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谢宇:宪法司法化理论与制度生命力的重塑

| 时间: 2018-10-02 10:37:47 | 文章来源: 《政治与法律》2018年第7期


【注释】 作者简介:谢宇,北京大学法学院2015级博士研究生,加州大学伯克利分校访问学者。
  *本文获国家留学基金“2017年国家建设高水平大学公派研究生项目”(编号201706010189)资助。
  [1]肖蔚云:《新中国宪法五十年》,《求是》2004年第18期。
  [2]许崇德:《我国宪法与宪法的实施——全国人大法制讲座第一讲讲稿》,《人大工作通讯》1998年第16期。
  [3]王磊:《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》,《中国社会科学》2003年第2期。
  [4]这方面代表性著述有以下一些。王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版;胡锦光:《宪法司法化的必然性与可行性探讨》,《法学家》1993年第1期;王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期;王禹:《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社2005年版;谢维雁:《论宪法的司法化》,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2000年第12期;上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,《现代法学》2008年第2期。
  [5]代表性著作有以下一些。童之伟:《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》,《政治与法律》2009年第1期;许崇德、郑贤君:《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》,《法学家》2001年第6期;强世功:《宪法司法化的悖论——论法学家在推动宪政中的困境》,《中国社会科学》2003年第2期;梁慧星:《少女失学,何须宪法断案——宪法司法化的冷思考》,《法学天地》2002年第4期。
  [6]参见王伟国:《齐玉苓案批复之死——从该批复被忽视的解读文本谈起》,《法制与社会发展》2009年第3期。
  [7]参见董和平:《废止齐案“批复”是宪法适用的理性回归——兼论“宪法司法化”的理论之非与实践之误》,《法学》2009年第3期。
  [8]参见邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第3期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期;梁洪霞:《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》,《政治与法律》2017年第7期。
  [9]例如,在我国香港地区终审法院1997年至2017年所公布的181份中文判决书中,就有16份涉及我国《宪法》的适用,除此之外,我国香港地区的法院还进行着极具特色的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称:《基本法》)司法化,不仅在审判中适用《基本法》,甚至还进行着违反《基本法》审查,尽管《基本法》并非宪法,但由于其确实具有宪法的某些特征,《基本法》司法化在诸多方面与宪法司法化有着共性,这为人们思考我国《宪法》司法化提供了很好的范本,并不断积累着类似宪法司法化的中国本土经验。
  [10]当然,也不乏有学者坚持延用当年的“宪法司法化”观点,例如黄卉教授认为学界应当有意识地将“合宪性解释”纳入宪法司法化框架,将其视为“宪法司法化运动”的后续发展。参见黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期。
  [11]参见张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期。
  [12]参见前注[5],强世功文。
  [13]参见王磊:《我国宪法司法化的探讨》,载王叔文主编:《民主宪政十年》,红旗出版社1992年版。
  [14]参见前注[4],胡锦光文。
  [15]同前注[4],王磊书,第19页,第148页。
  [16]在2001年以前(不含当年),能在中国知网上检索到的以“宪法司法化”为主题的论文仅5篇。
  [17]通过在中国知网上的检索,在齐案批复作出后的2002年,以“宪法司法化”为主题的论文猛增至70篇。
  [18]参见海亮:《在现行体制下法院仍应间接适用宪法》,《法学》2009年第4期。
  [19]也有部分学者在违宪审查层面使用“合宪性解释”一词,即通过选择合宪的法律解释来避免宣布规范违宪。参见王锴:《合宪性解释之反思》,《法学家》2015年第1期。不过,这一用法不在笔者于本文中的讨论范围之内。
  [20]同前注[11],张翔文。
  [21]同前注[10],黄卉文。
  [22]同前注[4],上官丕亮文。
  [23]同前注[10],黄卉文。
  [24]在倡导合宪性解释的学者中,关于法院进行合宪性解释是否会与全国人大常委会宪法解释权相冲突有不一致的意见,例如,张翔教授等学者认为法院进行合宪性解释不是宪法解释,不会与全国人大常委会专属宪法解释权相冲突;黄卉教授等学者则认为,合宪性解释仍然涉及法院进行宪法解释,但我国《宪法》并未赋予全国人大常委会专属宪法解释权,法院也有权解释宪法。参见前注[11],张翔文。同前注[10],黄卉文。
  [25]谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》,《中国法学》2009年第6期。
  [26]姚国建:《另辟蹊径还是舍本逐末?——也论合宪性解释对宪法实施的意义》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(2009年第1期,总第十四期),北京大学出版社2009年版。
  [27]2018年修宪后我国《宪法》部分条款发生变动,笔者于本文中所引用的宪法条款均为2018年修宪后的条款。
  [28]参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,《中国法学》2008年第6期。
  [29]参见前注[4],胡锦光文。
  [30]翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版,第90页。
  [31]黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,《人民法院报》2001年8月13日。
  [32]许崇德:《“宪法司法化”质疑》,《中国人大》2006年第11期。
  [33]参见前注[5],强世功文;童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,《法学》2001年第11期;黄正东:《宪法司法化是脱离中国国情的空谈》,《法学》2009年第4期。
  [34]翟小波:《代议机关之上,还是司法化?》,《中外法学》2006年第4期。
  [35]代表性观点参见前注[7],董和平文。
  [36]许崇德:《现代宪法产生过程的特点》,《法学研究》2003年第1期。
  [37]同前注[1],肖蔚云文。
  [38]同前注[4],王磊书,第147页。
  [39]参见前注[4],胡锦光文;朱学磊:《论我国宪法实施主体的多元化》,《江汉学术》2017年第1期。
  [40]参见前注[4],王磊书,第2页。
  [41]参见前注[33],童之伟文;前注[7],董和平文。
  [42]参见马岭:《齐玉苓案“批复”废止“理由”析》,《法学》2009年第4期。
  [43]夏正林:《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》,《中国法学》2017年第1期。
  [44]参见前注[11],张翔文。
  [45]同前注[10],黄卉文。
  [46]参见前注[10],黄卉文。
  [47]黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014年第6期。除此之外,夏正林教授等学者也曾对法院解释宪法的权力进行了论证。参见夏正林:《我国宪法适用体制的改善》,《广东社会科学》2013年第2期。
  [48]参见前注[25],谢维雁文。
  [49]陈坤:《宪法能否司法适用无宪法文本依据——对我国〈宪法〉第126条及其它相关条文的误读及其澄清》,《政治与法律》2017年第7期。
  [50]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第194页。
  [51]范进学:《非解释性宪法适用论》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期。
  [52]范进学教授将宪法的司法适用分为“解释宪法的司法适用”和“非解释性宪法适用”。参见上注,范进学文。
  [53]参见前注[50],卡尔·拉伦茨书,第194页。
  [54]谢维雁、孔德王:《论战宪法适用——近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析》,《四川师范大学学报(社会科学版)》2014年第3期。
  [55]此种模式的法律依据为我国香港地区《基本法》第158条第3款的规定,即:“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。”
  [56]参见刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC案,FACV 5/2010,http://www.hk/ii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/2011/41.html,2018年3月21日访问。
  [57]其中一个重大的差别在于,我国香港地区《基本法》第158条在规定全国人大常委会基本法解释权时,也规定了全国人大常委会授权香港地区法院可以对《基本法》进行解释。
  [58]部分支持狭义宪法司法化的学者也认为法院无权适用宪法进行裁判。参见张心向:《我国“宪法司法化”路径问题之思考——基于刑法裁判规范建构之法源视域》,《政治与法律》2011年第2期;前注[4],上官丕亮文;前注[11],张翔文。
  [59]姚岳绒:《我国〈宪法〉第126条“法律”外延的界定》,《政治与法律》2010年第7期。
  [60]同前注[28],童之伟文。
  [61]参见刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》,《法学》2009年第2期;前注[28],童之伟文。
  [62]我国《宪法》第5条第4款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”我国《宪法》序言最后一段规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
  [63]参见肖蔚云:《宪法是审判工作的根本法律依据》,《法学杂志》2002年第3期;前注[10],黄卉文。
  [64]参见前注[10],黄卉文。
  [65]参见谢维雁:《论我国复合型宪法诉讼制度的构建》,《法商研究》2009年第2期;谢维雁:《依宪治国的关键是推进宪法适用》,《理论与改革》2014年第6期。
  [66]参见韩大元:《以〈宪法〉第126条为基础寻求宪法适用的共识》,《法学》2009年第3期;王禹:《法院裁判文书必要时可以并且应当援引宪法》,《法学》2009年第4期;前注[10],黄卉文;前注[61],刘松山文;前注[28],童之伟文;前注[59],姚岳绒文。当然,也有个别学者提出,我国《宪法》第126条(即2018年修宪后的第131条)以及其他条款并不旨在对审判依据问题做出规定,而仅旨在赋予法院独立审判的权力,以及在行使此项权力时遵守相关法律规定的义务。参见前注[49],陈坤文。
  [67]韩大元:《关于推进合宪性审查工作的几点思考》,《法律科学》2018年第2期。
  [68]莫纪宏:《论加强合宪性审查工作的机制制度建设》,《广东社会科学》2018年第2期。
  [69]参见李少文:《合宪性审查的外国模式与中国选择》,《理论视野》2018年第1期。
  [70]林来梵:《合宪性审查的宪法政策论思考》,《法律科学》2018年第2期。
  [71]同上注,林来梵文。
  [72]参见前注[4],胡锦光文。
  [73]胡锦光:《论合宪性审查的过滤机制》,《中国法律评论》2018年第1期。
  [74]根据2018年《最高人民法院工作报告》,2013年至2017年,最高人民法院受理案件82383件,审结79692件;地方各级法院受理案件8896.7万件,审结、执结8598.4万件。
  [75]参见张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期。
  [76]如反对宪法司法化的童之伟教授也承认宪法司法化的积极意义。参见前注[33],童之伟文。





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