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张翔:中国国家机构教义学的展开

张翔| 时间: 2019-01-03 22:58:30 | 文章来源: 《中国法律评论》2018年第1期

【注释】 *本文是中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)项目“部门法的合宪性控制”(项目号18XNL013)的阶段性成果。

[1]胡锦光、韩大元:《中国宪法》(第三版),法律出版社2017年版,第9页。

[2]例如,秦前红教授、马岭教授分别在中国宪法学研究会2017年年会(2017年8月26日,长春)和首届中国宪法学青年论坛(2017年12月1日,武汉)上都表达了类似的看法。

[3]中国宪法学研究会编:《中国宪法学三十年(1985—2015)》,法律出版社2016年版。

[4]“预流”一词出自陈寅恪:“一时代之学术,必有其新材料与新问题。取用此材料,以研求问题,则为此时代学术之新潮流。治学之士,得预此潮流者,谓之预流。其未得预者,谓之不入流。此古今学术之通义。非彼闭门造车之徒,所能同喻者也。敦煌学者,今日世界学术之新潮流也。”陈寅恪:《陈垣敦煌劫余录序》,载《金明馆丛稿二编》(第3版),生活·读书·新知三联书店2015年版,第266页。

[5]参见人民日报出版社编:《〈中华人民共和国宪法〉讲话》,人民日报出版社1983年版;吴杰、廉希圣、魏定仁编著:《中华人民共和国宪法释义》,法律出版社1984年版。

[6]例如,有着非常广泛影响的著作,蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社1992年版。

[7]吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版。

[8]如王叔文、周延瑞:《人民代表大会制度的新发展》,载《法学研究》1982年第3期;何华辉、许崇德:《人民代表大会制度的新发展》,载《政治与法律丛刊》1982年第1期。

[9]如许崇德、何华辉:《三权分立与议行合一的比较研究》,载《法学评论》1987年第5期;吴家麟:《“议行”不宜“合一”》,载《中国法学》1992年第5期;童之伟:《“议行合一”说不宜继续沿用》,载《法学研究》2000年第6期。

[10]如许崇德:《国家元首》,人民出版社1982年版。

[11]何华辉、许崇德:《分权学说》,人民出版社1986年版。

[12]朱光磊:《以权力制约权力》,四川人民出版社1987年版。

[13]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页。

[14] [德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史(1800—1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第96页。

[15]参见[德]齐佩利乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版,第1—2页。

[16]中国宪法学研究会编:《中国宪法学三十年(1985—2015)》,法律出版社2016年版,第6页。

[17] Uwe Volkmann, Ver?nderung der Grundrechtsdogmatik, JZ2005, S.261(262).

[18] Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte: Funktionen und Strukturen, 2003, S.17f.

[19]参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第137页。

[20] Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1991, S.308f.

[21]肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版。

[22]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版。

[23]这里想顺带对近期由王旭教授引发的“国家学”的话题做一点批评。在笔者看来,预设一个独立于法秩序的“国家”并整全性地观察国家,是具有德国独特历史背景和文化背景的理论,并且在当代学科分化的背景下已然走向消亡。宪法学就是当代的国家法学。已经不存在现在的学科体系下不能做出有效回答而需要国家学“再生”的议题。正如田伟博士所评议的,当代德国残存的一点“一般国家学”的价值仅仅“在于建立一个跨学科交流的平台,作为一门辅助科学,为政治学、政治哲学、社会学、经济学和法学的合作研究提供契机”。(张翔、田伟:《国家法学需要再生吗?——对王旭教授“中国国家法学的死亡与再生”讲座的评议》,载中国宪政网:http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12473,2018年1月12日访问。)整全性的国家学已经不再必要。而且,国家学话语背后所挥之不去的国家主义魅影,可能导致构成立宪主义反题的理论后果,必须极为谨慎地对待。参见[德]弗里德里希·迈内克:《德国的浩劫》,何兆武译,天津人民出版社2014年版,第63页;[德]米歇尔·施托莱斯:《德意志公法史导论》,王韵茹、李君韬译,元照出版有限公司2016年版,第110—111页。

[24]李忠夏:《宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展》,载《法学家》2009年第5期。

[25] [德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史(1800—1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第439页。

[26]参见张翔:《基本权利的体系思维》,载《清华法学》2012年第4期。

[27] [日]芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版,序言第1页。

[28]参见张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第6页。

[29] M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers (2nd ed.)(Indianapolis, Liberty Fund 1998), pp.9-10.

[30]许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年版,第52页。

[31]许崇德、何华辉:《三权分立与议行合一的比较研究》,载《法学评论》1987年第5期。

[32] [美]理查德·J.皮尔斯:《行政法》(第一卷)(第五版),苏苗罕译,中国人民大学出版社2016年版,第39页。

[33] [美]理查德·J.皮尔斯:《行政法》(第一卷)(第五版),苏苗罕译,中国人民大学出版社2016年版,第42页以下。

[34] [德]赫尔曼·黑勒:《国家学的危机社会主义与民族》,刘刚译,中国法制出版社2010年版,译者序,第13页。

[35]林来梵:《宪法学讲义》(第二版),法律出版社2015年版,第176、234页。

[36]彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《人民代表大会制度重要文献选编》(二),中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版,第568—570页。

[37]彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《人民代表大会制度重要文献选编》(二),中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版,第568—570页。

[38]王旭:《国家监察机构设置的宪法学思考》,载《中国政法大学学报》2017年第5期。

[39]“彭真主张把党的领导写入‘序言’,而不在正文中做强制性规定,来源于他对‘党的领导’原则的理解。他对工作人员说:党对国家的领导,不是组织上的,而是思想政治领导,方针政策领导。党的领导不能靠法律来强制,而是要靠自己的路线、方针、政策正确,靠自己的意见正确,自己的主张代表最大多数人的最大利益。”《彭真传》编写组:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1451页。

[40]肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第108页。

[41] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 8.Aufl, 1993, S.126.

[42] Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.25f.

[43] Vgl. Pieroth/Schlink, a.a.O, S.25.参见张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。

[44]参见陈征:《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》,载《中国法学》2011年第1期。

[45] Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1991, S.308f.

[46]参见张翔:《“应有的独立性”、报告工作与制度变革的宪法空间——关于〈人民法院组织法(修订草案)〉第11条的修改意见》,载《中国法律评论》2017年第6期。

[47]参见林彦:《从“一府两院”制的四元结构论国家监察体制改革的合宪性路径》,载《法学评论》2017年第3期。

[48] Vgl. Okko Behrends, Einfuerungsreferat: Das Buendnis zwischen Gesetz und Dogmatik und die Frage der dogmatischen Rangtufen, In:Gesetzgebung und Dogmatik, Okko Behrends, Wolfram Henckel (Hrsg.), 1988, S.9ff.

[49]王建学:《论地方政府事权的法理基础与宪法结构》,载《中国法学》2017年第4期。

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