【注释】 作者简介：郑毅，中央民族大学法学院副教授，法学博士。

*本文系国家社科基金重点项目“中央与地方事权关系法律问题研究”(项目编号：11AFX010)与中央民族大学2016年度青年教师科研专项“《立法法》修改与新时期民族立法的发展问题研究”(项目编号：2016KYQN03)的研究成果。

[1]我国学界一般认为《共同纲领》“在新中国建立初期起临时宪法作用”，在相当程度上呈现“宪法性”。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，第46页。

[2]《民族区域自治实施纲要》第7条规定：“各民族自治区的行政地位，即相当于乡(村)、区、县、专区或专区以上的行政地位，依其人口多少及区域大小等条件区分之。”故这里的“自治区”实际上是全国各级民族自治地方的统称，而非特指当今意义上的省级民族自治地方。

[3]参见郑毅：《论五四宪法中的央地关系条款——兼议大区制的重置及其时代作为》，载周佑勇主编：《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第251-252页。

[4]参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话(修订版)》，中国民主法制出版社2008年版，第265页。

[5]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第430页。

[6]转引自韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第283页。

[7]转引前注[1]，许崇德书，第147页。

[8]我国学界一般将自治条例和单行条例统称为自治法规。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2009年版，第268页。

[9]这个“暗示”在2000年我国《立法法》出台后方真正转为“明示”。其依据是该法第66条第2款(即2015年修改后的我国《立法法》第75条第2款，修改后内容未变)。

[10]该逻辑在我国《民族区域自治法》中也得到印证：直接承自我国《宪法》第113条和第114条的我国《民族区域自治法》第16条和第17条被置于第二章“民族自治地方的建立和自治机关的组成”而非第三章“自治机关的自治权”中。从这个意义上讲，学界习惯将前述条款内容归纳为“人事管理自治权”(如熊文钊主编：《民族法学》，北京大学出版社2015年版，第174-175页)是值得商榷的。

[11]这是李维汉在1954年5月29日宪法起草委员会第四次全体会议上的发言。转引自前注[6]，韩大元书，第283页。

[12]参见郑毅：《论〈中华人民共和国民族区域自治法〉中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》，《思想战线》2016年第1期。

[13]同前注[5]，蔡定剑书，第430页。

[14]敖俊德：《中华人民共和国民族区域自治法释义》，民族出版社2001年版，第56页。当然，笔者对该判断存疑，后文将进行详述。

[15]参见敖俊德：《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》，《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。

[16]张殿军：《民族自治地方变通执行与停止执行法律问题探析》，《北方民族大学学报(哲学社会科学版)》2009年第3期。

[17]参见牟军：《民族自治地方法律变通权的界定》，《思想战线》1994年第4期。

[18]参见前注[8]，沈宗灵书，第265页。

[19][德]格奥尔格·耶利内克：《宪法修改与宪法变迁论》，柳建龙译，法律出版社2012年版，第56-57页。

[20][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第197页。事实上，这种解释论分歧在西方法学界普遍存在，如美国法理论上的“原旨主义”(originalism)与“非原旨主义”之分。参见张翔：《宪法释义学：原理·技术·实践》，法律出版社2013年版，第92-101页。

[21]郑毅：《对我国〈立法法〉修改后若干疑难问题的诠释与回应》，《政治与法律》2016年第1期。

[22]转引自前注[19]，格奥尔格·耶利内克书，第30页。

[23]甚至在耶利内克那里，通过后来的制定法使特定条款无效本身亦为宪法修改的三种方式之一。参见前注[19]，格奥尔格·耶利内克书，第8页。

[24]拉伦茨认为，法的续造有两种方法：一是在立法者原本的计划、目的范围内续造，即法律内的法的续造；二是在整体法秩序的基本原则范围内的续造，即超越法律的法的续造。参见前注[20]，卡尔·拉伦茨书，第246页。

[25]“活的宪法”即“随着时间演进、变化、适应新环境而无需正式修正的宪法”([美]戴维斯·斯特劳斯：《活的宪法》，毕洪海译，中国政法大学出版社2012年版，第1页)。应注意的是，“活的宪法”最早是由伦奎斯特在《活的宪法的观念》一文中提出的，但伦奎斯特对“活的宪法”持部分保留态度，即认为这一概念仅适用于覆盖面足够宽泛、能解决制宪者当初为能遇见到问题的条款情形。这显然与本文的语境有所出入(参见[美]索蒂里奥斯·巴伯、詹姆斯·弗莱明：《宪法解释的基本问题》，徐爽、宦胜奎译，北京大学出版社2016年版，第20页)。

[26]同前注[15]，敖俊德文。

[27]王瑞龙：《宏观调控与民族自治地方的变通权》，《贵州民族研究》1999年第4期。

[28]同前注[16]，张殿军文。

[29]同前注[15]，敖俊德文。

[30]参见韦志明：《论民族自治地方“法律变通”的规范认识》，《学术论坛》2014年第12期。

[31]参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第1页。

[32]参见[德]克里斯托夫·默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第70页。

[33]李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第23-24页。

[34][日]南博方：《行政法》(第六版)，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第4页。

[35]黄炎培和田家英的上述发言转引自前注[1]，许崇德书，第213页。

[36]转引自前注[14]，敖俊德书，第57页。

[37]同前注[15]，敖俊德文。

[38]熊文钊主编：《民族法制体系的建构》，中央民族大学出版社2012年版，第297页。

[39]参见张文山：《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第92-93页。

[40]陈伯礼、徐信贵：《关于民族变通规定法律问题探析》，《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期。

[41]参见叶煌城：《司法解释与行政法规的法律效力冲突问题》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4aa18d100101fxw6.html, 2016年7月20日访问。

[42]同前注[15]，敖俊德文。

[43]参见张静：《我国民族自治地方变通立法的调控与实践》，《北方民族大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期。

[44]张殿军：《民族自治地方法律变通的法理解析》，《贵州民族研究》2010年第1期。

[45]转引自上注，张殿军文。

[46]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第80页。

[47]同上注，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编书，第593页，“或者”词条。

[48]有学者在分析我国《刑法》第90条的规定时也指出：“变通原则与补充原则不同的是，变通只能是对刑法已有规定进行某些变通，而补充是在刑法规定的内容之外进行某些补充。”吴宗金：《新刑法的民族变通补充原则问题》，《民族论坛》1997年第3期。

[49]参见徐合平：《民族自治地方立法变通权解析》，《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2015年第5期。

[50]关于民族自治地方人大常委会是否属于自治机关的问题，学界尚有争议。笔者于本文中所持的立场可参见郑毅：《自治机关构成与自治州地方性法规的授权逻辑》，《贵州民族研究》2015年第7期。

[51]参见前注[30]，韦志明文。

[52]同前注[39]，张文山书，第473页。

[53]参见陈伯礼、徐信贵：《关于民族变通规定法律问题探析》，《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期。

[54]张殿军：《我国民族自治地方刑法变通的反思与重构》，《民族研究》2009年第1期。

[55]雷堂：《刑事诉讼法在民族地区实施中的立法变通——以2012年修正的刑事诉讼法为视角》，《河北学刊》2013年第2期。

[56]同前注[44]，张殿军文。

[57]同前注[4]，乔晓阳书，第267页。

[58]如《甘南藏族自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉结婚年龄变通规定》、《大通回族土族自治县关于施行〈中华人民共和国婚姻法〉结婚年龄的变通规定》等。

[59]乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第255页。

[60]参见郑毅：《对新〈立法法〉地方立法权改革的冷思考》，《行政论坛》2015年第4期。

[61]王培英：《关于刑法对民族区域自治地方立法变通权的规定问题》，《民族论坛》2000年第4期。

[62]吴宗金：《新刑法的民族变通补充原则问题》，《民族论坛》1997年第3期。当然，这种规定本身的合理性尚可探讨。例如，在逻辑上，我国《立法法》第75条第2款并未将我国《刑法》排除出自治州和自治县自治法规的变通范围之外，通过单行条例实现变通目标即可绕过我国《刑法》第90条的规定，至少也有我国《立法法》第94条规定的“新的一般规定与旧的特别规定冲突”的裁决空间；在实践中，“如果由省级人民代表大会包揽自治州、自治县对刑法的变通立法权，既可能造成省级人民代表大会难以胜任而缺乏现实可行性，又会因为省级人大代表对自治州、自治县变通刑法的合理性、必要性缺乏了解而盲目地行使立法权，从而缺乏程序上的合理性”。参见刘之雄、覃芳：《刑法在民族自治地方的变通立法权应重新配置》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2014年第5期。

[63]也有个别学者曾质疑这一判断的形式合理性，并试图通过我国《宪法》相对于我国《刑法》的“母法”地位解释出实质合理的结论。笔者认为，这种解释逻辑过于模糊和牵强，难以认同，此处不赘。参见冉依依、李广德：《我国民族自治地方法律变通权的界限——以〈刑法〉第90条为中心的法解释学展开》，《贵州民族研究》2014年第10期。

[64]同前注[15]，敖俊德文。

[65]如有学者认为变通权包括作出改变、作出补充和停止执行三部分，即将变通执行与停止执行割裂开来，又将变通执行简单归入“作出改变”项下。参见孙晓咏：《试论民族自治地方享有的“变通权”》，《中南民族学院学报(哲学社会科学版)》1998年第1期。