【摘要】我国行政许可撤销制度与德国授益行政行为撤销制度，尽管各自适用的基础法律之间具有体系性的差异，但在以行政行为违法性为前提、以信赖保护为原则、以利益权衡为内容等方面，两国制度是具有同质性的。有鉴于行政许可撤销制度在我国建立时间并不长, 尚有诸多理论问题值得探索与研究，有必要从中德两国撤销制度的契合性出发，通过深入比较找出具体差距。在行政许可撤销后的赔偿等实践性问题上，我国目前尚且没有统一的制度性规范与标准，有可能、也有必要借鉴德国行政与司法实践中长期总结出来的经验。

【关键词】行政许可；撤销；授益行政行为；信赖保护；违法行政行为

　　一、导论：行政许可的授益性与行政许可撤销的法律基础

　　在我国行政法体系中，行政许可制度是一个重要并且独立的部门。我国《行政许可法》第2条在定义行政许可时，明确表明行政许可是“准予其从事特定活动的行为”，从而标示了行政许可的授益性质。[1]德国并没有对行政许可从立法上单独予以界定，而是将其纳入行政行为的范畴，由《联邦行政程序法》统一调整。但学理上，德国行政法学界还是依据行政行为的内容，区分了命令性、权利形成性与确认性行政行为等三种类型。其中的权利形成性行政行为（Rechtsgestaltender Verwaltungsakt）被德国行政法学者定义为： “成立、变更或者消灭法律关系的行政行为”。[2]而作为其核心内容的许可行为，无论是以发放许可为常态的控制许可（Kontrollerlaubnis），还是以发放许可为例外的特别许可（Ausnahmebewilligung），从行为结果上看，也都是授益性的。[3]

　　出于信赖保护与法律安定性等考虑，两国行政法律中都对行政许可的撤销予以了限制，只是所适用的基础性法律之间存在着体系性的差异。我国《行政许可法》在第69条1至4款中专门规定了行政机关撤销（违法）行政许可决定的前提与后果等；德国则是在《联邦行政程序法》第48条第1款第2句中先将行政行为的授益性界定为“设定或证明某项权利或重大法律利益”，旋即规定：授益行政行为违法（具有瑕疵），[4]行政机关不得像对负担性行政行为那样（第1款第1句）随意撤销。接着在第2、3款中，授益行政行为又被细分为行政给付（如发放奖学金、补贴等）与其他授益行政行为（如免除兵役、国籍确认和建设许可等）。[5]很显然，我国的行政许可概念属于其他授益行政行为的范畴。[6]故此，本文的比较将重点在我国《行政许可法》第69条与德国《联邦行政程序法》第48条第2至4款中涉及其他授益行政行为撤销的内容之间展开。[7]

　　二、行政许可的违法性与行政许可撤销的必要条件

　　德国《联邦行政程序法》第48条开宗明义地将被撤销（Rücknahme）的对象限定于违法行政行为之内，换言之，行政行为的违法性始终是撤销该行政行为的必要条件。而合法的行政行为只可在第49条规定的条件之下予以废止（Widerrufen）。撤销的目的在于纠正错误，废止的目的则在于使行政行为适应新的情况。[8]这种在司法救济程序之外，以行政行为是否合法为标准区分废除行政行为法律效力的手段的模式，在我国的行政法学界早已深入人心。[9]而从《行政许可法》第8条中规定的“撤回已经生效的行政许可”以及第69条中规定的“撤销行政许可”的措辞当中，我们也可以清晰地发现对德国模式沿袭的痕迹。

　　虽然我国立法者未在第69条中明确表示可撤销的行政许可须具备违法性，但第69条第1款与第2款中列举的情形却仍以违法主体为标准将行政许可撤销分为两大类型： 一是因行政许可机关的违法原因所引发的撤销； 二是因行政许可相对人违法原因所引发的撤销。[10]通过这种直接列举的方式，我国立法者回避了对行政许可的违法性进行抽象解释，但这同时也隐藏着两种潜在的不足：

　　（一） 第69条所列举的各项撤销情形不足以涵盖违法性的全部内容

　　其中第69条第1款第2、3项中的“超越法定职权”与“违反法定程序”等情形固然属于行政行为违法性的重要内容，但它们仅仅涉及到了对形式上的合法性（formelle Rechtsm??igkeit）的违反，[11]而对于实质性的违法性，即行政许可内容方面的瑕疵，包括行政机关在作出行政许可时缺乏法律与授权依据、裁量过程中具有瑕疵或者许可内容缺乏确定性与合比例性等情形，[12]却未被明确体现在第69条中的各项情形里。虽然，第69条在第1款第5项设定了“依法可以撤销行政许可的其他情形”这一兜底条款，但鉴于行政许可撤销制度在我国相关立法中受到的关注并不多，很难真正发挥兜底的作用。这就意味着许多内容及实质性违法的行政许可并无法在第69条的框架内予以撤销。

　　（二） 第69条所列举的各项撤销情形未区分违法行政许可与无效行政许可情形[13]

　　行政许可撤销制度的一个重要前提就是违法行政许可决定成立并已发生法律效力。根据德国《联邦行政程序法》第44条， 当行政许可机关作出的行政许可决定存在重大且明显违法情形时，此时的行政许可决定在本质上是一种无效行政决定， 行政许可决定自始就不发生法律效力。无效行政许可决定与可撤销行政许可决定之间在违法程度、效力先定性、义务人遵守程度、时效制度等方面存在着本质的差异。换言之，德国《联邦行政程序法》第48条中可撤销的行政行为应该是那种违法的，但其瑕疵又不至明显并且严重到无效的程度的行政行为。而我国《行政许可法》第69条在设定行政许可撤销制度时，未能将无效行政许可明确地排除在行政许可撤销制度适用情形之外，[14]例如第69条第1款第1、4项中规定的“滥用职权”、“玩忽职守”、“不具备申请资格”和“不符合法定条件”等都是可能导致行政许可无效的严重情节。这样就会导致许多本不应受到行政许可撤销制度保护的无效行政许可，反而要在第69条的框架内才能予以撤销。

　　三、信赖保护与行政许可撤销的限制

　　（一）我国行政许可撤销的限制

　　我国《行政许可法》第69条第3、4款分别规定了两项对行政许可撤销的限制。

　　（1） 依据第69条第3款，撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

　　诸如大型的道路建设、桥梁建设等事项，行政机关如果事后发现行政许可中的违法情形，并予以撤销，往往会导致公共利益的重大损失。这里的“公共利益”与德国《联邦行政程序法》第48条第2款第1句中的“公共利益”的含义大相径庭，不可混淆。该法第48条中所指的是恢复行政行为合法性的公共利益，[15]是与信赖利益相权衡的概念。[16]值得注意的是，《行政许可法》第69条第3款的公共利益条款在德国《联邦行政程序法》第48条中没有明确的对应。这一现象可以从三个角度加以解释：

　　首先，无论是《行政许可法》第69条第1款还是德国《联邦行政程序法》第48条第1款都使用了行政机关“可以” 撤销的措辞。这标示着是否以及在何种范围之内撤销行政许可，是由行政机关裁量（Ermessen）决定的。行政机关在裁量的过程中，该撤销行为所涉及到的公共利益损失自然会被列入考虑，因而德国法中未对此做出重复规定。

　　其次，德国《联邦行政程序法》第48条中关于授益行政行为撤销的限制规定，是基于依法行政原则与信赖保护原则之间所存在的冲突所进行的利益权衡。事实上，第48条第1款第2句以及第2至4款都是围绕着这一核心而展开的，且彼此内容环环相扣，自成体系。[17]我国《行政许可法》第69条第1、2和4款规定同样也是在依法行政原则与信赖保护原则之间进行利益权衡，[18]唯独第3款是在依法行政原则与公共利益损失之间进行权衡，略显牵强突兀，也影响了整个法条的系统性与逻辑性。

　　最后，如果说《行政许可法》第69条第3款本应是在依法行政原则与公共利益损失之间进行利益权衡的话，那么该条明确规定“可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”，则有明显偏袒公共利益而牺牲依法行政原则之嫌。如果出现即便公共利益可能遭受重大损失，但仍应以依法行政的价值为重，而须撤销行政许可的情形，本款规定会因其僵硬而陷于尴尬。

　　综上可见，我国《行政许可法》第69条第3款中的以公共利益限制行政许可撤销的实际意义与理论价值皆有待商榷。

　　（2） 依据第69条第4款，撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。

　　该款规定旨在对（违法）行政许可的撤销施加限制；但另一方面，该款规定并未禁止撤销行政许可，而是要求行政机关应当依法给予赔偿。从结果上看，它反而扩展了行政机关的选择范围：行政机关在不予撤销和撤销两项可能性之外，增添了撤销并予赔偿这一选项。换言之，违法行政许可的撤销是遵循“一般准许原则”的。第69条第4款的出发点并非是要确立一般禁止撤销行政许可的原则，而仅仅是禁止行政机关随意撤销行政许可而已。[19]这一点上，第69条第4款的合法权益损害赔偿义务与德国《联邦行政程序法》第48条第3款中的财产不利赔偿是趋同的。[20]

　　至于第69条第4款赔偿义务请求权的法律性质，在我国通常认为其是行政补偿的一种。行政补偿是在土地征收补偿的基础上发展起来的行政制度，是由财产权保障和平等原则导出的法理。[21]这一点与德国司法实践是基本一致的，即从《基本法》第14条第1、2款私有财产保护原则[22]与第3款的财产征收赔偿义务[23]中产生的、与行政机关过错无关的公法请求权。此外，从职务侵权责任（Amtshaftung）角度来实现《联邦行政程序法》该请求权的判例在德国也曾经多次出现。[24]

　　（二） 合法权益与信赖保护

　　（1） “合法权益”之合法性

　　基于上述的一般准许原则，行政许可一旦被发现违法，行政机关原则上有权予以撤销。但通常情况下，除了行政许可明显违法而导致许可无效，以及行政违法系由许可相对人自身导致的情形之外，行政许可的相对人自己是难以判断某项行政许可是否具备违法性的。这一问题往往本身就具有复杂性和争议性，甚至要经过法院裁决才可以澄清。而在此之前，按照“法治国家”理念，[25]许可相对人是有理由相信该项行政许可系合法、有效，并免于失去因信赖而产生的利益之风险的。这也是行政法学上的信赖保护原则与法律安定性原则在《行政许可法》中的具体体现。[26]所以，尽管《行政许可法》第69条原文中并未出现“信赖”二字，但许可相对人对行政许可这一授益行政行为的信赖利益仍是受到保护的。这种保护集中体现在第69条第4款中引入的、用以限制行政机关撤销许可的随意性的“合法权益”概念。换言之，所谓“合法权益”的合法性，从根本上来源于被许可人对行政许可的信赖，并以该信赖为核心内容。[27]

　　理解上述原理，对于还原《行政许可法》第69条的立法本意十分重要。第69条与德国《联邦行政程序法》第48条中的价值取向是基本一致的。如果我们解析第48条的结构就会发现，该条第1款第1句以后的内容，纯粹是围绕着信赖保护（Vertrauensschutz）这一核心而展开的：48条第1款第2句规定，授益行政行为的可撤销性置于第48条第2至3款规定的信赖保护目标的限制之下。其中：第2款第1句规定行政给付在存在“值得保护的信赖”时，不予撤销；第2款第2、3句则通过肯定性的或者排除性的列举使“值得保护的信赖”的成立条件具体化；第3款规定其他授益行政行为在存在“值得保护的信赖”时，虽然得以撤销，但行政机关应该赔偿许可相对人因此遭受的财产不利。尽管第2款是对撤销行政给付的规定，但其中信赖保护的内容适用于第3款中的其他授益行政行为，包括行政许可。[28]

　　（2）信赖保护成立的条件（否定信赖）

　　正如美国学者迈达尔·D·贝勒斯所说，法律原则是有“分量”的，[29]信赖保护同样不是一个绝对值。德国行政法学者在《联邦行政程序法》第48条第2款第1句和第3款第1句的原文基础上，提炼出了“值得保护的信赖”（Schutzwürdiges Vertrauen）这一法律概念，恰恰表明了信赖保护的适用也是有条件的。 而其条件，概而论之，可以体现在两个方面的问题上：

　　首先是信赖本身是否存在的问题，即受益人是否真正地信赖过该授益行政行为的存在？总结德国的司法实践，我们大致可以得出下述承认或者否定信赖存在的情形：如果受益人已经使用了被给付钱物或者作出了财产处置（gensdisposition），且不再可能恢复原状或者恢复原状会使受益人遭受不可期待的不利，则其通常情况下认定信赖存在；[30]行政机关在作出（例如临时性的）行政行为时保留了变更或废止该行政行为权利（Widerrufsvorbehalt）的，亦不能因此就否定受益人信赖的存在；[31]如果相对人根本就对该授益行政行为的作出毫不知情，则应否定信赖的存在；[32]如果行政行为严重违法导致该行政行为无效，且情节明显的，则应否定依赖的存在。[33]值得一提的是，第一种情形中的财产处置并不仅指受益人已经支出了津贴、补助等金钱给付，也包括受益人主观上基于信赖而采取的任何作为、容忍与不作为，而它们客观上一旦被撤销则会导致经济上的不利后果。[34]这一点对于行政许可而言也是适用的，比如被许可的设施已经开建的，或者因为得到A设施的建设许可后，而放弃了申请具备替代性的B设施的建设许可等，通常情况下应认定存在信赖。

　　其次是该信赖是否值得保护的问题，即信赖被认定存在的情况下，对该信赖提供保护是否值得？“值得”措辞之下暗含着两种价值的权衡：即在相对人的信赖利益与《联邦行政程序法》第48条第2款第1句与第3款第1句中的“公共利益”之间进行客观地比较。该公共利益主要是指撤销已经生效的违法行政行为，从而恢复合法状态并维护依法行政原则的公共利益；[35]但也包括因避免不合理的政府支出与花费而带来的公共财政利益等。[36]具体的权衡过程是通过行政机关的裁量完成的。裁量过程中，行政机关要往往考虑以下具体因素：撤销对受益人的影响；不撤销对社会与第三人的影响；行政行为的种类与作出方式；行政行为违法的严重程度；行政行为已经作出了多久等。[37]如果经过综合考虑后，行政机关认为相对人的信赖利益超出公共利益的重要性，则应认定该信赖是值得保护的。

　　（3）排除信赖的情形及其与否定信赖的区别

　　《行政许可法》第69条第2款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”。立法者在此使用了“应当予以撤销”的措辞，从而有别于第69条第1款中的“可以撤销”。我国学者大多将第69条1、2款之间的区别归结为违法主体不同，即：第1款是许可机关导致违法，第2款为许可相对人导致违法。这样划分虽一目了然，却无助于解释为什么立法者使用了“可以”与“应该”的不同措辞，进而模糊了第69条的立法意义与核心取向。事实上，我们只有从信赖保护的角度来理解，才可能找到答案。具体而言，第69条第2款属于“排除信赖”的情形，它与上述的“否定信赖”是相近但又不同的概念：

　　首先，信赖被否定时，受益人本身对行政许可的违法性并无过错，如已经作出财产处置或者对许可的作出毫不知情等；而信赖被排除时，行政许可的违法性则是由受益人自己的过错直接或间接所导致的，例如通过欺骗、贿赂等不正当手段。其次，排除信赖不是由行政机关经调查后认定信赖不存在（否定依赖），而是自始就排除信赖存在的可能性。一旦存在欺骗、贿赂等情形，行政机关无须再考虑信赖保护原则，许可相对人更无权主张其所谓的信赖利益。第三，信赖被否定的，撤销行政许可的决定通常仅对将来发生效力（ex nunc），并不产生返还义务；但若信赖被排除的，撤销决定的效力通常溯及许可发布之初（ex tunc），许可受益人须返还其获益。[38]最后，在结果方面，信赖被否定时，行政机关仍可不撤销该违法许可，这属于其裁量权的范围之内。即便许可被撤销，受益人的损失也止于其信赖利益之内；但若存在欺骗、贿赂等情形，行政机关知悉后仍不主动撤销该许可，则相关行政人员涉嫌渎职，而受益人最终还甚至面临刑事处罚。