【摘要】 公共资源特许使用权是一种公法上的权利，对应的是行政机关的义务，只有反射到民事领域才具有部分民事权利属性，且多数情况下并非既得的、稳定的财产权利，且该权利同时负有许多行政法上的义务，其内容和边界往往由行政机关通过利益衡量加以确定，因而在受到侵害时，应首先寻求行政机关的保护而非直接提起诉讼。这就决定了公共资源特许使用权的转让应当受到限制。同时，为消除剥削和暴利，保护公共资源一般使用者和消费者的权益，确保公共资源的合理利用和防止公共资源特许使用的过度商业化，也必须对公共资源特许使用权的转让施加限制。这些限制具体包括：国家也应享有优先回购权；转让或司法拍卖前应取得公共资源主管部门的同意，接受其监督；受让人应当达到原权利人的资质要求，且国有企业在同等条件下应享有优先购买权；应当采取公开招标、拍卖程序确定受让人；权利人背后的股权交易应当受到限制，在占股份过半的股东发生变更时应视同公共资源特许使用权发生转让。法院在司法拍卖中享有的权利不能大于公共资源特许使用权人的权利，因而上述限制同样应约束司法拍卖。
【关键词】 公共资源特许使用权；转让；限制；回购权；股权转让
一、问题的提出
根据《城市房地产管理法》38条和第39条的规定，以出让方式取得土地使用权，转让房地产时，必须具备的条件之一是，按照出让合同约定投资开发房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上；不具备这一条件的，不得转让。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》19条第2款规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。前不久，某房地产公司用3亿元人民币以出让方式取得了一块国有土地使用权，在尚未开发时因为欠债，所获得的国有土地使用权被法院强制进行了拍卖，拍卖款项为5亿元。法院要求某市国土局协助执行，为受让人办理土地使用权过户登记手续。市国土局认为法院的司法拍卖不符合《城市房地产管理法》的规定，但按照《民事诉讼法》251条[1]的规定，市国土局必须办理。对此，有人认为，市国土资源局不应当协助执行，理由是这种司法拍卖依然是一种强制性转让行为，是法院基于其司法权而代替权利人转让国有土地使用权，法院的权利不能大于土地使用权人的权利，因此，在相应的司法拍卖行为不符合《房地产管理法》关于转让房地产的限制性规定时，司法拍卖行为就是违法的；也有人认为，市国土资源局应当协助执行，但对拍卖款项超出土地出让金的部分应作为不当得利收归国家所有；还有人认为，在开发商资不抵债又不符合转让国有土地使用权的条件的情况下，国家应当享有终止国有土地使用权出让合同的权利，可以收回国有土地使用权，返还国有土地使用权出让金及其利息。这一争论背后反映出来的问题是：什么叫转让？司法拍卖是否属于转让？国有土地使用权证是否属于财产权证照？为什么《房地产管理法》第39条要对房地产的转让施加限制性规定？《中华人民共和国宪法》10条关于土地使用权可以依照法律的规定转让的规定是否意味着国家可以为了公共利益的需要而通过法律对土地使用权的转让施加必要的限制？这些限制性规定是否及于司法拍卖？如果市国土局在土地使用权出让合同中约定了受让方转让国有土地使用权应当受到的限制，甚至明确约定开发商资不抵债而无力继续开发时国家可以收回国有土地使用权并返还出让金和利息时，这种限制是否能够阻止法院的司法拍卖？在司法拍卖程序中，有关法律或者协议关于土地使用权转让的限制性规定以及有关竞拍资格的要求应当由国土局贯彻实施还是应由法院来贯彻实施？解决所有这些问题的核心都在于国有土地使用权的转让是否应当受到限制以及应当受到何种限制，以及这种限制应当由谁来实施。
国有土地使用权作为一种排他性使用权，只是公共资源特许使用权之一种。自然资源开发利用权如采矿权、取水权以及海域使用权等都属于公共资源特许使用权的范畴，实践中都存在转让、出租或者变相转让的问题。如果简单将公共资源特许使用权按照《物权法》上的用益物权来理解，根据法不禁止即为自由的原则，就可得出公共资源特许使用权可以自由转让的结论。然而，按照《行政许可法》的规定，许可证是禁止出租、转让或者变相转让的，由此得出的结论是基于行政许可而获得的公共资源特许使用权是被禁止转让或者出租的。那么不是经过行政许可而获得的公共资源特许使用权就可以自由转让吗？由于对立法上是否应当允许公共资源特许使用权的转让，理论界研究不多，因此，本文试图在对宪法相关条款进行解释的基础上，首先探讨公共资源特许使用权的性质，然后从理论上探讨公共资源特许使用权的转让是否应当受到限制、受到哪些限制以及如何实现这种限制。
为了研究的方便，本文特将公共资源特许使用权界定为权利人依法经由许可、出让或者租赁等程序从公共资源主管部门获得的排他性使用公共资源的权利。同时，本文还参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》19条第1款的规定，将这里的“转让”界定为公共资源特许使用权人将公共资源特许使用权进行再转移的行为，包括出售、交换和赠与，相当于公共资源使用权在市场主体之间的流转，与公共资源主管部门以出让或者许可等方式将公共资源特许使用权配置给市场主体的初始配置不同。
二、公共资源特许使用权的性质
在公法上，对于诸如取水、狩猎、放牧、捕捞、渔业养殖、采矿、挖沙、占道经营、在公园内设立经营场所等排他性使用公共资源的特许利益的性质，一直是备受争议的问题。在德国，对于道路法中的行政特许依法必须附带期限或者保留废止权，可以附加负担或条件，但是否发放特许属于行政机关的裁量权，而在水法中的特许利益则区分为可以废止并附加期限的取水权(通过审批获得，受保护程度弱，不产生私法上请求权所具有的排除效果)以及通常具有期限限制而只能在特定条件下才能废止的取水权(通过许可获得，受保护程度强，具有排除第三人所行使的除去请求权、不作为请求权、安全措施请求权、损害赔偿请求权的效力)。{1}236-237这说明公共资源特许利益受到的限制和保护将取决于具体利益衡量的结果。美国Laitos等教授根据这种特许利益受保护程度的不同，将其区分为既得权利(vested right)、非既得的受保护的财产权(non-vested protectable property rights)等六种类型。其中，多数利益是可以附条件、可被撤回的利益(less-than-fee)，还有一些利益则仅具有特权(privilege)性质，如在公地上放牧的权利。{2}政府在授予这种特许利益时要受到诸多公法上的限制，如受到萨克斯教授提出的公共信托理论(public trust doctrine)支持的公共信托诉讼的限制。笔者认为，公共资源特许使用权保护的利益的性质，在综合考虑特许的私人活动所影响到的公共利益的性质、对公共利益的影响大小、私人活动的重要性等因素的基础上，通过谨慎的利益衡量才能加以确定。
我们知道，每个人基于日常生活需要而对公共资源如水资源加以利用，属于一般利用，无须许可，但是，要对公共资源进行排他性利用，获得排他性使用权，则必须经过行政许可。这种具有财产价值的公共资源特许使用权的创造，应当符合国家的期望，能够实现国家的权益，必须遵循确保公共资源得到合理利用的原则，应当遵循公共资源的使用给公共利益带来的损害最小化的原则，确保损害是在社会公众所能忍受的范围内。因此，不仅这种权利证明在多数情况下是个性化的，也对不同的权利人提出了个性化的要求。为了体现这种个性，行政机关往往通过签订公共资源特许使用协议，作为行政许可的附款，或者签订公共资源使用权出让协议，以明确双方的权利义务。公共资源特许使用权人基于行政许可或者公共资源使用权出让协议而获得公共资源特许使用权，必然给公众自由、平等使用公共资源的非排他性权利带来损害，可能导致公共资源储量的减少，可能借助于开发利用公共资源后形成的产品以及基于该产品而形成的垄断地位对消费者进行剥削，也可能通过转让、出租或者以其他方式变相转让公共资源特许使用权牟利。因此，这种公共资源特许使用权具有以下特点：
第一，公共资源特许使用权人享有的是与行政主体“相似的权利”，是“本不属于被特许人”且“源于行政主体”的权利{3}，因而该权利在性质上首先是公法上的权利，对应的是行政机关的义务，而且要受到公法上的特别限制，只有反射到民事领域，才能具有部分民事权利属性，才能成为《物权法》意义上的用益物权。这就如同公用事业特许企业获得的企业经营权是对国家的公权而非对抗所有第三人的私权{4}244一样。
第二，因为该权利源于行政机关依法代表国家行使的公共资源所有权和行政管理权，其内容和边界是行政机关基于利益衡量的结果加以确定的，因而不仅这种权利是否受到侵害，应首先由行政机关进行解释和判断，而且行政机关也负有保护这种公共资源特许使用权免遭第三人侵害的义务。权利人认为此种权利受到侵害的，也不适宜采取类似物权受侵害的救济思路直接向人民法院提起民事诉讼，而应当首先寻求行政机关的保护，请求行政机关履行保护义务。
第三，这种权利既不能被简单地解释为民法上的用益物权，也不能当然被解释为既得的、稳定的财产权利。很多情况下它是一种非既得的、不稳定的权利，随时可能因为公共资源本来的公共用途或者所服务的公共利益的需要而受到限制。因此，它虽然具有财产价值，但与一般意义上的财产已经大不相同(土地使用权证、采矿权证都不能视为一般的财产权证照)，不能当然适用一般财产法的规则，原则上不能在这种财产上随意设定抵押，随意转让或者出租，并使之成为行政机关或者法院强制执行的标的。其能否转让或者设定抵押，将受制于公共资源本来的公共用途和所服务的公共利益的需要，必须取得行政机关的同意。即使可以设定抵押或可以成为强制执行的标的，抵押权的实现方式或者相应的执行活动依然要受到适当之限制，不得以抵押权的强制实现为由突破公共资源特许使用权转让应当受到的限制。
第四，这种权利是一种义务性权利。按照公平原则，国有土地、矿产资源、水资源等公共资源应当首先用来满足人民基本生活需要，并把这种需要作为一种权利对待。以水资源为例，每个人每天都应享有多少升水的权利而不管其收入如何，换句话说，即使是穷人，为了基本生活的需要在这个限度内用水是不用付费的。{5}564因此，公共资源特许活动作为具有独占性和排他性的商业利用，虽然是为了服务于公共资源一般使用者的利益需要而确立的，但也会给某些类型的公共利益带来一定范围和一定程度的损害，如导致资源的减少、损害公众对公共资源的一般利用、损害附近的环境、增加附近基础设施的负担等，因此，权利人在享有公共资源特许使用权的同时，还要依法或者依照协议承担一定的义务，如缴纳补偿费、影响费、环境污染治理保证金的义务，按照国家规定或者行政合同约定的服务标准提供普遍服务、连续服务的义务，按照价格主管部门确定的收费标准收费的义务，等等。在权利人不履行这些义务时，行政机关就可能对这种权利施加限制甚至终止这种权利的行使。例如，1976年的美国《联邦煤炭租赁法》修正案规定，为避免投机性租赁，如果煤炭企业未能生产出约定数量的煤炭，租约将在10年后终止。显然，如果权利人没有履行法定的或者约定的义务，行政机关是不可能准许权利人转让权利的。根据我国法律规定，开发商在规定期限内没有开发土地的，国土主管部门可以收取土地闲置费甚至无偿收回国有土地使用权，从而阻止开发商转让国有土地使用权。因此，当国土部门可以无偿收回国有土地使用权的时候，如果法院未征求国土部门的意见，就直接对开发商的国有土地使用权进行司法拍卖，就属于对行政权行使的蔑视或者不尊重而最终导致对法律规定的违反。
三、限制公共资源特许使用权转让的法理依据
我国《宪法》10条第4款规定：土地使用权可以依照法律的规定转让，但是对于自然资源使用权是否可以转让，我国《宪法》并未规定。那么，这是否意味着自然资源的使用权如采矿权、取水权、海域使用权等不可转让？宪法上既然允许土地使用权的转让，那么法律是否可以对这种土地使用权的转让施加必要的限制？法律要对土地使用权的转让施加限制需要怎样的理由以及可以施加怎样的限制？是否因为国家要保障土地得到合理利用就可以限制这种土地使用权的转让？
虽然《海域使用管理法》未对通过行政许可或者招标、拍卖方式获得的海域使用权是否可以转让、是否可以设定抵押作出规定，但是《行政许可法》80条规定：“涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，法律已经明确的规则是，禁止转让或者变相转让通过行政许可获得的公共资源特许使用权，也禁止在其上设定抵押权。《矿产资源管理法》第6条也规定，探矿权、采矿权原则上禁止转让，并禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。即使取得采矿权的矿山企业因合并、分立等情形需要转让采矿权的，也应依法报经行政机关批准。那么，为什么基于行政许可而获得的公共资源特许使用权就不允许转让呢？还是说这种权利的转让并不为法律禁止，但是应受到比较多的限制？
结合我国《宪法》10条和现行法律规定来看，通过行政许可之外的其他方式如出让方式获得的公共资源特许使用权是可以转让的，只是这种转让应当受到一定的限制。这从《房地产管理法》第48条第2款关于以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权的规定也可以看出，因为允许设定抵押权就意味着允许土地使用权的转让。但是，《房地产管理法》第38条和第39条又对以出让方式获得的国有土地使用权的转让施加了条件限制，未达到规定条件的，禁止转让。对《房地产管理法》内部存在的这种紧张关系，学术界的倾向性意见是觉得应当取消对空地转让的限制。然而，仔细解读这几个条文，我们只能得出依法抵押的土地使用权的价值应当优先用于偿还抵押权人的债务，但并不能因此得出抵押权强制实现过程中可以自由转让空地的结论。
在欧洲的矿产资源开发利用许可制度下，每个被许可人在一定期限内，于划定的区域范围内，对于许可证下的自然资源，享有一种进行勘探或者开发的排他性权利，拥有一种对其产生或存在利益的所有权。许可证是完全个性化的，非经公共管理机构批准，不得转让。{6}91这表明禁止许可证的转让是原则，允许转让是例外，而且这种转让必须得到行政许可机关的批准。安哥拉的《宪法》规定自然资源属于国家所有，由国家决定其使用、发展和开发的条件。[2]安哥拉的《石油活动法》进一步规定，矿业权由政府授予安哥拉国家石油公司。该公司不能转让矿业权利，无论是整体性地还是部分地；任何转让行为都是无效的。[3]意欲在安哥拉境内于勘探许可范围之外从事石油经营的任何企业，只能与安哥拉国家石油公司共同经营或者联合经营。这些联营者只可以将合同权利义务的部分或者全部转让给产量、技术、金融能力得到认可的第三人，且需要事先取得监管部门以行政法令形式作出的同意。[4]我们认为，对公共资源特许使用权的转让施加限制，有着多方面的法理依据：
1.宪法关于保障公共资源得到合理利用的原则要求对公共资源特许使用权的转让施加限制。我国《宪法》10条关于一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地，第9条关于国家保障自然资源的合理利用和第33条关于公民在法律面前一律平等等基本权利条款的规定，共同确立了国家负有保障公共资源得到合理利用的宪法责任，政府有义务代表国家优先将公共资源平等用于保障公民基本权利的实现而非利用市场规则获得财政收入的最大化。即使需要将公共资源特许使用权配置给市场主体，也应按照国家保障和巩固国有经济的要求，通过法定的竞争机制优先将其配置给国有企业，除非将其配置给私人企业更能保障公共资源的合理利用。公共资源特许使用权人即使因无力继续开发利用等特殊情况的出现，需要转让公共资源特许使用权以及相应的义务，也应取得公共资源管理当局的同意，并与公共资源管理当局签订协议，以确保此种转让符合合理利用公共资源的原则。
2.由禁止私人利用特许使用公共资源的机会获得暴利、禁止不劳而获的社会主义公有制目的所决定。我国《宪法》6条规定，社会主义公有制消灭人剥削人的制度。这说明我国立国的基础是社会主义公有制的。该制度决定了应首先由国有企业来开发利用国有的公共资源，原则上不允许私人来开发利用，目的是避免剥削的存在。因此，将某种资源确定为公共资源的目的就是为了消灭剥削。如果国家设立了具有排他性和垄断性的公共资源特许使用权，如利用黄山景区的部分土地建设索道并进行经营的权利，一旦放任将该权利交给私人行使，并允许其自由转让而不加限制，特许经营者就可能不劳而获而获得高昂的转让收入，受让人在成本增加的情况下提供的服务就不一定能满足消费者的需要，所收取的服务费用就可能过高而存在对消费者的剥削，进而将违背社会主义公有制的目的。因此，在特殊情况下，公共资源特许使用权人即使确需转让公共资源特许使用权，为防止通过对公共资源特许使用权的倒卖获取暴利，也必须对这种转让施加必要的限制，必要时应按照民法的规定，将这种不劳而获的收入视作不当得利收归国有。
3.为了保护公共资源一般使用者和消费者的权益，必须对公共资源特许使用权的转让施加限制。“禁止水、广播频率和牡蛎养殖场的未来使用权买卖的主要影响是鼓励非商业性使用和不为满足需求而只为保留权利主张的使用。”{7}59市场所谓的自由转让实际上遵循的是商业效率原则，谁出价高，谁就能获得公共资源特许使用权，因此，公共资源特许使用权在自由转让之后必然落在出价最高的人手中。然而，公共资源特许使用权只在服务于公共资源一般使用者或消费者需要所适当且必要的范围内才存在，必须承担许多行政法上的义务。放任公共资源特许使用的过度商业化，必然导致经营者的成本增加和承担行政法义务能力的降低，并迫使经营者不得不通过利用其经营垄断地位提高服务价格(如出现某些景区或者机场的一碗面卖到50元以上等怪现象)获利。这一方面会损害消费者权益，另一方面也会导致生意冷清和公共资源的浪费，无法给消费者带来便利。例如，高铁上40元一份的盒饭，按照市场的实际价格应该在25元左右，那么高铁经营者为什么不能按照25元的价格为乘客提供便利呢？显然，这是法律没有对公共资源特许使用权的转让施加必要限制的结果。
4.公共资源特许使用权虽然具有财产价值，但也具有一定的人身专属性，因而其转让要受到限制甚至被禁止。公共资源特许使用权无论是以行政许可方式获得，还是以出让方式获得，行政机关在确定权利人时，都必须考虑获得权利的人是否有足够的能力合理利用公共资源，在使用公共资源时能不能确保给公共利益带来的损害最小，以及是否能实现行政目的。行政机关为了实现行政目的，往往针对权利人本身的特殊情况，在其行政裁量权范围内，给权利人施加了特别的义务，并通过合同予以明确，因此，公共资源特许使用权大多是一种附义务的权利，具有一定的人身专属性，不能随意转让给第三人。即使为了发挥市场配置资源的作用和实现资源配置效益最大化的目的而允许其转让，也必须得到公共资源主管当局的批准，并与公共资源管理当局签订协议，以明确双方的权利和义务。
5.我国《合同法》224条规定承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人；同样的道理，公共资源管理当局在将公共资源特许使用权交给私人行使之后，私人如果要将这种权利转让或者租赁给第三人的，同样应获得公共资源管理当局的同意。
基于以上理由，即使是国有土地使用权依照宪法规定可以转让，但国家为了保障土地得到合理利用，也有必要通过法律施加符合比例原则的限制，更不用说对其他公共资源特许使用权的转让施加限制了。在法律没有对这种公共资源特许使用权的转让施加限制的情况下，行政机关在初始配置公共资源特许使用权时可以通过合同对权利人转让公共资源特许使用权施加限制。
四、公共资源特许使用权的转让应当受到的限制
为了避免炒作和不劳而获，防止公共资源特许活动的过度商业化，确保公共资源得到合理利用以及权利人在公法上的义务的履行，就必须保持公共资源特许使用权人的个性，并对公共资源特殊使用权的转让施加限制。笔者认为，除了转让人应具备一定的条件外，公共资源特许使用权的转让还应当受到以下几方面的限制：
(一)国家享有优先回购权
如果为了实现债权人的利益，确实需要对公共资源特许使用权进行转让的，为了保障公共资源得到合理利用这一公益目的的实现，国家应当享有优先回购权。在公共资源主管部门代表国家行使优先回购权的情况下，法院不得对公共资源特许使用权进行司法拍卖。之所以国家应享有优先回购权，有多方面的原因：
一是公共资源所有权由国家代表全体国民行使，因而在初始配置公共资源的合同中，国家完全可以保留优先回购权甚至终止合同的权利。这样的合同在性质上为行政合同，也属于行政行为之一种，对法院具有构成要件效力[5]，因此，公共资源主管部门对国家收回或者优先回购公共资源特许使用权的条款的执行，完全可以阻止法院的司法拍卖。甚至出现应由国家收回或者优先回购公共资源特许使用权的情形，而行政机关没有行使相应的权力时，法院也不能直接进行司法拍卖，而应向行政机关提出行使收回权或者优先回购权的司法建议。
二是行政机关代表国家负有保障公共资源得到合理利用的职责。为了保障公共资源得到合理利用这一公共利益目的得以实现，国家甚至可以收回公共资源特许使用权并给予补偿，当然在同等情况下更应享有优先回购权。
三是国家行使优先回购权相比收回公共资源特许使用权的做法，更有利于保护市场主体和债权人的权益。
四是国家为了促进特定公共利益的实现，可以征收公共资源特许使用权，因而可以阻止对公共资源特许使用权的司法拍卖。此时行政机关可以通过协议的方式取代征收行为，即以回购公共资源特许使用权的方式实现公共利益目的。因为按照行政法的基本原理，国家机关在实现行政目的上具有行为方式的选择权，即除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公共行政之任物，达成公共行政目的，得以选取适当的行政行为，甚至也可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为(公法或私法行为){8}290，因而公共资源主管部门既可以以行政行为的方式实现行政目的，也可以以民事行为的方式实现行政目的。
(二)转让或司法拍卖前应取得公共资源主管部门的同意
之所以权利人转让公共资源特许使用权或者法院对其进行司法拍卖，事先应取得公共资源主管部门同意，理由如下：
一是公共资源特许使用权在多数情况下是基于行政机关的行政裁量权而创设的，其内容、范围和边界都取决于对权利持有者本身情况、特许使用对公共利益带来的影响等诸多因素进行综合衡量的结果，因此，为了确保行政目的的实现和行政政策的贯彻和落实，公共资源主管部门有必要事前对潜在的权利继受者的资质进行审查。
二是公共资源主管部门类似于《合同法》上的出租人的地位，公共资源特许使用权人类似于《合同法》上的承租人的地位，因此，参照《合同法》的规定，权利人转让公共资源特许使用权也应当征得公共资源主管部门的同意。
三是公共资源特许使用权首先是公法上的权利，对应的是公共资源主管当局的义务，因此，权利人转让公共资源特许使用权或者法院对公共资源特许使用权进行司法拍卖之前，必须获得公共资源主管部门的同意。
四是公共资源特许使用权或者是通过行政行为创设，或者是通过国有土地使用权出让合同等行政协议[6]创设，根据行政行为和行政协议对当事人和法院的拘束力理论，无论是法院对公共资源特许使用权进行司法拍卖，还是权利人转让公共资源特许使用权，只有事先取得公共资源主管部门的同意，才能摆脱行政行为或行政协议的拘束。也许有人认为，行政协议与民事合同一样具有相对性，只对当事人具有拘束力，对法院没有拘束力。这种观点是不能成立的，因为如果国有土地使用权出让合同明确约定受让人资不抵债无力开发土地时，国土部门享有终止合同、收回国有土地使用权并返还出让金及利息的权利，而法院却无视这样的协议，直接将受让人的国有土地使用权进行司法拍卖，其后果必将阻碍行政目的的实现。
(三)受让人应当达到原权利人的资质要求，且国有企业在同等条件下应享有优先购买权
一方面，因为原权利人与公共资源主管部门之间因公共资源配置而形成的法律关系是公法关系，原权利人享有公共资源特许使用权是以能够履行公法上或者行政合同上的义务为前提的，因此，在转让公共资源特许使用权时，为确保受让人能够履行行政法上的义务，就必须要求受让人达到原权利人的资质要求，并经过公共资源主管部门的审核。
另一方面，与西方国家立国的经济基础是私有制、政府不宜从事营利性活动以及认为私人企业比政府更有效率因而不得不允许私人企业去开发利用公共资源的做法{9}不同，我们国家立国的经济基础是公有制，国有企业在开发利用公共资源方面依照宪法规定应具有优先地位，在有经济民主保障的前提下，国有企业并非就比私人企业效率低。考虑到理论上国有企业的资本收益应归属于全民，不存在剥削的问题，因此，在公共资源特许使用权确需转让而国家又不行使回购权时，国有企业在同等情况下应享有优先购买权。
(四)应当采取公开招标、拍卖程序确定受让人
如果在经过公共资源主管部门同意后，确定需要转让公共资源特许使用权或者对其进行司法拍卖的，依然应当采取公开招标、拍卖程序确定受让人。之所以应当采取公开招标、拍卖方式，而不允许私下协商转让，理由有四：
一是公共资源特许使用权的性质决定了必须采取招标、拍卖方式。公共资源特许使用权首先是公法上的权利，反射到民事领域才成为民事权利，因此，按照公法上的平等原则的要求，公共资源主管部门有义务保障每个市场主体都有平等获得该项公共资源特许使用权的机会。这就必须强制转让人采取公开招标、拍卖方式确定受让人。
二是为了确定公共资源特许使用权的公平市场价格，防止转让人或者受让人不当获利，并确保将当事人不劳而获的利益作为不当得利收归国家所有，也必须采取公开招标、拍卖方式。
三是为确保公共资源得到合理利用，确保能够选择到最有能力的人来开发利用公共资源，也应采取公开招标、拍卖方式确定受让人。
(五)股权转让应当受到限制
不仅公共资源特许使用权的转让应当受到限制，类似出租等变相转让方式也应当受到限制。但是，对何谓变相转让，我国《行政许可法》并无明确规定。从一般意义上讲，权利人并不直接行使公共资源特殊使用权而是将其交由第三人来行使的情况也应属于这里的“变相转让”。至于权利人背后的股权交易是否属于“变相转让”，我国法律并无规定。按照安哥拉法律的规定，向第三人转让股份超过转让人股份资本的50%的转让行为，被视为相当于合同权利义务的转让。[7]从实践中的情况看，我国通过股权交易的方式来达到变相转让公共资源特许使用权的目的的行为还普遍存在，且长期以来基本未受到过行政机关的处罚。之所以应当限制权利人通过背后的股东股权转让的方式，以达到变相转让公共资源特许使用权的目的，主要理由有二：
一是现代社会中的法人只是拟制的人，毕竟不是自然人，与自然人有别。法人的意志是通过法人背后占股份过半数的股东的意志代为表达出来的，因此，当作为法人的公司的过半数股份的股东发生变化时，该法人的大脑实质上已经发生变化，变化前和变化后的公司只是名称或者穿的衣服相同，而其肉体和大脑却已发生变化，因此，在占公司股份资本一半以上的股东发生变更的情况下，应将前后两个公司视为完全不同的法人。
二是公司的利益与占公司股份一半以上的股东的利益是一致的，因此，占股份一半以上的股东通过股权交易也能达到必须通过公司之间公共资源特殊使用权转让才能实现的目的。相比之下，公司股东通过股权交易的方式来实现自己的利益反而变得更为直接、便利、隐蔽，且可免除多种税费的缴纳。正因为如此，三十多年来，在公共资源特许领域，直接转让或者出租许可证的情况并不多见，更多的是通过股权交易来达到类似转让许可证的目的，结果导致《行政许可法》关于禁止转让或者变相转让许可证的条款形同虚设。
五、结语
我国实行的是生产资料的社会主义公有制，因此，与公民基本生存不可缺少的土地、自然资源等都属于全民所有或者集体所有，但并不意味着实行了公有制，社会主义的目的就实现了。相反，公有只是实现社会主义目的的手段，最终是否消灭了剥削、维护了社会公平，还有待于进一步接受公民基本权利的检验。事实上，公有化之后我国一直未能完成的任务是对公有财产上的利益进行公平的初始分配。直到最近几年，学术界才开始关注公共资源上的利益应当如何配置给市场主体。在这样的大背景下，为弥补公共资源初始分配的不公平性，减少投机和消灭借助公共资源进行的剥削，就非常有必要加强对公共资源特许使用权转让的限制，不能简单将公共资源特许使用权视为一般的财产对待。国有土地使用权也是公共资源特许使用权之一种，即使现行法试图将其视为一般的财产加以对待，其转让也应当受到一定的限制。这也是《房地产管理法》对开发商转让房地产施加限制的原因。由于法院对国有土地使用权进行的司法拍卖依然是法院代替开发商转让国有土地使用权，依然属于法律意义上的“转让”，因而法院在这里的权利不能大于国有土地使用权人的权利。显然，在文章开头提到的案例中，法院的司法拍卖行为违反了《房地产管理法》的规定。根据本文的分析，在开发商资不抵债而必须转让国有土地使用权的情况下，开发商事实上已经无法按照约定进行房地产开发，因此国土部门应有权终止国有土地使用权出让合同，收回国有土地使用权并返还出让金及利息，或者优先行使回购权。如果法院在司法拍卖中可以无视《房地产管理法》对房地产转让的限制性规定，无视国土部部门依法或者依合同约定享有的收回国有土地使用权的权力，在未经国土部门同意的情况下，就直接拍卖国土部门依合同约定可以收回的国有土地使用权，必然引发行政机关和法院之间的紧张关系，导致法律关于保障土地得到合理利用、禁止投机炒作的有关条款被架空，并助长当事人通过司法拍卖的方式变相转让国有土地使用权的歪风邪气。毋庸置疑，法律有关限制公共资源特许使用权转让的规定同样应当拘束司法拍卖行为。
