【摘要】 【裁判要旨】在治安管理案件中，传唤程序影响处罚决定的合法性，虽应撤销行政处罚决定，但鉴于行政相对人明显的违法行为以及定性准确、量罚适当，且已执行完毕的行政处罚决定，从人民警察执行职务的有效性和秩序性出发，应考虑确认违法判决的适用。

□案号 一审：（2015）南行港初字第00178号 二审：（2015）南行终字第120号

【案情】

原告：季美霞。

被告：南通市通州区公安局(以下简称通州公安局)。

被告：南通市公安局。

2015年8月17日下午14时，通州公安局先锋派出所民警张俊成等人对季美霞所属公司进行日常消防监督检查，发现未按要求整改，准备采取断电整改措施。季美霞质疑张俊成等检查人员身份，并辱骂拉扯。通州公安局以涉嫌阻碍执行职务，对季美霞实施传唤，传唤过程中保安任建康殴打了季美霞。在派出所，季美霞咬伤民警胳膊，脱光衣服躺在办案区，用头撞墙并随地小便。通州公安局认定季美霞构成阻碍执行职务，给予拘留10日行政处罚。经复议，南通市公安局维持了行政处罚决定。季美霞不服，遂提起行政诉讼。

季美霞诉称，执法民警未出示工作证件，不存在依法执行职务的行为，并且张俊成、任建康违法在先，传唤中限制人身自由超过24小时，严重违反法律规定，请求判决确认被诉行政处罚决定违法并予以撤销?

被告通州公安局辩称，季美霞阻碍警察执行职务的行为证据充分，任建康的行为不影响对季美霞阻碍执行职务违法行为的认定，传唤程序符合法律规定。被诉行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，量罚适当，请求驳回季美霞的诉讼请求。

南通市公安局辩称，案涉行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回季美霞的诉讼请求。

【审判】

江苏省南通市如东县人民法院一审认为，民警张俊成进行的日常消防安全检查是法律法规赋予的法定职责，在季美霞存在拉扯、辱骂、嘴咬执法人员情形下，通州公安局认定季美霞构成阻碍执行职务，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚适当。保安任建康的违法行为，不影响季美霞阻碍人民警察执行职务事实的认定。鉴于季美霞离开办案区后与人民调解员葛志峰等人聊天，至下班后离开先锋派出所，传唤未超过24小时，传唤程序合法。综上，判决驳回季美霞的诉讼请求。

季美霞不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称，检查人员虚构检查理由，不出示工作证和停电通知书，没有权力采取断电整改措施，不能将阻止停电认定为阻碍执行职务；季美霞咬任健康腿部完全是出于自卫，询问查证超过8小时，强制传唤构成违法。请求二审法院撤销原判，确认被诉行政处罚决定违法并予以撤销。

江苏省南通市中级人民法院二审认为，根据治安管理处罚法第五十条的规定，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的应当受到行政处罚。结合季美霞纠缠、吵闹、谩骂、侮辱、拉扯等行为，被诉处罚决定认定季美霞构成阻碍国家工作人员执行职务定性准确，处拘留10日行政处罚，量罚适当。公安机关在传唤之后对被传唤人作出治安处罚决定时，传唤就构成了治安处罚决定不可分割的组成部分。传唤中代表公安机关执行职务的保安任健康殴打季美霞以及公安机关未能举证证明传唤时间合法，应当认定传唤行为违法，由于传唤属于法定程序，传唤的违法直接导致被诉行政处罚决定违反法定程序。基于公安机关执行职务的公益性，判决撤销一审判决，确认被诉处罚决定及复议决定违法。

【评析】

本案主要争议的问题是行政行为程序违法时判决类型的选择。综观本案基本事实及被诉处罚决定内容，季美霞的行为符合阻碍执行职务的构成要件，同时结合其客观行为表现，被诉处罚决定量罚适当。在案件实体结论正确的情形下，传唤程序的违法性，不是撤销判决的充分条件。本文主要通过对传唤行为性质、特点的分析，同时结合具体违法形态，论述程序违法时确认违法判决的适用。

一、治安处罚案件中对传唤行为合法性的审查

(一)将传唤行为纳入审查的必要性

传唤属于行政调查范畴，是公安机关为查清事实、作出处理决定的重要过程性环节，在治安管理领域常见、多发。相较于依申请行政行为，传唤属于公安机关依职权启动的调查程序，具有主动性、强制性，不以相对人意志为转移，相对人应予配合、协助，否则将会承担更加不利的后果。为规范传唤行为，相关法律规范对传唤程序、时限专门作出规定。因此，为了保证传唤目的实现，同时防止传唤行为滥用，应将传唤行为纳入行政处罚合法性的审查范围。

(二)传唤行为适法性后果

调查、决定、执行是公安机关办理治安案件的基本程序，各行为之间互相关联，共同构成治安案件的整体。作为调查程序中限制人身自由的行政强制措施，传唤是公安机关调查取证的手段，是治安处理的过程性环节。如在传唤之后对被传唤人作出治安处罚决定，传唤行为应被处罚决定吸收，成为治安处罚决定不可分割的组成部分。行政行为的组成部分违法，势必影响行为本身的合法性。因此，传唤行为的适法性直接导致最终处罚决定的合法性。

(三)传唤行为的举证责任及证明标准

根据治安管理处罚法及《公安机关办理行政案件程序规定》，在口头传唤时，公安机关应在询问笔录中注明到案时间和离开时间。行政诉讼法第三十四条规定了行政机关的举证责任及逾期举证后果，在行政诉讼中，如果行政机关不提供证据或者无正当理由逾期提供证据，应当视为没有相应证据。同时，结合传唤行为的依职权性、强制性，行政机关在诉讼中应当承担全部的举证责任及排除合理怀疑的证明责任。

本案中，通州公安局对季美霞的询问笔录未记载到案时间及离开时间，即意味着对于季美霞的离开时间未有直接证据一一询问笔录证明。在季美霞主张传唤时间超过24小时的情形下，根据行政诉讼法的一般理论及证据规定的基本要求，通州公安局应当承担证明传唤时间未超过24小时的证明责任。在绝对的客观真实无法或者很难还原的情形下，只能通过举证，使得法律真实无限地接近客观真实。从通州公安局的举证看，所提供的人民调解员葛志峰、张志清的证人证言不清楚，且不能互相印证具体说明季美霞的到案时间和离开时间。直至本案二审庭审期间，通州公安局仍未提供证明传唤时间合法的证据。因通州公安局行政执法中不规范的做法，理应承担诉讼中的不利后果。由此，通州公安局传唤程序的违法性直接导致行政处罚决定程序违法。

二、本案适用确认违法判决的缘由

在行政诉判体系中，确认违法判决具有明显的备位性，确认判决未形成权利义务，不涉及给付履行，也不具备执行力，仅反映法院对行政行为的合法性及效力性判断。法院只在穷尽其他诉讼程序无法对原告权益进行救济时，才考虑适用确认判决。根据行政诉讼法第七十条规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销。本案传唤过程中代表公安机关行使职权的保安打人，且未举证证明传唤时间合法，行政处罚程序明显违法，具备了撤销诉讼的构成要件。而本案不采取撤销判决，适用确认违法判决，主要基于以下理由：

(一)本案符合情况判决的适用要件

依法行政是行政机关的首要原则，对于违法的行政行为，应通过撤销判决排除行政机关公权力产生的违法状态，保护行政相对人的合法权益。法院经审理，如认为行政行为合法，则驳回原告诉讼请求；如认为行政行为违法，原则上应作出撤销判决。但由于行政行为的形式存续力，即使撤销行政行为，也难以恢复到其尚未作出时的状态，相反，撤销行政行为反而可能侵害业已形成的新的权利义务关系。同时当社会公共利益相较于救济相对人的合法权益以及纠正违法的行政行为处于明显优先考虑性时，应适用确认行政行为违法的判决，不作撤销处理，这就是情况判决。行政诉讼法第七十四条规定了确认违法判决的适用情形，其中第(一)项规定行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为，也即是情况判决的立法体现。情况判决是为了公共利益，实质损害了原告的合法权益，因此具体适用时应符合以下要件：

1.行政行为违法，但执行完结。情况判决存在的意义就是保证已执行完结的行政行为所代表的公共利益的稳固，如若涉诉行政行为尚未执行或正在执行过程中，当行政行为违法时，并无对应的应予维护公共利益，不具备适用情况判决的前提要件。同时，行政行为违法是适用情况判决的必备要件，行政行为具备足以产生撤销效果的瑕疵，由于国家利益、公共利益的存在阻断了撤销判决的适用。

2.社会公共利益的优先保护性。社会公共利益具有对象的不特定性、内容的变动性，属于不确定法律概念，缺乏定式化的衡量标准。为防止不当扩大社会公共利益的认定，应将公共利益与相对人个人利益进行利益衡量并置于个案中考虑，赋予合理的操作标准及合目的性制约，在利益冲突中，给予优先利益保护的同时使让位利益损失降到最小程度。

治安处罚案件中公共利益的衡量应与具体的违法情形及相对人的应受处罚性相关联。价值衡量的双方是撤销行政行为对社会公众利益造成的损害与直接行政相对人的权益保护，可具体量化为：一是考量相对人的违法情形及其所受损害。相对人的主观恶性、客观行为违法性越大，在利益衡量的价值取舍中地位越不利。本案季美霞存在明显阻碍公安机关执行职务的事实，且主观恶性明显，考量阻碍人民警察执行职务的应从重处罚性，在行政处罚行为具有明显的实体正当性情形下，结合其恣意妄为的违法行为，拘留10天行政处罚决定，属于过罚相当，季美霞并未受到额外的损害。二是考虑被诉行政行为代表公共利益的重要性。公安机关执行职务对秩序、效率具有特殊要求，阻碍人民警察执行职务的行为本质上侵害的是社会管理秩序，最终受到影响的是社会公共利益。如断然否定行政处罚的效力，容易产生不良的示范效应，既不能有效地惩戒违法行为人，同时也将使社会公共秩序处于无序境地。三是审查行政处罚行为的瑕疵。具体包括瑕疵程度及类别，瑕疵程度越轻微、行政程序越齐全，行政行为背后的公共利益受保护的可能性越大。本案中，在相对人全程参与，不存在影响陈述、申辩、举行听证等参与权利的情形下，仅仅以传唤程序的瑕疵否定整个行政处罚决定的效力，明显欠缺适当性。

3.利益衡量的基准确定。情况判决是一种两难情景下的利益衡量，应就予以保护利益与舍弃利益之间进行权重分析。因此，明确利益衡量的判断基准，能够使得关于公共利益与个人利益的衡量更加客观、公正。利益衡量是法院判断之后的取舍，主要涉及以被诉行政行为违法时还是法院判决时作为利益衡量的基准。笔者认为，法院的判断应建立在所有应当考虑的因素上，行政机关作出行政行为后即具有执行力，且根据诉讼不停止执行的一般原则，以行政行为作出时作为利益衡量的基准，忽视了行政行为的特性及造成的既成事实，结果只能导致法院的利益衡量产生偏差。情况判决的目的旨在通过衡量撤销行政行为造成的么v益损害与原告应受保护的合法权益之间的权重，保护更加重要的社会公共利益。由此，只能以判决时的行政行为状态作为利益衡量的基准。

需要说明的是，情况判决设立的初衷是保护行政行为背后的公共利益，但基于公益与私益之间的难以确认性及变动性，因此利益衡量应作为适用情况判决的核心要件，适用本案裁判要旨的关键就是个案衡量应予撤销的行政行为背后社会公益与个人私益之间的价值权重。

(二)实体正当性及诉讼经济考量

本案的判决形式选择还涉及如何协调行政行为的实体法效力与形式法程序之间的冲突。从对相对人的救济看，以程序违法为由的撤销判决并没有提示实体方面的实体判决，也就不能保证这种争议不会再次发展为行政诉讼。[1]

本案中违法的传唤程序已完结且不具备可撤销内容，同时鉴于传唤行为被处罚决定吸收，处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当，倘因为作为调查环节的传唤行为程序违法就判决撤销被诉处罚决定，公安机关在遵循法定程序后，仍会作出与原处罚决定相同的行为。同时基于行政执法的效率及程序经济考虑，判决撤销处罚决定后，行政机关依照法定程序再次作出行政行为，对原告的实体权利并无增损，相反只会增加社会秩序的不安定性及司法成本。此情形下，适用确认违法判决，能够使行政机关认识到违反法定程序的风险，通过否定行政行为的合法性苛责行政机关的违法行为，保护相对人的程序利益，同样能够实现相对人程序权利与警示行政机关依法行政的两方面价值。基于上述分析，本案同样存在适用确认违法判决的正当性。

此外，需要注意的问题是，随着行政管理日益复杂多样，以撤销诉讼与课与义务诉讼为中心的诉讼模式已不能满足权利救济的需要，内涵丰富、指代对象广泛的确认诉讼能够有效弥补撤销诉讼的不足。行政诉讼法第七十四条规定的情况判决，因适用对象及适用条件的不确定性，需要通过个案的形式予以阐释。对于行政主体逾期履行法定职责，但该逾期行为并未给相对人合法权利造成不利影响以及行政程序违法但实体内容正确等情形，应考虑纳入确认违法之情形，以容纳行政管理的复杂性，拓展确认违法判决的适用范围。

三、对以传唤为代表的行政强制行为的可诉性分析

鉴于传唤行为的特点及可能滥用的现实情况，虽在治安处罚案件中将传唤纳入行政处罚的合法性审查范围，但如在一定条件下直接将传唤行为纳入行政诉讼的受案范围，能够有效规制可能存在的滥用。根据行政诉讼法第十二条第一款第(二)项规定，对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的，人民法院予以受理。将传唤等行政强制措施纳入行政诉讼受案范围，不存在法律上的障碍。

实践中对于传唤行为是否可诉的冋题，主要存在两种做法：一是认为传唤作为调查取证环节，只是最终行政行为的中间过程，因缺乏独立性，故不具有可诉性。二是认为传唤虽不直接对相对人的权利义务造成影响，但与相对人的切身利益密切相关，尤其是在强制传唤的场合，实际上对相对人的人身、自由产生了直接、客观影响，相对人可以寻求诉讼救济。

笔者认为，基于行政行为的成熟性原则，应当区分作为中间环节的传唤与直接对相对人权利义务产生影响的具有终局性的传唤。

在治安行政处罚案件中，将终局决定纳入合法性审查对象，能够避免法院过早理涉行政程序，干扰行政机关的正常判断。具体判断标准可参照：1.行政机关作决定的程序是否可能由于司法审查而扰乱，如果司法审查可能扰乱行政机关作决定的程序，则行政机关还没有作出最后决定。2.当事人的法律地位是否因行政决定而可能受到影响，当事人的法律地位没有受到行政决定的影响时，不是最后的决定。[2]

正常的传唤程序一般分为口头传唤、传唤证传唤，如公安机关在相对人接受调查后，未有后续的处理决定，虽行政程序已完结，但传唤行为仅涉及调查核实，并未对相对人权利义务产生实质影响，这一“和平温柔型”传唤显无纳入行政诉讼受案范围的必要。强制传唤能否单独被诉的关键是其在行政程序中的地位，如公安机关经过传唤后，未作进一步处理，因传唤行为对相对人来讲具有终局性并最终产生了权利义务影响，此时传唤行为应纳入行政诉讼的审查范围。如强制传唤作为调查环节的组成部分，当事人的法律地位并未因传唤行为产生影响，基于传唤的过程性考量，对相对人权利义务产生最终影响的还是终局性处罚决定，法院在行政机关作出最后决定之前，不审查预备性和中间性的传唤行为，传唤环节当为最终决定吸收，因传唤程序缺乏独立评价性，相对人不能单独提起行政诉讼。此外，根据传唤行为的特点，传唤行为的单独可诉性分析可以在其他行政强制措施中参照适用。