很长时间以来，有关违宪审查制度的争论纠结于宪法司法化或专门委员会化，方案虽然各有不同，但共同指向“破旧立新”，希望以司法审查或专门委员会审查替代目前的全国人民代表大会常委会审查。持论者的出发点有其现实考虑，主要表现在对全国人大常委会迟迟没有根据《 立法法》启动违宪审查程序感到担忧。但这种“破旧立新”的姿态可能主要建立在理想主义的基础上，并且这一理想的主要原型是域外的而非本土的。 本期杂志选用了两篇第十一届全国公法学博士生论坛的论文。两篇文章的作者都是在读博士生：一篇是邢斌文《论法律草案审议过程中的合宪性控制》；另外一篇是谭清值《公共政策决定的司法审查》。两篇文章分别从全国人大法律委对法律草案的审查和法院对规范性文件的审查入手，通过实证分析，说明中国现行体制下规范合法性审查及法律(草案)合宪性审查的可能性。这些审查虽然仍然存在局限，但对于提高我国行政规范与立法质量、确保和提高法律条款的合法性与合宪性发挥着重要作用，并为未来中国违宪审查制度提供了重要的现实基础。 第十一届公法论坛由清华大学法学院教授何海波教授提议申请，得到清华法学院大力支持，由林来梵教授负责具体的指导工作。经商议，论坛评选出部分优秀论文，陆续刊登在《清华法学》杂志。 目次 一、问题之提出 二、以法律委员会为核心的法律草案的审议程序 三、审议中法律草案的维持与调整：以宪法文本为依据 四、法律草案审议中的衡量：以财产权与人身自由保障为例 五、通过审议控制法律合宪性的优势与局限 六、完善的可能性 法律是一门科学，有自身的体系，左右、上下，特别是与宪法不能抵触。 ——彭真[1] 一、问题之提出 《 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“使每一项立法都符合宪法精神”。[2]由全国人大及其常委会通过的狭义上的法律自然属于“立法”的范畴，在理论和立法实践上也应当属于宪法监督的对象。但是，如何确保法律的合宪性，我国学术界探讨的并不深入。原因可能在于：首先，由于修宪机关、释宪机关与最高立法机关的身份重合，关于全国人大及其常委会通过的法律是否存在违宪的可能，仍然存在争论；[3]其次，现行的《 立法法》和《监督法》都没有将法律纳入备案审查的范围，与法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件相比，法律缺乏法定的事后监督机制；再次，有学者认为，基于目前中国的立法实践，从维护法制统一的角度出发，宪法监督的重点不应该是法律与宪法的冲突问题，而应当重点解决法规、规章等下位法与宪法、法律的冲突问题，[4]将法律纳入宪法监督范围，既不可行，也“打错了靶子”。[5]但是，如何确保法律的合宪性是理论和实务中无法回避的重要问题，原因在于： 第一，法律是宪法具体化的主要载体，无论是“通过完备的法律实施宪法”，[6]还是“通过立法发展宪法”，[7]前提之一就是要确保法律的合宪性，否则宪法的实施和发展便无从谈起。在我国的立法实践中，出现过法律直接与宪法抵触、后来通过法律修改纠正的情况；[8]现行有效法律中也存在某些侵犯公民基本权利的条款，如《 监狱法》47条、《 证券法》180条第4项[9]与《 宪法》40条不一致，有侵犯公民通信自由与通信秘密的嫌疑，需要通过宪法的标准进行统领整合。[10]因此，“法律违宪”并不是伪问题，而是不能回避的现实问题。 第二，虽然目前我国宪法监督的重点应当放在确保法规、规章等下位法不得与宪法、法律相抵触这一方面，但是在执法和司法实践中尚未认可宪法直接效力的情况下，如果能够确保法律的合宪性，当下位法违反宪法和法律时，执法者和司法者也会有足够的空间和有效的渠道依据法律作出决定和判决，进而保证宪法的实施。 第三，目前《 立法法》和《监督法》虽然没有将法律纳入备案审查的范围，但是在我国的立法实践中仍然存在若干法律的合宪性控制机制，如全国人大常委会主动进行法律修改和法律清理、[11]全国人大及其常委会另行通过决定确认法律的合宪性、[12]全国人大代表联名提出法律案要求修改或废止具有违宪嫌疑的法律[13]等。另外，在我国的立法实践中，全国人大及其常委会审议法律草案是确保法律合宪性的重要机制。前全国人大常委会委员长乔石曾指出： 宪法规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。这是立法工作必须遵循的根本原则。多年来，全国人大常委会坚持这一根本原则，较好地解决了某些法律草案中同宪法规定不一致的问题。今后在起草和审议法律草案时都要坚持这样做。[14] 如上文所述，现行法律仍存在部分直接与宪法抵触的条款，这说明法律草案审议程序并不能确保法律绝对合宪，但通过审议法律草案，在法律通过前发现和纠正法律草案中存在的与宪法文本相抵触或者不符合宪法精神的问题，是我国长期存在的重要的宪法实践。正如日本学者大石真所言：“从法律草案的起草、提出到审议，再到法律实施之后的各个阶段中，违宪审查均发挥其机能”，“要把握违宪审查制的实质，不能只看到司法审查的应有样态，而是有必要从整体上把握建立在各种事前审查机能和运行基础上的综合统治体系。”[15]研究我国法律草案审议过程中的合宪性控制机制对于完善我国宪法监督制度有重要意义。本文将根据《全国人民代表大会常务委员会公报》(1983—2015)披露的权威信息，对这一合宪性控制机制的运行进行实证研究，并对中国的这一本土化的宪法实践进行经验总结和反思。 二、以法律委员会为核心的法律草案的审议程序 根据现行《全国人大组织法》和《立法法》的规定，法律草案在表决前需要经过全国人大或全国人大常委会审议。从立法过程角度来看，针对法律草案的“审议”事实上包含着“审查”(review)行为，在《 立法法》规定的三审制下，全国人大及其常委会对法律案的每一次审议事实上都是对法律草案内容进行审查。[16]有外国学者将这一过程视为“内部机构审查”(inner- agency review)，并将全国人大审议与辩论(NPC Review and Debate)的实质化视为1979年以来中国立法过程中最重要的变化。[17]法律草案提交全国人大或全国人大常委会审议后至表决之前，全国人大法律委员会能够根据全国人大代表或全国人大常委会组成人员的审议意见对法律草案的内容进行修改(改变表述、增加或删除)，提高法律草案的质量，在一定程度上可以提高法律的合宪性。许崇德教授认为：“我国对法律的合宪性审查采用的是事前审查制，在法律通过前早已经过反复审查，确保了法律的合宪性。”[18]根据公开的资料显示，1979年全国人大常委会在审议《逮捕拘留条例》修订草案时，有的委员即提出条例中规定的公安机关的搜查权条款中的“可以”、“可能”等“用词灵活性太大，容易扩大搜查面，侵犯人权”，[19]修改建议最终被采纳，更有利于保障公民的基本权利。在“文化大革命”结束后，原全国人大法案委员会恢复运作，即承担起法律草案的审查工作。在1982年新宪法通过后，原全国人大法案委员会即对五届全国人大五次会议即将表决的四个法律草案进行了审查，并依据新宪法对法律草案的内容提出了修改意见，[20]同时指出《选举法》和《地方组织法》中“有些用语与新宪法不完全一样，有些问题宪法做了规定，这次没有补充，都应以新宪法为准”。[21]可见，“审议法律草案”这一立法程序自带的纠错机制在很早就已发挥合宪性控制的功能。 1982年底制定的《全国人大组织法》规定了法律委员会统一审议法律草案的制度，目的在于“为了有利于维护法制统一，避免各项法律互相矛盾、互不衔接”。[22]在1983年之前，全国人大及其常委会对法律草案的审议没有规范的程序，审议时间仓促。1983年3月，彭真在委员长会议上提出要规范法律草案审议程序，凡向全国人大常委会提出的法律草案，经委员长会议同意列入议程后，应按以下程序进行审议：先在常委会会议上听取法律草案的说明，然后将法律草案交法律委员会和有关的专门委员会进行审议修改；同时，常委会组成人员将法律草案和有关资料带回，进行研究，在下次或者以后的常委会会议再对该法律草案进行审议。[23]自此，法律草案的二审制确立，“常委会初审—法律委员会根据初审意见审议并修改草案—常委会二审—法律委员会提出表决稿—表决”成为法律草案审议的一般程序。在日后立法数量和立法难度激增的情况下，“全国人大及其常委会的立法民主与统一审议相辅相成，既发挥了各专门委员会‘专’的优势，又发挥了法律委员会‘统’的功能”。[24]这一审议程序被1987年通过的《 全国人大常委会议事规则》确认。1998年，李鹏就任全国人大常委会委员长后，针对法律审议不够充分的问题，将法律草案审议一般采用的二审制改为三审制，[25]2000年通过的《 立法法》确认了这一程序。随着审议程序的规范和审议次数的增加，法律委员会在审议法律草案中的作用日益重要，表现在：第一，法律委员会统一审议所有的法律草案(包括有关法律问题的决定草案和全国人大及其常委会议事规则的草案)，并有权提出独立的修改意见，向全国人大常委会或全国人大主席团提出审议报告；第二，根据《 立法法》规定的立法程序，法律委员会根据全国人大各代表团审议意见，或全国人大常委会分组、联组、全体会议审议意见，提出法律草案的修改稿和表决稿，在这一过程中法律委员会有权对各方面意见进行筛选并决定是否纳入法律草案；第三，面对审议过程中出现的重大分歧，法律委员会经研究后可以提出意见，在协调矛盾双方、凝聚立法共识方面扮演关键角色。蒋劲松的研究表明：“法律委员会在审议草案的过程中，可以提出自己的意见，而且其意见可以排斥全国人大其他专门委员会的意见和全国人大常委会组成人员的意见，还可以居中沟通全国人大常委会和国务院。”[26] 可见，全国人大法律委员会虽然并不能行使全国人大及其常委会的职权，但是在现有立法制度下“直接影响到全国人大及其常委会的立法质量”。[27]在法律草案审议报告和各种法律草案修改情况汇报中，法律委员会对法律草案的修改都是以建议的形式作出，虽然建议并不具备法律上的拘束力，但由于法律草案的表决稿由法律委员会提出，因此这在某种程度上决定了表决稿的内容。在审议实践中，全国人大代表、常委会组成人员和其他单位的意见虽然也能够改变甚至完全推翻法律委员会先前的修改意见，但这种变更也必须经法律委员会研究同意后，由法律委员会在法律草案审议报告或修改情况的汇报中再次以修改建议的方式提出。因此，所有审议主体和相关单位对法律草案内容的修改在形式上都必须借助法律委员会才能完成。正是由于法律委员会在法律草案审议过程中处于形式上的核心地位，发挥着特殊的作用，而且审议过程中存在合宪性控制的可能，法律委员会作为“准宪法审查机关”的形象逐渐清晰，具体表现在： 第一，“以宪法为依据，以‘一个中心、两个基本点’为指导”是法律委员会审议法律草案时遵循的首要原则，[28]法律委员会在审议过程中有权依据宪法文本修改或删除草案中与宪法冲突的条款，或者采纳全国人大代表或全国人大常委会组成人员的相关审议意见，修改草案内容，提高草案的合宪性。法律草案从审议稿到表决稿的过程也是一个事前抽象的合宪性审查的过程。从效果上来看，这一表决前的合宪性控制机制“拦截了不少法律的隐患”。[29] 第二，法律委员会统一审议法律草案的活动(包括审议过程中作出宪法判断的活动)具有专业化和经常化的特点。“统一审议法律案是法律委员会的重要职责和首要任务”，[30]法律委员会的专业化和精英化使其有一定的能力承担法律草案审议和合宪性审查的工作。[31]“逐条审议”的审议方式[32]使其更有可能在统一审议法律草案的过程中发现草案中存在的明显违宪或不适当的问题。在全国人大及其常委会领导下充分发挥法律委员会的合宪性控制职能，既有助于彰显全国人大及其常委会的权威，也能够充分发挥法律委员会在立法方面的专业优势，符合八二制宪的原意。[33]加强法律委员会的职权，将其作为或改造为我国的违宪审查机构也一直是完善我国宪法监督制度的重要思路之一。[34]当然，法律委员会审议法律草案的工作需要与全国人大常委会法工委有效协作，法工委在法律草案审议阶段拥有听取各方面意见、整理并转送分组审议意见和其他各方面意见及其他有关资料、评估法律草案等重要职权。[35]法律委员会与法工委“在工作中只有团结一致，才能共同做好立法工作”。[36] 第三，法律委员会在形式上具有一定的裁决权。法律委员会虽然对审议中的重大分歧无权决策，需要向委员长会议汇报，[37]但在委员长会议的决策支持下，在法工委的协调下，在形式上可以成为一个立法争议的裁判者。随着立法过程的公开程度日益提高，在法律草案的起草阶段、审议阶段(包括公开征求意见阶段)，相关单位和公民个人都可以通过相关渠道对不同阶段法律草案(送审稿、征求意见稿、修改稿)的合宪性作出评论，提出意见，有些意见可能不一致甚至针锋相对，法律委员会经过研究或与其他部门协商后，有权作出决定是否采纳相关意见。 第四，法律委员会在审议过程中可以建议修改、废止相关法律法规。法律委员会综合审议意见和各方建议后，可以向全国人大及其常委会、国务院及其部门和地方有关部门作出法律清理的建议，如废止与新法不一致的法律法规，[38]限期修订与新法不一致的法规和规章，[39]清理有违法律保留原则的政府规范性文件，[40]或者对自治条例、单行条例变通法律的规定进行梳理和重新考量。[41]法律委员会的这些建议实质上是对已经生效的法律、法规和其他规范性文件的审查，起到了维护法制统一的作用。可见，法律委员会借助审议法律草案的方式，在某些情况下可以主动审查某些法律、法规，以建议的方式督促相关单位对规范性文件进行清理，而无须按照《 全国人大组织法》37条之规定，等待全国人大及其常委会交付审议相关具有违宪、违法嫌疑的规范性文件后开展被动审查。从这个角度来看，法律委员会在我国宪法监督制度中的权力在立法实践中得到了扩充。2015年《 立法法》修改时确认了这一实践经验，增加规定：“法律委员会和有关的专门委员会审议法律草案时，认为有需要修改或者废止其他法律相关规定的，应当提出处理意见”。[42] 综上所述，在我国的立法过程中，通过审议发现和纠正法律草案中的违宪嫌疑是可能的。全国人大法律委员会由于拥有统一审议法律草案、提交草案修改稿和表决稿的职权，在形式上主导了法律草案审议的过程，承担着重要的合宪性控制职能。下文将依据法律委员会向全国人大常委会、全国人大主席团提交的相关法律草案修改情况的汇报、审议结果的报告和修改意见的汇报等文件，对审议中的合宪性控制活动进行考察。 三、审议中法律草案的维持与调整：以宪法文本为依据 从我国立法实践来看，通过审议对法律草案进行合宪性控制的方法主要有三个：第一，在草案中增加“根据宪法，制定本法”的合宪性宣示，通过将宪法增列为立法依据来强调立法的合宪性；第二，依据宪法文本，对法律草案的具体条款进行增加、删除和修改；第三，在没有明确指出宪法依据的情况下，在公民基本权利保障与国家公权力干预之间进行衡量，对限制公民基本权利的公权力措施予以限制。由于第一种方法在立法实践中运用情况较少，[43]无法找出具体的标准，且没有对法律草案内容进行实质性修改，本文暂不详述，只考察后两种方法。本部分先对第二种方法的运用进行考察。 在没有具体法律实践为基础的抽象审查模式下，对法律草案的合宪性审查必然缺乏结合具体案例和情节演绎、推理的空间，因此最直接也是最基本的方法即是从文本出发，检视法律草案与宪法文本是否冲突，或者法律草案是否具有宪法依据。确保法律草案不直接抵触宪法，是对法律合宪性控制的最低要求，而在宪法判断的诸多方法中，依据宪法文本，主要从逻辑角度判断法律是否抵触宪法的方法——翟国强称之为“文面判断的方法”，操作相对简单，“无须对宪法事实进行审查，而直接依据法律文本即可判断其是否构成违宪”，[44]理所当然地成为法律草案审议过程中合宪性控制的首选方法。在审议过程中运用文面判断方法的实践主要有以下几类： 第一，法律委员会依据宪法文本拒绝相关修改意见，维持法律草案的原有规定。审议过程对法律草案的合宪性控制建立在草案本身已有的合宪性基础之上，通过审议只能提高或维持草案原有的合宪性水准，但不能降低、减损法律草案的合宪性，否则审议作为一种合宪性控制机制即失去意义。因此，筛除、拒绝不合宪或者有违宪法原意的修改意见，是法律委员会统一审议法律草案过程中的当然职责。最典型的例子即在1989年审议《居民委员会组织法》草案时，有常委会组成人员认为“规定政府同居民委员会是指导关系，与实际情况不尽一致”，“建议规定为领导关系”，法律委员会考虑《 宪法》111条规定城市居民委员会是“基层群众自治性组织”，以及为与《 村民委员会组织法》规定一致，“建议对草案不做改动”。[45]在审议《全国人大议事规则》草案期间，法律委员会也以宪法已经规定全国人大代表有权提出罢免案为由，拒绝了有关增加弹劾案、不信任案的意见。[46]1998年全国人大常委会审议《村民委员会组织法》修订草案时，常委会组成人员在村委会与乡镇政府的关系定位上仍有争议，有委员提出，应规定村委会接受乡镇政府的领导。法律委员会认为“修订草案关于村民委员会与乡、镇人民政府关系的规定符合宪法关于村民委员会是基层群众性自治组织的规定”，“建议对草案的这一规定不作修改”。[47]2002年修改《水法》时，修订草案中已经将农村集体组织水塘、水库中的水由原来《水法》规定的“属于集体所有”改为“归各该农村集体经济组织使用”，但审议时仍有委员建议对原《 水法》的这一条不作修改。法律委员会认为：“这样修改……可以与宪法及现行法律对水资源为国家所有的规定保持协调一致”，[48]最终保留了草案中的这一条款。可见，法律委员会依据宪法文本在审议意见中作出判断，筛除、拒绝有关的审议意见，对于维护法律草案起草过程中业已形成的合宪性基础，确保法律草案中关键条款的合宪性具有重要意义。 第二，法律委员会根据宪法文本在法律条款中增加整条或整款的规定，推动宪法具体化。如根据《 宪法》27条“一切国家机关实行工作责任制”的规定，在《统计法》草案中明确统计机构和统计人员的工作责任制；[49]根据《宪法》第24条“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱社会主义公德”的规定，在《民族区域自治法》草案中增加了这一内容；[50]在审议《治安管理处罚条例》修订草案时，根据《 宪法》41条第3款，明确了公民取得国家赔偿的权利；[51]因《邮政法》草案中对公民通信秘密保护的规定分量不够，法律委员会根据《宪法》第40条在草案总则中增加了相关规定，重复了宪法文本的表述；[52]在审议《全国人大议事规则》草案和《审计法》草案时依据《宪法》第67条第5项，增加国务院、审计署向全国人大常委会报告的规定，并根据《宪法》第91条将国家事业组织的财物收支纳入审计范围；[53]在审议《立法法》草案时，为强调宪法的最高效力，将《 宪法》序言最后一个自然段“宪法是根本大法，具有最高法律效力”的规定增加为78条。[54]在审议过程中依据宪法的具体条款增加整条、整款的规定，可能是法律起草者遗漏了重要内容，构成了法律起草阶段的“立法不作为”，依照宪法增加相关规定是对这一不作为的纠正；可能是草案措辞不够明确，或“分量不够”，需要在法律草案中重复宪法文本以彰显该项规定的重要性，增加规定是对法律合宪性的补强。但这种立法怠惰或立法疏忽并不是“与宪法抵触”，理解为“不适当”更为妥当。[55] 第三，法律委员会依据宪法文本，对法律草案中与宪法表述不一致的条款进行调整、修改或整条删除。如果说依据宪法维持法律草案规定和增加相关规定并不涉及法律草案与宪法的直接冲突，那么修改或删除法律草案中与宪法直接抵触的条款则是法律草案审议过程中更为典型的合宪性控制。根据表1所示，法律草案确实存在着与宪法直接抵触可能(2002年测绘法修改、2014年预算法修改)，或者存在各种不适当(如“不宜”、“不确切”)的情形。法律委员会根据各方面的意见，依据宪法对草案文本作出修改，重新调整了权利义务关系或权力职责关系，维护了法律的合宪性。但值得注意的是，法律草案与宪法文本表述不一致并不一定意味着法律草案与宪法文本直接冲突，对法律草案的修改也可能并不会引起原有权利义务关系或权力职责关系的变化，譬如纯粹的语言表述调整，保持法律草案与宪法的一致性，或是依据宪法对法律草案进行进一步完善，处理的方式“更周到一些”。 |
