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冯建鹏:我国司法判决中的宪法援引及其功能

冯建鹏| 时间: 2017-06-29 16:48:19 | 文章来源: 《法学研究》2017年第3期

       摘要:  我国司法实践中存在着援引宪法规范作为判决依据的现象。从裁判文书网收录的判决文书来看,援引宪法规范的判决涵盖了民事、行政和刑事等类型,但以前两种为多,它们在时间、法院层级和区域上也不平衡。在功能上,有个别判决体现出合宪性解释的意味;部分判决展现出多样化的基本权利第三人效力样态,但在应用上存在盲目性;大多数判决中,和宪法同时作为判决依据的法律规范与相关宪法条文内容基本一致,这种情况下对宪法规范的援引意义很有限,不过少数判决仍能体现出法院对于宪法相关内容的理解。整体而言,我国司法判决中的宪法援引存在关注内容而不关注效力的特点,而这是法院避开各种可能的制度争议的结果。
    关键词:  宪法实施;宪法援引;合宪性解释;基本权利第三人效力



一、问题的提出

2001年的“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”(以下简称“齐玉苓案”),激发了学界关于司法判决援引宪法规范(以下简称“援引宪法”或“宪法援引”)的广泛讨论。在相关的司法解释(法释〔2001〕25号)于2008年被宣布停止适用后,学界的讨论仍在继续。[1]有学者指出,“齐玉苓案”并非我国唯一援引宪法的司法判决,而且,这种援引宪法的现象即使在“法释〔2001〕25号”司法解释被停止适用后依然存在。[2]可以说,司法判决援引宪法是一个联结宪法学理论和实践的、历久弥新的重要问题。

宪法规范出现在我国司法判决书中主要有三种情况:(1)出现在当事人的主张中,这通常与法院观点没有直接的关系;(2)出现在法院的说理过程中;(3)作为裁判依据。第二和第三种情况对于法院来说有着重要的差异,如曾在网上引起热议的“原告中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行诉被告沙某某信用卡纠纷案”,在判决理由部分援引了宪法第33条第2款,但同时强调“此处引用宪法并非作为裁判依据而仅用于判决说理论证”。[3]显然,第三种情况涉及判决最核心的部分,也是本文所关注的对象,即本文所指的“援引宪法”。

最高人民法院2016年6月印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》(以下简称“裁判文书制作规范”)明确要求,“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。这意味着,自该文件于2016年8月1日生效后,前述第三种情况在民事判决中可能将不复存在。而如下文所梳理的,在已公开的所有援引宪法的判决中,民事判决在数量上占了大多数。在此背景下,总结我国司法实践中的宪法援引情况,并分析宪法在其中所发挥的功能,或许有着承前启后的意义。

裁判文书公开制度的推进和“中国裁判文书网”(以下简称“裁判文书网”)等数据库的发展,为直接以司法实践中发生的裁判文书作为对象的实证研究,创造了便利的技术条件。此类研究的重点并非“司法判决是否应当(或‘可以’)援引宪法”或“司法判决应当如何援引宪法”,而在于“司法判决中援引宪法的实际状况”。与传统的“案例选”不同,通过数据库公开的裁判文书更多地反映了我国司法实践的普遍状况,判决提供者的主观性相对较低。因此,本文侧重描述司法判决中援引宪法的实然状况,并分析其实际发挥的功能,文中对于相关判决书的引述,并不意味着作者必然同意判决的结果及其论证。

通过对相关数据库的检索,本文汇总了到目前为止已公开的裁判文书中明确援引宪法作为裁判依据的判决共135件。以下首先介绍这135件判决及其援引宪法的情况,然后分析宪法在这些判决中所发挥的具体功能,并尝试分析宪法援引背后的逻辑,最后展望可能的进一步研究。

二、援引宪法的司法判决整体情况

(一)样本判决的基本信息

目前在各主要判决文书数据库中,只有裁判文书网支持判决文书中“法律依据”字段的检索,因此本文涉及的案例均来自该数据库。在裁判文书网的“法律依据”字段检索“宪法”,得到判决书共221件;[4]排除明显无关的结果,并将每组系列案件视为一件判决,[5]最终得到判决共135件。

对这135件判决,首先可以通过判决时间、判决类型等基本信息描述其大致状况。但是,裁判文书网并未收录我国所有的判决文书(如“齐玉苓案”判决就未被收录。收录文书不全也是目前我国所有判决文书数据库共同的问题),可以肯定,作为本文研究对象的135件判决并非我国司法实践中援引宪法的所有判决,而毋宁是后者的一种样本(以下将这135件判决称为“样本判决”)。样本判决本身的基本信息未必能直接反映出相关司法实践的真实情况;更为合理的方法,是将相关基本信息与裁判文书网收录的全部判决相对应的基本信息进行对比。本文统计和对比了这两组判决的时间、类型、法院层级和地域这四项信息。

1.判决时间

样本判决最早出现于2007年,而中国裁判文书网收录的判决虽然最早出现于1996年,但2007年之前的判决数量极少(1996年至2006年,每年的判决数量均少于总量的0.02%),[6]因此这里忽略不计。将样本判决每年数量占总量比例和裁判文书网收录的判决每年数量占总量比例进行对比,结果如图1所示。可以看到,尽管在2012年以前呈现一定的波动(出现波动的重要原因是样本判决数量在这几年均不超过5件,因此极小的数量变化也会引起相对明显的波动),但两组判决均大致呈现出逐年上升的趋势(2015年和2016年的数量较少,这可能是因为检索时这两年的部分判决尚未录入数据库)。就对比情况而言,截至2015年,两组判决各自所占比例大致是相吻合的(从每年样本判决占所有判决的比率来看,在样本判决数超过10件的2013至2015年,平均每10万份判决中出现1.6—2.2件样本判决,这个比率也是大致稳定的)。换言之,尽管样本判决的数量逐年增多,但这很可能是因为裁判文书网收录的判决整体上逐年增多,而不是因为法院真的越来越多地在判决中援引宪法。



值得注意的是2016年的情况变化。在裁判文书网已收录的判决书中,2016年的判决书占全部判决书的10.37%,但2016年的样本判决只占全部样本判决的1.48%,平均每10万份判决中只出现0.25份样本判决。这意味着,与过去相比,2016年援引宪法的判决确有可能出现了明显下降。下降的原因目前尚不清楚。前述“裁判文书制作规范”虽反映出有关部门对判决书援引宪法作为裁判依据持否定态度,但该规范于2016年6月颁布、8月生效,其本身并不能作为下降现象的解释理由。同时,这究竟只是2016年的孤立现象,还是今后某种新趋势的开端,也值得进一步关注。

2.判决类型

裁判文书网将判决书分为民事案件、刑事案件、行政案件、赔偿案件和执行案件五个类型,但样本判决中不包括赔偿案件和执行案件,因此本文只对比前三种类型,结果如图2所示。


135件样本判决中有102件是民事案件,占了绝大多数。裁判文书网收录的刑事案件约占全部判决的20.86%,而样本判决中刑事案件所占比例极小,只有2件。行政案件在裁判文书网所有判决中所占比例只有约1.17%,但样本判决中的行政案件占了样本判决总量的约22.96%,有31件。将民事案件与行政案件对比,在裁判文书网收录的判决书中,平均每10万份民事判决中出现了1.6份样本判决,而每10万份行政判决中则出现了32.6份样本判决。换言之,民事案件之所以在样本判决中占了多数,很重要的一个原因可能是裁判文书网收录的民事判决(占全部判决的77.97%)远远多于行政判决(仅占全部判决的1.17%)。在样本判决中,民事案件在数量上占了绝大多数,而行政案件则表现出明显高于民事案件的“高发率”。民事判决和行政判决都是援引宪法的重要类型。

不过,如后文所分析的,宪法在民事和行政判决中所起的作用并没有明显的区别:这两类判决对于宪法的援引均不涉及对规范性文件合宪性的审查;而已有的一些功能,如基本权利的第三人效力、通过共同援引法律展示对宪法的理解等,在两种类型的案件中均存在,且没有明显差异。至少对于样本判决而言,尚未出现基于判决类型的功能分化。

3.法院层级

样本判决在我国地方各级人民法院均有出现,但主要集中在中级人民法院和基层人民法院。两组判决在各自总量中所占比例的对比情况如图3所示。可以看到,两组判决都是“层级越低、判决数量越大”,这与通常所认为的不同层级法院在判决数量上的工作量特征


大体一致。但是,在样本判决中,中级人民法院作的判决所占比例(28.9%)远高于裁判文书网全部判决里中级人民法院所作判决的比例(12.4%)。就样本判决的出现率来看,平均每10万份基层人民法院的判决出现1.2份样本判决,而每10万份中级人民法院判决则出现3.4份样本判决。可以说,就援引宪法的判决而言,基层人民法院在数量上占明显的优势,而中级人民法院则表现出相对的“高发率”。

从中级人民法院所作的二审判决文本中,也可以看到对于在判决中援引宪法的不同意见,如有的中级人民法院就明确否定了一审判决的此种做法。[7]遗憾的是,由于数据库收录判决尚不完整,目前还无法全面地梳理出审级关系对于援引宪法的影响。

4.地域

地域信息以省级行政区域为单位。为使数据更加清晰简洁,本文计算了各省级行政区域平均每10万份判决中出现样本判决的频率(以下简称“出现率”),结果如表1所示。可以看到,我国31个省级行政区域的出现率是不平衡的:出现率大于等于3的省份,包括江西、贵州、新疆、陕西,其中江西(7.6)和贵州(5.2)明显高于其他地方;出现率介于0和3之间的省级行政区域,包括湖南、广东、河北、安徽、黑龙江、宁夏、云南、河南、广西、吉林、湖北、辽宁、福建、内蒙古、北京、山东、浙江、江苏、四川;其余8个省级行政区域,没有出现样本判例。


注:“出现率”指平均每10万份判决中出现样本判决的数量。

就地域特征而言,样本判决的出现率大致和经济发达程度呈反比:出现率大于等于3的4个省份均为经济相对欠发达地区;而经济较发达地区的出现率大多比较靠后(广东省是个例外)。这一现象的成因目前尚难定论,理论上有两种可能:一是经济发展程度和样本判决出现率之间可能存在某种因果关系;一是与经济发展程度相关的其他因素与样本判决出现率之间可能存在某种因果关系。[8]当然,这需要基于更多实证材料的进一步研究。此外,广东既是经济较发达地区又是出现率较高的地区,这个“例外”也是值得注意的。

(二)援引宪法条文的情况

总体而言,样本判决所援引的宪法条文是比较集中的。根据统计,所有的样本判决共援引了27条宪法条文,其中25条是现行宪法的条文,2条是按照“法不溯及既往”原则而援引的1954年宪法条文。就条文所在位置来看,有11条属于“总纲”(包括1954年宪法的2条),13条属于“公民的基本权利和义务”,3条属于“国家机构”。同时,每个条文被援引的次数不同。表2整理了相关条款被援引的情况。由于判决中的援引有不少精确到款,表2的整理以款为单位;只有在判决依据的内容没有具体到款或条文本身不分款的,才以条为单位;判决依据的表述没有指明哪一款,但在内容上实际有具体指向的,依然将其具体到款。如此统计,总共有35个宪法条款被援引。由于一份判决有时候会援引多个宪法条款,表2中被援引次数的总量多于样本判决的数量。




从表2可以看出,宪法条文被援引的次数是不平衡的:有14个条款(在数量上超过被援引条款的三分之一)只被援引了1次;被援引最多的3个条款援引次数总和亦超过总次数的三分之一。

就被援引条款的内容而言,被援引次数排名前四的条款中有3条关涉土地制度,即现行宪法第10条的相关条款;如果再加上被援引次数略少的第10条第3款,则现行宪法第10条4个条款合计被援引的次数占总被援引次数的26.3%。这或许反映了土地问题是我国司法实践中援引宪法的一大焦点所在。尽管“公民的基本权利和义务”部分被援引条款的数量最多,但大部分被援引的次数都较少;其中被援引最多的是公民义务条款,即第49条第3款“抚育子女和赡养父母的义务”,其被援引量远远超过这一章的其他条文。被援引的公民基本权利条款,则体现出覆盖面广(覆盖了现行宪法公民基本权利超过半数的条款)但援引量低的特点。可以说,样本判决对宪法中基本权利条款的援引状况,表现出相关司法实践对于权利问题的关心,但尚未形成相对集中的焦点。

三、宪法作为判决依据的功能

前文探讨了样本判决的时间、类型、地域、法院层级等特征以及援引宪法条文的情况,这些都是形式上的观察。在实质上,关键问题在于被援引的宪法规范在整个判决推理的过程中发挥了怎样的作用,或者说,宪法作为判决依据的功能有哪些。基于样本判决的实际情况,以下从三个方面展开考察:(1)近年来广受宪法学界关注的合宪性解释。这在样本判决中虽然数量较少,但已有典型的表现,也是未来非常值得关注的一个问题。(2)当年“齐玉苓案”所涉及的基本权利第三人效力。即使在相关的司法解释被宣布停止适用后,第三人效力在样本判决中仍然有一定数量的存在,并且呈现多样化的态势。(3)宪法条文和其他法律相结合,共同作为某种判决依据。这种情况下,宪法所能发挥的作用非常有限,但这是样本判决中最为普遍的情况,在一定程度上反映出目前司法判决援引宪法的主流状况。需要说明的是,上述三种情况是作为判决依据的宪法规范在样本判决中较为明显的三个功能,并非“不遗漏、不重复”的逻辑划分,彼此会存在交叉,并且也不排除其他功能的存在。

(一)合宪性解释

合宪性解释作为一种法律解释方法或解释标准,指的是法院在解释法律时,应当“始终优先选用最能符合宪法原则”的解释方案。[9]在我国,随着“宪法司法化”的讨论陷入低潮,违宪审查意义上的宪法适用被认为与我国现有的宪法架构存在冲突,合宪性解释作为一种可能的宪法间接适用方式受到宪法学界注意。有学者认为,合宪性解释不仅是一种解释方法,对于法院来说更是一种宪法义务,在普通案件的审理过程中对相关法律做合乎宪法精神的解释,是法院“作为公权力主体承担宪法义务的基本方式”;[10]甚至,合宪性解释“是目前我国宪法在司法中适用的最佳方式”。[11]也有学者认为,合宪性解释仅仅是一种法律解释的方法,不应成为宪法适用的方式。[12]在合宪性解释的诞生地德国,就有观点认为“不具有废止规范权限的法院”不应进行这种解释,以免对立法权造成不当的侵犯。[13]合宪性解释本身不仅可以作为一种法律方法,而且可以作为一种宪法方法,[14]这种二元属性正是合宪性解释的运用聚讼纷纭的原因之一。

与理论界的纷争相比,相关的司法实践还显得较为单薄。在样本判决中,只有5个判决涉及合宪性解释。其中3个是同一法院就同类问题(死亡赔偿金问题)以基本相同的理由作出的,以下仅选其中之一加以说明,即“蒋登蓉、李森杰等与绍兴县赐富特种货物运输有限公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书”(以下简称“蒋登蓉等案”)。[15]另两个涉及合宪性解释的判决是“北京迅奥科技有限公司与成都世纪安胜信息技术有限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书”(以下简称“迅奥公司案”)[16]和“陈进弟与徐建一般人格权纠纷一审民事判决书”(以下简称“陈进弟案”)。[17]

“蒋登蓉等案”涉及交通事故的死亡赔偿标准。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“人身损害赔偿解释”)29条的规定,死亡赔偿金以当地城镇居民人均可支配收入或农村人均纯收入为标准计算。这就是广受争议的城乡“同命不同价”问题。本案死者的户籍在农村但是常住城镇,而最高人民法院在《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》(以下简称“交通事故赔偿费复函”)规定:此种情况,死亡赔偿金按照城镇居民的相关标准计算。依据“交通事故赔偿费复函”,本案已经可以得出明确的结论。但是本判决在此之外,还专门论述了对“人身损害赔偿解释”第29条的解释。判决书援引了宪法第33条第3款(尊重和保障人权)和第37条第1款(人身自由不受侵犯),认为这两个宪法条款反映出“国家对人的生命的尊重和对公民生存权利的保护”,进而指出,“无论是城镇居民还是农村居民,生命都是无价的,无法用价格来计算……但是生命权受到侵害后,如果不以给付金钱的方式进行赔偿,则无法在现实生活中体现对生命的尊重”;在城乡居民收支差异巨大的现实情况下,“人身损害赔偿解释”第29条“不是要用户籍来划分生命价值的高低,而是要解决生命权受到侵害后,如何以给付金钱的方式赔偿,才能既恰当地弥补受害人遭受的损失,体现出对生命的尊重,又不至于使侵权人无力承担侵权后果的问题”;因此,“人身损害赔偿解释”第29条的二元标准应当被理解为“户籍只是确定受害人……是城镇居民、农村居民的标准之一,并非绝对的根据。……应从经常居住地、工作地或者薪酬获取地(主要收入来源地)等方面进行确定”。在本案中,这样解释的结果和直接适用“交通事故赔偿费复函”的结果完全一致,但后者仅限于因交通事故伤亡的情况,而本判决依据宪法条文对“人身损害赔偿解释”第29条的解释显然具有更广泛的适用范围,从而体现出该合宪性解释的独立意义。值得注意的是,本判决虽然明确指出“‘同命不同价’本身就是一个错误的命题”,但并未援引“同命不同价”争议中更常涉及的宪法第33条第2款(法律面前一律平等)。可以说,作出该判决的法院将二元赔偿标准视为宪法上的生命(生存)权问题而非平等问题,这亦在某种程度上体现出“合宪性解释”的解释空间。

“迅奥公司案”涉及一项民事合同条款的有效性。该合同条款约定由被告向原告提供“论坛舆情处置”服务,即被告依原告指令进行有偿删帖。法院指出,“言论自由是宪法赋予公民的一项基本权利,而互联网言论自由是传统言论自由在互联网时代的体现,该项服务内容侵犯了公民的言论自由,不利于公民的表达权和监督权的实现,损害了社会公共利益,应属无效条款”。换言之,法院认为该条款违反了合同法第52条第4项(损害社会公共利益的合同无效),而在解释“社会公共利益”这个不确定法律概念的时候,法院援引了宪法第35条,认为公民基本权利的保障亦属于“社会公共利益”,进而认定侵犯某种基本权利的行为即属“损害社会公共利益”。这显然就是对合同法第52条第4项的合宪性解释。值得注意的是,诸如“社会公共利益”这样的法律概念,本身就是抽象的、不确定的,因此往往是法律解释的重点对象,而合宪性解释从此类概念入手也就成为一条可行的路径。此外,该案判决认为在互联网论坛发帖的行为属于宪法第35条所保障的言论自由,实际上也体现出法院对宪法第35条中“言论”概念的理解。

“陈进弟案”涉及对生育权的理解。该案的原被告双方在婚姻存续期间,因不能自然生育而在医疗机构做了体外人工受精,并将受精后形成的胚胎冷冻保存;后原被告双方离婚,因被告拒绝签字同意,原告无法将胚胎植入体内孕育,遂提起诉讼。法院认为,本案涉及公民的生育权,即人口与计划生育法第17条“公民有生育的权利”。但是,人口与计划生育法对于生育权的规范仅此而已,于是法院又援引现行宪法第33条第2款关于法律面前一律平等的规范,认为“我国公民在法律面前一律平等,故男性也当然享有生育权,与女性享有的生育权是平等一致的。……且生育是男女双方的共同行为,不可能只靠单方便能实现。因此,一方不能强迫另一方实现这个权利,这个权利应以双方协商为基础,需两人共同的意愿才能实现”。可以看到,法院在解释人口与计划生育法第17条关于生育权的规范时,援引宪法条款对生育权内涵做了进一步的明确,使之与宪法中的平等原则相一致。值得注意的是,宪法中的平等原则本身被认为可以与具体的宪法权利结合形成“平等的某某权”,从而体现该宪法权利的某种具体内容,[18]而本案的解释则是这种结合跨越到民事领域的表现。

在样本判决中,合宪性解释只是个例。在上述三案中,被解释的法律或规范性文件本身均不存在明显与宪法相抵牾的情况,而法院也谨慎地将合宪性解释严格限制在法律解释的范围内,难以被认为是严格意义上的“宪法适用”,也就不存在“侵夺立法权”的情况。可以说,现有的合宪性解释仅仅是一种法律方法,而不涉及宪法方法。然而,合宪性解释将宪法的要求辐射至部门法中,既有助于法制统一,也使得宪法有机会在实践中发展,因而可以被认为是判决中的宪法援引在当下最值得重视的功能。

不过,“迅奥公司案”的解释结果使得民事合同关系的主体肩负了保障宪法基本权利的责任,“陈进弟案”将通常被认为适用于立法、司法和执法的宪法平等原则运用到平等主体间的权利义务关系中,这些都涉及以宪法基本权利相关规范解释民事权利的合理性。这在学理上就涉及判决中援引宪法规范的第二个功能,即基本权利的第三人效力。

(二)基本权利第三人效力

基本权利第三人效力(以下简称“第三人效力”)是一个渊源于德国宪法学的概念,指的是通常被认为具有公法属性的基本权利规范适用于私法关系的情况。学理上主要有两种意见:一是直接第三人效力,即主张宪法关于基本权利的规范可直接适用于私法关系;二是间接第三人效力,即主张以私法的概括条款为中介,将宪法规范以法律解释的途径间接地适用于私法关系。出于对公权力介入私主体关系的警惕等原因,在德国,间接第三人效力占据了相对主流的地位。[19]

在我国的司法实践中,“齐玉苓案”对于公民受教育权条款的适用属于直接第三人效力,[20]而前述“迅奥公司案”则属于间接第三人效力。在样本判决中,涉及第三人效力的共有48件,其中严格意义上的间接第三人效力仅前述“迅奥公司案”,直接第三人效力的情况占了绝大部分。

在直接第三人效力的判决中,部分判决所援引的宪法规范本身就将私主体作为基本权利的义务主体之一。例如,宪法第49条规定了与婚姻家庭相关的权利,其中第3款明确将“抚育子女”和“赡养父母”的义务主体确定为一般公民(父母和成年子女),尤其是成年子女赡养父母的义务,直接成为许多民事赡养纠纷的判决依据。类似的还有宪法第41条规定的批评建议申诉控告检举的权利,该条第2款规定“任何人不得压制和打击报复”,也被部分判决用以裁断民事上的名誉权纠纷。[21]此外,在我国现行宪法中,明确将私主体作为基本权利义务主体的还有第36条(宗教信仰自由)和第40条(通信自由和秘密)等,[22]不过在样本判决中并未涉及这些条款。对于这种在基本权利的规范中明确将私主体也作为义务主体的情况,德国宪法学的通说认可其直接第三人效力的适用空间;[23]我国学者也多认可其对于私法关系的直接适用。[24]但是,在样本判决中,也有将并未明确以私主体作为义务主体的基本权利规范直接适用于私法关系的情况,典型如将现行宪法第39条的“住宅不受侵犯”直接适用于一般私人闯入他人住宅的民事案件。[25]总体来说,样本判决对于基本权利规范的适用并没有特别关注义务主体问题。出现这种情况的深层次原因,正如有些学者已经注意到的,主要是我国长期以来否认公法与私法的划分,没有注意到宪法特定的效力范围,[26]在理念上较少关注基本权利抗衡国家的防御功能。[27]现行宪法对基本权利(尤其是带有“防范侵害”性质的基本权利)所对应的义务主体,在没有明确其包括私主体的情况下,也大多并未明确其包括公权力主体。这些因素都使得“国家才是基本权利最重要的义务主体”这个理念被忽视了。随着第三人效力在“齐玉苓案”的讨论中屡被提起,有学者已经指出基本权利在私人间效力的问题。[28]然而样本判决的情况表明,在此后多年的司法实践中,司法机关对于这个问题依然没有足够重视。

理论上,尽管将基本权利规范适用于私法关系的做法存在争议,但如果相应的私法关系中一方属于强势主体,从而与另一方形成事实上的不对等,则第三人效力的适用亦存在合理性,“因为此处同个人与国家之间的关系相似”,[29]而这就形成第三人效力的另一种表现样态。在样本判决中也有这种情况存在。被援引最多的是宪法第48条第1款(男女平等),用以保护女性集体经济组织成员免受村民小组[30]和居民委员会[31]等相对强势方制定的经济分配方案的歧视对待。此外,被援引较多的还有宪法第42条(劳动者的权利)。

例如,“何四宝、何阿平与长兴信来物业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷”二审民事判决书认为,[32]“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已明文规定,是劳动者所享有的权利。信来公司与富四妹签订的‘清扫保洁员协议’第6条……的约定,把只有企业才有能力承担的安全风险,推给能力有限的自然人承担,该条款损害了劳动者的合法权益,违反了宪法和劳动法的有关规定”。值得注意的是,由于宪法第42条第2款将劳动者保护的义务主体明确限定为“国家”,这里对宪法条文的援引其实可说是一种误用。在“韦秀山与阚树林、卜肖华等侵权责任纠纷”一案中,[33]原告前往火车站赴北京的行为被其所在单位职工(被告)认为是去“上访”,因而被告将单位大门锁上、不让原告出门,从而令原告产生经济损失。本案判决援引宪法第37条,认为被告的行为侵犯了原告的人身自由。鉴于本案的“上访”背景,似可认为本案所保护的宪法第37条的人身自由,也有可能受到来自于更强势一方的“单位”的威胁。不过,本案判决由相关的单位职工个人承担责任,尽管很大程度上是因为原告只以其单位相关职工个人作为被告,法院没有必要探讨单位责任,但这亦反映出基本权利规范适用于民事关系可能的复杂样态。整体而言,相关判决均未明确分辨其所援引的基本权利规范所针对的是否属于强势民事主体,亦有许多判决直接将基本权利规范适用于平等主体之间,较为典型的有第39条(住宅不受侵犯)等。[34]

此外,在行政案件中也存在第三人效力的情况。这主要出现在行政诉讼的原告和第三人之间的民事关系中,也就是在行政相对人和利害关系人存在着民事侵权关系的情况下,行政机关介入处理而产生的行政诉讼,法院援引宪法中的基本权利规范认定民事侵权部分,进而判断行政机关处置行为的合法性。该类情况涉及的基本权利,主要包括住宅不受侵犯、[35]人身自由[36]和人格尊严等。[37]尽管这些基本权利在规范上均未明确将私主体作为义务承担者,但是相关判决均直接将其适用到民事侵权关系中;同时,相关判决也没有明确讨论基本权利的义务承担主体是否属于强势民事主体,而均将基本权利规范直接适用于平等民事主体之间。这或许表明,行政案件中第三人效力的运用与民事案件中的运用同样处于较低水平,在我国的司法实践中,援引宪法的民事案件和行政案件并未产生基于类型的功能分化。

总体而言,样本判决中涉及第三人效力的判决既有直接适用也有间接适用,既有适用于事实上地位不对等的民事主体也有适用于事实上平等的民事主体之间,既在民事判决中出现也在行政案件中出现。可以说,第三人效力的适用在我国司法中体现出多元化的样态,而对于这种多元化背后的深层次问题,目前的司法实践还几乎没有自觉的思考,也就难以避免应用中的盲目性。这种盲目性也会影响其他功能的发挥,例如,如果涉及的基本权利第三人效力不能厘清相关的义务主体问题,那么就会影响合宪性解释的说服力。

(三)通过法律理解宪法

在样本判决中,宪法援引的最普遍状况是宪法条文与相关法律条文一起,共同作为判决的依据,如宪法第10条第1、2款和土地管理法第8条,宪法第48条第1款和妇女权益保障法第32条,宪法第49条第3款和婚姻法第21条等。事实上,这种状况的普遍性早已引起了研究者的注意。[38]这种情况中的宪法条文和相关法律条文基本一致,或后者是前者的具体化。这些判决所援引的宪法条文,既不能为个案的解决提供更多的规范内容,也难以为相关法律条文的解释提供更多的依据,可以说只是“附随”于相关法律出现而已。

理论上,这种单纯“附随”对于个案的判决而言是没有必要的,也早有学者批评过这种现象。[39]相比之下,如果法院在现有法律中无法找到依据的情况下援引宪法条文,那么被援引的宪法条文对于判决而言就显得非常重要了。遗憾的是,在样本判决中,虽然也有个别判决仅以宪法作为法律依据,但均不属于这种情况。如“杨大丽与张海军、郝新红、罗明、张兴典合同纠纷一审民事判决书”,[40]仅援引宪法第10条第2款(集体土地所有权)和第12条(公共财产神圣不可侵犯)来判决关于土地转让合同的民事纠纷,但是就该案而言,完全可以(并且应当)援引土地管理法第8条。换言之,本案仅援引宪法规范作为判决依据,并不意味着相关法律问题没有法律依据而只能援引宪法。样本判决中其他仅以宪法规范作为判决依据的案件也是如此。就样本判决而言,“宪法附随于法律”的情况并未发生改观。

尽管在大多数时候,这种“宪法附随于法律”无甚必要,但是样本判决显示,在两种情况下,这种附随在一定程度上仍然能够反映出法院对于宪法相关条文的理解。

第一,在“宪法的概括条文+法律的具体条文”的模式下,法院对于后者的选择实际上反映出对前者的理解。尽管由于法院的选择余地通常都非常有限,总体上这种效果并不显著,但是当相关宪法条文中出现诸如“依照法律……”或“禁止非法……”的表述时,法院选择法律规范所体现出的对宪法相关条文的理解,就相对明显了。如“吴永红诉凯里市公安局治安行政处罚二审行政判决书”,[41]援引宪法第39条(住宅不受侵犯)关于“禁止非法搜查或者非法侵入”的内容时,结合《公安机关办理行政案件程序规定》(2012年)68条,明确公安机关不持检查证而对公民住所立即检查的法定条件为,“公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件,或者违法存放危险物质,不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害”。这可以视为对宪法第39条“禁止非法……”的充实。

第二,有时法院会选择若干宪法条文作为“附随”,而这种选择亦反映了法院对特定宪法问题的理解。如“绍兴市越城区稽山街道望仙桥居民委员会与林阿来劳动争议一审民事判决书”,[42]结合宪法第33条第2款(法律面前一律平等)和第42条第1款(劳动的权利和义务),以及“法律并没有规定超过60周岁的男性公民不能劳动”的情况,认定“超过60周岁的男性公民亦享有获得劳动报酬的权利”。针对宪法第35条的言论自由,“韩建国与桂林市公安局秀峰公安分局公安行政管理—治安管理、公安行政管理—其他一审行政判决书”,[43]结合宪法第51条(行使自由和权利的界限)指出言论自由行使的界限。“成怀山与江苏省昆山市公安局行政公安其他一审行政判决书”,[44]除了结合第51条外,还结合了第38条(禁止侮辱、诽谤和诬告陷害)和第41条第1款(批评建议申诉控告检举的权利),对言论自由的行使及其界限做了进一步的阐述。

如果说前一种情况还只是由于特定宪法条文中“禁止非法……”这一表述的存在,使得法院可以将相关法律的内容引入对该宪法条文的理解,因而并不具有普遍性,那么后一种情况在形式上就有些许“体系解释(结构解释)”的意味。当然,就内容来看,这种理解大多限于字面含义,谈不上“发掘文字背后的意义”,更谈不上“对宪法的发展”,而且这种理解仅限于对个案的解决,从未尝试构建普遍性的规则,因而与方法意义上的体系解释并不能相提并论。

四、宪法援引的逻辑

以上从形式和实质两个方面,考察了我国司法实践中援引宪法的情况。就考察结果来看,被援引的宪法在判决中所起的作用实际上非常有限:一方面,援引宪法的判决在数量上极少,尽管本文搜集的样本判决并非司法实践中援引宪法的全部判决,但是在裁判文书网全部九百多万份判决书中仅有135份判决援引宪法;另一方面,相关功能尚未得到充分发挥,如合宪性解释数量极少,第三人效力的适用并未明确意识到相关的深层次问题,法院在法律适用中体现出来的对特定宪法条文的理解,难以被认定为法律方法意义上的解释。鉴于对司法判决援引宪法的关注,重点在于宪法是否以及如何切实发挥作用,有必要进一步探究我国司法实践中宪法援引的逻辑,从而更好地理解当前的状况。

样本判决一个明显的逻辑特征是,对于作为“根本法”的宪法,法院在援引时关注的是其内容而非效力。我国通说认为,宪法作为“根本法”,具体表现为“内容的根本(规定了国家的根本制度和任务)”、“效力的根本(最高的法律效力)”和“严格的制定、修改程序”三个方面。[45]不难发现,学界围绕宪法援引产生的种种争议,基本上都以“效力的根本”为前提展开的。然而,在样本判决中,法院对宪法的援引几乎均未涉及效力问题,而多关注其所援引的宪法条文的内容。如前所述,样本判决援引宪法,最常见的状况是“宪法附随于法律”,而既然宪法和法律的内容基本一致,并且援引法律已经可以做出判决,援引效力更高的宪法自然就没有必要。对于这种“附随”援引的现象,一个可能的解释是:或许在一些裁判者看来,判决所援引的依据越多在外观上就显得越有说服力,因此将内容一致的所有规范依据尽可能多地罗列在判决中。也有学者认为,法院之所以“附随”援引,可能出于这样的动机:让当事人意识到其违法行为的严重性(已经违反了“根本大法”),从而让当事人更好地执行判决。[46]假如这种动机确实存在,那就再次凸显出一个已被学界意识到的问题,即宪法在理论上被用于规范和约束下位法的“最高法律效力”,在一些法院看来,成了对普通公民的规范和约束。[47]如果说“宪法附随于法律”,是将宪法的内容和法律的内容并列平铺,那么样本判决中的合宪性解释,就是用宪法的内容作为法律内容的补充,并且这种补充是以不否定后者为前提的,这也表现出法院在援引宪法时关注内容不关注效力的特点。而在基本权利第三人效力的运用中,法院未充分考虑基本权利的义务承担主体,这与宪法相关条款的字面表述有关,也从侧面反映出法院在援引宪法时的关注重点在于其内容,尤其是字面上的内容。

理论上,法院的相关做法不无可议之处。但是,假如抱持“同情式理解”,则可以发现,“关注宪法内容而不关注宪法效力”几乎是法院唯一的选择:第一,现有的司法制度并未明确赋予法院判定法律效力的权力;[48]法院仅能在行政诉讼中审查行政行为的合法性,并且,依据行政诉讼法第63条第1款,这种审查不包括合宪性审查;对于其他国家机关行为的合宪性,法院就更加无从置喙了。第二,依据宪法第128条,法院向产生它的国家权力机关负责,这意味着法院很难直接评判人大立法的效力。第三,依据宪法第67条第1项,解释宪法的权力属于全国人大常委会,这就使得法院在援引宪法时必须小心谨慎,不仅要绕开极易引发争议的法律合宪性问题,而且援引也尽量限于字面含义,从而避免“解释宪法”的嫌疑。可以认为,“关注宪法内容而不关注宪法效力”是法院在援引宪法时小心地避开制度上各种可能争议的结果,而“回避争议”也正是法院在援引宪法时更深层次的特征。然而,在现有的制度框架内,依循上述逻辑,法院对于宪法规范的援引依然有进一步提升的空间。以本文所考察的三项功能而论:当前实践中的合宪性解释尽管不涉及效力问题,但可以为司法判决提供新的解释资源,也可以令宪法更加直面社会现实,还有助于法制统一,因此值得肯定和支持;虽然目前相关的司法实践极为有限,但是如能进一步发展,必将有力推动宪法作用的发挥;作为法律方法的合宪性解释并不涉及制度上的争议,其进一步发展也具有可行性。第三人效力的运用在目前已经有了一定基础,但司法实践中对义务主体、社会关系等深层次问题缺乏关注所造成的盲目性,会成为阻碍其进一步发展的瓶颈;而对这些深层次问题的关注只是意味着对于宪法相关内容更精准地理解,与当前宪法援引的逻辑也是一致的。至于单纯的“宪法附随于法律”对于判决说理而言其实并无实质意义,又可能冲淡那些宪法规范真正发挥作用的判决,因此不值得肯定。如果前两项功能可以进一步发展,那么这种“附随”的价值就会逐渐降低,最终成为较次要的部分。

此外,解释宪法的权力属于全国人大常委会,如果法院通过对宪法规范的援引表现出某种对宪法特定条文的理解,那么这种理解与全国人大常委会的宪法解释在效力上显然存在着重要区别。这既限定了“法院援引宪法”这一行为的效力,也在某种意义上表明,法院在援引宪法规范时就其内容而言还有更大的选择余地。这一点是在观察和评价相关司法实践时应当充分注意的。当然,在现有体制下,法院通过援引宪法而体现出的对于宪法的理解,除了可能被上级法院确认或推翻外,也可能被全国人大常委会以宪法解释的方式确认或推翻。理论上说,这也不失为充实我国宪法解释制度的一种方式。

无论是就宪法援引对司法可能的影响而言,还是就司法对宪法实施可能起到的作用而言,本文都只是一个初步的尝试。进一步的研究可以沿多个方向展开:在研究对象上,对相关判决的全面搜集和对个案的精细化研究均有继续推进的空间;在研究议题上,有许多专门性的问题值得关注,如宪法援引对于我国法院在审判中的法律推理具有怎样的影响,哪些法律因素或非法律因素会影响法院决定是否援引宪法,司法中的宪法援引对于宪法实施有何意义,等等;说理部分出现宪法规范的判决在某种程度上也体现了法院对相关宪法内容的理解,并且在数量上远多于在依据中援引宪法的判决,[49]这方面的分析也为更加细致的分类研究提供了可能。总之,在“宪法司法化”的是非之外,我国的司法实践中依然存在着与宪法实施密切相关的重要内容;对这些实证内容的观察与分析,对于我国宪法实施的理论和实践均是有所裨益的。





注释:
本文受国家社科基金项目“我国宪法基本权利的程序保障机制研究”(13 CFX025)资助。   
[1]参见朱福惠:《我国人民法院裁判文书援引〈宪法〉研究》,《现代法学》2010年第1期,第3页以下;张红:《民事裁判中的宪法适用》,《比较法研究》2009年第4期,第35页以下。   
[2]参见邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期,第127页以下。在“齐玉苓案”之前,亦有学者关注过我国司法判决中援引宪法的情况,参见刘连泰:《我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述》,《法学研究》1996年第6期,第13页以下。   
[3]见(2015)高新民初字第6730号判决书。   
[4]本文所有检索结果均截至2016年8月31日。   
[5]这里的“系列案件”,指法院可以合并审理而没有合并审理、判决书内容基本一致的若干案件。  
[6]中国裁判文书网收入的文书类型除判决书外,还有裁定书、调解书、决定书等。本文只计算相关的判决书在全部判决书中所占比例。   
[7]如(2009)浙温民终字第808号判决书。当然,该判决不属于样本判决。  
[8]例如,有研究指出,经济发达地区在裁判文书网上公开的文书数量和公开比率均比欠发达地区要高(参见马超、于晓虹、何海波:《大数据分析:中国司法裁判文书上网公开报告》,《中国法律评论》2016年第4期,第208页)。“公开文书数量”和“公开比率”就有可能是这里所说的“其他因素”。   
[9][德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第217页。   
[10]张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法可能的影响》,《中国法学》2008年第3期,第114页。   
[11]上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,《现代法学》2008年第2期,第4页。   
[12]参见谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》,《中国法学》2009年第6期,第168页以下。   
[13]参见[德]斯特凡•科里奥特:《对法律的合宪性解释:正当的解释规则抑或对立法者的不当监护?》,田伟译,《华东政法大学学报》2016年第3期,第12页以下。不过,作者本人认为这种观点“实际上有些过头”(第13页)。   
[14]参见王书成:《论合宪性解释方法》,《法学研究》2012年第5期,第50页以下。   
[15]见(2007)绍中民一终字第40号判决书。另两个类似的判决是“徐云芬、杨元洪等与陈金虎机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书”,(2007)绍中民一终字第316号;“施西霞、商羽康等与绍兴市劲丰电子有限公司、俞劲松等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书”,(2008)绍中民一终字第118号。   
[16]见(2014)一中民终字第1677号判决书。   
[17]见(2015)湛霞法民一初字第335号判决书。   
[18]参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第111页。   
[19]参见[德]康拉德•黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第287页。   
[20]当时即有熟悉德国宪法学的学者指出了这一点并提出质疑,参见王锴:《再疑“宪法司法化”——由“齐玉苓案件”引发的思考》,《西南政法大学学报》2003年第6期,第107页。   
[21]见(2015)卢民一初字第283号判决书。   
[22]此外,第42条(劳动的权利和义务)和第46条(受教育的权利和义务)也是将私主体作为义务主体,但这种义务对应的并非特定的基本权利(参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第270页以下),类似于公民基本义务条款的义务,因此不属于此处讨论的范围。   
[23]参见前引[19],黑塞书,第283页。   
[24]参见焦洪昌、贾志刚:《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义》,《厦门大学法律评论》第4辑(2002年),第244页;张巍:《德国基本权第三人效力问题》,《浙江社会科学》2007年第1期,第111页。   
[25]见相关判决书:(2015)泰开民初字第00485号、(2014)安民初字第90号、(2014)肇中法民三终字第227号。   
[26]参见陈道英、秦前红:《对宪法权利规范对第三人效力的再认识——以对宪法性质的分析为视角》,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期,第52页。   
[27]参见张翔:《论基本权利的防御功能》,《法学家》2005年第2期,第65页。   
[28]参见前引[26],陈道英等文,第54页。   
[29]参见前引[19],黑塞书,第288页。   
[30]见相关判决书:(2015)潭民一初字第1662号、(2014)宜周民初字第317号和(2009)长民初字第01996号。   
[31]见(2015)龙法民初字第472号判决书。   
[32]见(2013)浙湖民终字第61号判决书。   
[33]见(2015)肥东民一初字第00130号判决书。   
[34]见相关判决书:(2015)泰开民初字第00485号、(2014)安民初字第90号、(2014)肇中法民三终字第227号。   
[35]见(2015)安中行终字第00024号判决书。   
[36]见(2014)安行初字第162号判决书。   
[37]见(2015)寒行初字第1号判决书。   
[38]较早的研究,参见前引[24],焦洪昌等文,第237页;较近的研究,参见前引[2],邢斌文文,第138页。   
[39]如有学者认为“齐玉苓案”即属此种情况,最高人民法院的相关批复因而是“不必要的、多余的”。   
[40]参见童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,《法学》2001年第11期,第4页。   
[41]见(2014)头民一初字第1074号判决书。见(2014)黔东行终字第159号判决书。   
[42]见(2007)越民一初字第2287号判决书。   
[43]见(2012)秀行初字第4号判决书。   
[44]见(2014)昆行初字第0015号判决书。   
[45]参见许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社2010年版,第15页以下。   
[46]参见林孝文:《我国司法判决书引用宪法规范的实证研究》,《法律科学》2015年第4期,第188页。   
[47]对于这种用宪法约束普通公民的倾向,有学者表示“大谬不然”(蔡定剑:《中国宪法实施的私法化之路》,《中国社会科学》2004年第2期,第64页以下),也有学者对此做了一些辩护(前引[46],林孝文文,第189页)。无论对此如何评价,这种理论与实践的差异本身都是值得认真对待的。   
[48]依据行政诉讼法第63条第3款,即使对于位阶较低的规章,法院能做的也只是决定在个案中是否参照、无权评判其本身是否符合上位法,更不用说其他了。 
[49]根据“裁判文书网”的初步检索结果,在法院说理部分出现宪法的判决书超过三千份;且大多数判决数据库均支持说理部分的检索,使得检索结果可以更为全面。



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