解志勇：行政检察，解决行政争议的第三条道路

摘要:当前解决行政争议的主要法律途径是行政诉讼和行政复议，但实践效果差强人意，两种方式还存在若干难以弥补的缺陷。如果把对西方制度借鉴的目光转向中国本土法律资源，审视现行宪法框架下的制度设计，会发现行政检察具有弥补诉讼和复议缺憾的潜力，其所具有的主动性、弱对抗性、威慑性以及公共利益导向等制度优势，可以以更高效、更容易被各方接受的方式解决行政争议。因此，建议将其作为解决行政争议的第三条道路。

关键词:行政检察；行政争议；检察建议；行政诉讼

当前解决行政争议的主要法律途径是行政诉讼和行政复议，但这两种方式的实践效果很难令人感到满意，这促使人们将目光转向寻求解决行政争议的其他方法和途径。

实践中，各级检察机关坚定地开展行政执法检察监督，起到了迅速解决行政争议，甚至消解争议于萌芽状态的积极作用。本文将这一活动称为“行政检察”，认为其有可能被开辟为解决行政争议的第三条道路。

一、为什么探索解决行政争议的第三条道路

（一）对行政诉讼与行政复议的效能考察

1、争议解决效果不尽人意

首先，数量不够多。通过与信访的对比，发现行政诉讼案件在数量上之于实际行政争议如九牛一毛。行政复议的案件数量尚不及行政诉讼。

其次，质量不够高。行政诉讼的申诉率可以反映行政诉讼解决争议的质量。不服行政复议决定，又到法院起诉的比例，可以反映行政复议解决争议的质量。数据显示两者都不令人满意。

2、争议解决功能固有缺陷

首先，事后解决争议。基于成熟原则，在行政机关作出行政决定之前，法院和复议机关一般不受理争议。但现实中的行政争议，有很大一部分发生在行政过程中，如等到行政决定作出，权利救济就已经不可能或难度很大。

其次，被动解决争议。诉讼和复议的前提，都是当事人提出符合要求的起诉和申请，并且划定了明确、狭窄的受案范围。对抽象行政行为直接引发的争议，两种制度都袖手旁观。对于越来越多的涉及公共利益，缺乏明确利益主体或难以确定代表人的行政争议，诉讼和复议制度更是只能作壁上观。

第三，当事人与行政机关的对抗色彩强烈。

（二）对其他行政争议解决途径的排除

1、信访制度

信访制度承受了数量最多的行政争议，但因其机构的分散性、非独立性，人员的非专业性，以及机制的非法律性，决定了信访制度的最佳作用是沟通信息，而不是解决争议。

2.行政监察与人大监督

监察机关和权力机关都有受理人民申诉的义务，但其监督职能的定位主要在于权力体系内部，并不在于解决行政争议。

总之，我们有必要在行政诉讼和行政复议之外探索新的行政争议解决方式，而现有的其他制度，信访、行政监察和人大监督难以承担解决行政争议的职能，这决定了必须探索解决行政争议的第三条道路。

二、为什么行政检察可以作为解决行政争议的第三条道路

行政检察具有解决行政争议的良好适法性、可行性和制度优势，应该得到发展。

（一）行政检察解决行政争议的适法性、可行性

1、实证法依据

首先，《宪法》赋予检察机关以“国家的法律监督机关”的地位，并且没有限制监督范围和方式。

其次，在法律层面，《人民检察院组织法》没有明确赋予检察机关对行政权的监督权，但组织法之外的一些法律有零星的规定。

第三，一些规范性文件或司法解释拓展了检察机关对行政权的监督：不再限制行政机关的范围，也不限制行政活动的范围，但是要求检察机关结合现有工作开展对行政执法的监督，并确立了以检察建议为主的监督方式。

2、法理基础

检察机关监督行政权与西方的三权分立不同，但同样反映了分权与制衡的一般原理。

首先，检察机关的地位是独立行使法律监督权的机关，符合分权原理。

其次，法律监督权是受到制衡的权力。检察机关被置于权力机关之下，在法律范围内行使法律监督权；检察权与审判权和行政权并列，监督审判权与行政权，但同时受到权力机关的监督和制约。

3、比较法借鉴

检察机关监督行政活动有可资借鉴的域外经验。

首先是以参与诉讼的方式进行间接监督的模式，如英国、美国、德国、法国等。检察院在涉及国家、社会公共利益的行政诉讼中参与诉讼，其直接目的并非监督行政活动，但客观上可以起到监督行政活动的效果。

其次是以检察建议、警告等方式进行直接监督的模式。如俄罗斯对前苏联的检察制度进行了改革，但保留了对行政机关的监督权。

此外，还有设立专员解决行政争议的模式，如瑞典行政监察专员等。专员不是检察机关，但其工作方式与我国检察机关在实践中探索出的“调查加建议”的工作方式十分类似。

4、实践根基

早在1990年代，检察机关就已开始向被监督对象发出检察建议。近年来，检察机关监督行政执法有了较大发展。其动力主要来自于两方面：一是“加强行政执法与刑事司法衔接”；二是“加强和创新社会管理”。前者拓展了检察院监督的行政机关的范围，后者提高了检察院开展行政检察工作的价值定位。

目前，各级检察机关的行政检察实践取得了显著成绩。首先，监督数量猛增。其次，监督质量较好。第三，监督对象和权力机关的认可度较高。

（二）行政检察的制度优势

1、主动性

检察机关除了被动接收公民、法人和其他组织的申诉、来访，还可主动结合检察工作，以及与其他机关合作获取相关信息。

行政检察的主动性是行政诉讼和复议都没有的优势。

第一，可以在行政争议尚未造成巨大矛盾或对公民权益、公共利益造成实质损害时，预防性地解决争议。

第二，虽然行政争议尚未发生，但作为其源头的行政违法已初露端倪的情况下，事前监督行政行为，消解争议于无形。

2、主导性

主导性是指解决行政争议过程中，检察机关而不是当事人是主要推进力量。大多数中国民众更习惯于“权威主导型”解决问题模式，这可以从信访被广泛利用得到佐证。

此外，有些类型的行政争议确实需要“权威”主导，如行政机关不履行法定职责，即不作为所引发的争议。

当然，如果缺少其他制度支持，“主导型”容易导致敷衍了事，当事人实际上得不到救济——信访制度就是最好的反例。但是，设计精良的“主导型”纠纷解决方式，可以被民众广泛认可，又确实能有效解决问题。

3、弱对抗性

检察建议的方式决定了行政检察与诉讼、复议的主要差别在于其弱对抗性。第一，检察建议的制作是与多方主体沟通和协商的过程。第二，检察机关发出建议，往往是出于预防职务犯罪的目的，提前纠正轻微违法行为。第三，检察建议作为一种柔性监督手段，相对于诉讼、复议，更容易达致行政机关与检察机关共赢的效果。

4、威慑性

检察机关所享有的反贪污贿赂渎职职权，使得行政检察制度天然地具有潜在的威慑力，这是其他监督所不具备的优势。

5、公共利益导向

实践中，国家、社会公共利益（可能）受到侵害的行政执法活动，都受到检察机关的“重点关照”。此外，《人民检察组织法》明确要求检察机关“维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产”。这一定位使检察机关可以很便利的过渡到公共利益代表人。

三、行政检察与类似权力监督制度的比较

由于行政检察制度尚处于初创阶段，很容易与我国现有的行政监察，曾经的一般监督，以及西方的监察专员等制度等混淆，其实不然。

（一）与行政监察

行政监察在手段方面和实践中的行政检察十分近似，但由于其缺乏独立性，以及内部性的特征，极大地妨碍了监察机关发现问题的能力。彻底变革行政监察制度不如发展已经具有独立地位的检察监督。

（二）与一般监督

行政检察不会使检察监督变成一般监督。我国目前制度下，对行政机关的“一般监督”是由多个机关分享的。在法治国家，任一个机关都不可能拥有完整的一般监督权。但将检察机关对行政机关的监督局限于在刑事责任相关的领域是没有必要的。

（三）与监察专员

监察专员与行政检察制度在许多方面是类似的，尤其工作方式和约束力机制。但两者也有不少差别。最重要的差别是监督保障机制。监察专员的监督效力主要有两个保障：一是议会民主制。二是舆论。

监督保障机制体现了监察专员制度的优势，应该为行政检察制度所借鉴。建议通过制度建设使得检察机关可以向人民代表大会和舆论借力。当然，我们也有特殊的问题，即接受执政党的领导并向执政党借力。

（四）行政检察模式化

行政检察俨然成为了中国“法治的本土资源”，建议将行政检察制度模式化。

第一，其制度定位为，由检察长直接领导的内设机构专门承担监督行政的职能，在解决争议方面是对诉讼和复议的补充，且接受权力机关监督。第二，其工作方式为，以独立调查为基础，以检察建议和令状为主要方式，检察令状针对特殊情形、紧急情况，作为体现检察权威的重要表现。第三，其监督保障是利用职务犯罪调查、向权力机关报告、向社会公开等三重保障。第四，其制度功能是解决行政争议，保障公共利益和公民权益。

四、建构检察机关解决行政争议制度的要点

（一）与行政诉讼、行政复议的衔接

行政检察解决行政争议，应当作为当下行政诉讼和行政复议“失灵或缺位时的补充机制”，同时还要避免跌入信访体系的陷阱。

（二）受案范围

检察机关应秉持谦抑原则，对“有限领域”的行政活动进行“有限监督”，将监督的侧重点放在维护国家利益、社会公共利益和集体利益上。

（三）处理争议的方式及程序

行政检察解决行政争议的方式可以借鉴诉讼和复议的程序设计，包含立案、调查、听取意见或听证、作出处理、告知等程序。最重要环节是独立调查程序：具体案件应该确定专门的调查人员，由其独立判断是否立案，是否展开、继续或中止调查，是否听证，并对案件最终处理方式和结论，提出方案，供领导决策。

（四）检察结论

根据行政违法、不当及权益救济的紧迫程度，检察机关可以作出以下检察结论：检察建议，发布纠正违法通知书或检察令状。

检察建议针对违法或不当行为提出一种可能的改进建议，但如何正确地行为，仍有赖于行政机关依据职权进行处分。

纠正违法通知书适用于行政机关违反法律的明确羁束性规定，直接要求行政机关作出或改变特定行为。

检察令状适用于行政机关的特定行为（或不作为），且对权益的侵害具有紧迫性，需要立即制止（或强制），或者相对人已经穷尽了其他法律救济手段的情形。

（五）救济的非最终性

司法最终裁决原则所称“司法”，一般仅指法院，并不包括检察机关。因此，检察机关解决行政争议不应当具有法定的最终效力。

五、结论

中共十八届三中全会和四中全会的决定为检察机关更好地发挥法律监督职能，深度介入解决层出不穷的行政争议提供了机遇。

在《宪法》确定的法治架构下，通过借鉴先进国家的治理经验，发掘本土法律资源的实践优势和民心优势，行政检察可以发展成为解决行政争议的新路径。