取等措施, 那么无须规定告知有权委托律师, 一般也可不接受律师介入, 如果涉及对被调查人权益的实质性处分, 应当告知其有权委托律师。如果查处职务违法案件中采取了行政性留置措施, 此后案件也未能转为职务犯罪侦查并依法追诉, 因其涉及被调查对象的人身自由这一基本权利, 应当设置救济途径, 除了监察复议以外, 也应当与司法衔接, 允许律师以一定的形式介入。

六、加强不同部门之间的协作配合

一是加强监察委、检察院、法院之间的数据库沟通, 推进大数据库建设。当前, 人民法院、人民检察院、纪检监察、公安、司法等部门均在各自办案系统的基础上构建了大数据库。从司法实践来看, 各自部门之间的大数据库主要是纵向联系和利用, 不同部门之间的横向联系和沟通较少, 这也造成了不同部门之间的信息沟通、交换相对滞后, 影响了办案效果和质量。建议各部门之间加强沟通协调, 合力破解改革难题, 加快推进智慧法院、智慧检务建设, 加强大数据、云计算、人工智能的深度融合、深度应用, 不断提升办案质效。建议重点做好以下工作。1.建构违反政纪、党纪和被追究刑事责任人员信息档案库。这里所说的信息档案包括3个方面:一是人的信息方面, 包括涉案人姓名、年龄、职务等基本信息, 还包括涉案关系人的信息 (如行贿人信息) 。二是涉案行为的基本信息, 主要是指违反政纪国法行为的信息, 如行为人在何时何地因何情何故, 实施了哪些行为或者收取了哪些财物, 重点方面是所属领域、行为方式、行为手段等。三是涉案领域、涉案部门的基本信息, 属于何种领域、相关领域的制度建设、所属机构或者部门的制度建设、近几年的廉政情况等。上述信息档案在反腐败过程中具有重要意义, 不仅有助于打击腐败犯罪与行为, 也有助于犯罪统计与腐败行为的预防。首先, 这些记录在一定情形下可以作为日后起诉的刑事证据使用。其次, 这些记录在以后查处相关领域或者相关人员违法违纪案件时, 可以作为重要的背景信息, 有助于促进案件事实的查清。再次, 这些信息档案, 对预防腐败行为、腐败犯罪具有重要作用。通过这些信息可以分析腐败犯罪的多发领域、多发行业、多发年龄段等, 可以发现相关单位内部制度建设与腐败犯罪的关联度等, 将为我国腐败预防工作的积极开展起到重要作用。2.设立统一的证据保管库, 规范证据保管。《刑事诉讼法》第52条规定, 行政机关在执法办案中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等, 可作为刑事证据使用。在监察体制改革试点工作之前的很长一个时期, 行政机关的政务违纪违法调查部门在政务违纪违法调查期间所获得的物证、书证、视听资料、电子数据, 可以直接进入刑事诉讼作为刑事证据使用。与此相对应, 纪检机关调查取得的物证、书证、视听资料、电子数据仍需履行传统司法实践中的“转化”手续。由于在政务违纪违法调查阶段, 尚不进入刑事诉讼程序, 被调查人不具备犯罪嫌疑人、被告人的身份, 相关证人也不具备刑事证人的身份, 因此, 政务违纪违法调查阶段收集的被调查人笔录、证人笔录等书面言词证据不得直接作为刑事诉讼证据, 在案件进入刑事诉讼中, 应当由职务犯罪调查部门重新进行讯问或询问。但这一规定存在例外, 在被追诉人对相关笔录内容无异议, 证人因病死亡、无法联系并且相关笔录内容具有可靠性等情形下, 可以将上述证据作为刑事证据使用。因此, 建议在监察委员会内部设立统一的证据保管库, 统一证据保管, 针对政务违纪违法证据、刑事证据按照分类保管、专人保管等要求进行妥善保管, 既有利于防止相关证据丢失、毁损或者被污染, 也有助于促进案件查处的公正性。

二是严格规范量刑情节的认定和涉案财物的处理。职务犯罪案件的处罚除依据基本犯罪事实外, 还有犯罪情节的考虑。近年来, 一些地方的法院在审理职务犯罪案件认定自首、坦白、立功以及相应的刑罚裁量过程中出现了一些不容忽视的问题, 自首、坦白、立功等法定量刑制度成为个别办案人员办关系案、人情案甚至金钱案的工具和借口, 严重破坏司法职务的廉洁性, 损害法律的尊严和判决的权威。人民法院在审理职务犯罪案件过程中, 对于检察机关提出具有自首、坦白、立功等情节, 但没有相关证据材料、裁判文书支持的, 应当依法不予认定;在审判工作中发现案件重要事实和关键证据存在问题, 包括自首、坦白、立功等量刑情节以及涉案财物移送等, 应当按照刑事诉讼法和相关规范性文件的规定及时提请检察机关或者监察机关补查或者作出说明, 对于没有案发经过或者只有案发经过说明但没有相关证据材料, 以及自首、坦白、立功等量刑情节不明或者存疑的, 应当提请办案机关补充材料或者加以说明。对于随案移送的涉案财物, 要审查扣押物品清单是否规范、具体, 对于随案移送的涉案财物, 要审查扣押物品清单是否规范、具体, 对于赃款赃物之外影响财产刑判罚和执行的其他已扣押物品, 也应当提请办案机关依法移送或者作出说明。随案移送的财物, 除依法应当追缴、返还、没收的以外, 涉嫌违纪所得的, 应当退回纪检监察机关依法依规处理。

要严格执行最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定, 该意见对职务犯罪自首、立功等量刑情节的成立要件和认定要求做出了明确规定, 不仅人民法院、人民检察院在办案过程中要遵照适用, 监察机关在办理职务犯罪案件过程中同样应当参照适用。要严格执行, 不能人为地放宽自首、立功等量刑情节的认定标准。成立自首必须同时具备自动投案和如实供述罪行两个法定要件, 办案机关电话通知后到指定地点交代办案机关已掌握的犯罪事实的, 因不具备自动投案要件, 不能认定为自首;对于自首的犯罪分子是否给予从轻、减轻、免除处罚, 应当从以下几个方面进行把握。首先看犯罪事实, 一般可予以从轻处罚, 犯罪事实刚达到上一档量刑标准, 从轻处罚仍不能体现自首从宽精神的, 可以减一档处罚, 罪行较轻的, 可以免除处罚, 罪行极其严重的, 也可以不予从轻处理。其次看犯罪人在案件中的地位、作用。地位、作用基本相当的被告人之间, 不能因为其中一人有自首情节而将其量刑差距与其他被告人拉得过大, 更不能因起主要作用的被告人有自首情节而在量刑上轻于起次要作用的被告人。第三看自首质量。出于悔罪而自首的, 或者为了从宽处理而自首的, 一般可予从宽处罚, 对于“视为自首”的应与典型的自首在量刑时有所区别。对得知纪检监察机关将要调查而自首的, 被采取留置措施或者刑事强制措施后潜逃再自首的, 以及自首后反复翻供的等等, 一般不予从轻处理, 更不能由此给予减轻、免除处罚。

据以立功的线索、材料的来源情况对于立功的认定具有决定性意义, 实践中要重视审查立功的线索、材料的取得方式是否合法。对于以下几种情况一般不予认定立功:一是有偿方式或者职务之便获取的;二是违反监规或者通过暴力、威胁等不法手段获取的;三是通过教唆、引诱、指使、收买他人实施犯罪行为并予以检举揭发的;四是线索来源明显可疑, 无法排除非法获取可能的。对于立功材料, 应当有具体内容并经承办人员、单位领导签字加盖公章的立功证明材料。对于立功情节在量刑中的考量, 应综合考虑被告人罪行的严重程度、立功大小以及悔罪表现来确定是否从宽处罚以及从宽幅度的大小, 考虑从轻、减轻的处罚, 不应高于或等于被检举揭发行为应当判处的刑罚。

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