摘要: 开发者负担制度作为美国土地规制政策中的重要规制工具，其实现了公共建设任务由国家转移至私人开发主体的制度功能。但是，从司法审查的角度而言，开发者负担制度尽管具备诸多规制国家层面下的制度优势，其将国家义务强制转移至私人的制度特征，却可能触动联邦以及各州宪法中的“公共补偿条款”，从而构成一种“规制性征收”。据此，联邦最高法院通过诸多判例生成的标准，亦旨在拘束开发者负担制度这一规制政策的过度影响。通过考察，实践中这些过度形式化的司法标准并未产生预期的效果，况且考虑州层面民主过程对开发负担政策的立法拘束，地方竞争压力的替代性拘束效果等等，诸多因素的叠加将使得司法对于地方土地规制政策的过分拘束显得十分突兀，并且放置于现代规制国家的大背景下，司法审查在其中扮演的制度角色远没有预想中的那般重要。通过对美国开发者负担土地政策的梳理，也为当代中国公共设施配建政策的完善，提供了比较法上的借鉴意义。

    关键词: 开发者负担；规制性征收；规制国家；司法审查；地方竞争

    在现代都市社会变迁背景下，随着行政国家的渐次崛起与给付行政的客观需求，在公共建设行政领域，地方政府日益面临着提供公共基础设施服务的财政压力。在当代中国诸多地区的地方政策实践中，通过公共设施配建的模式，将公共绿地与附带交通建设的义务转移至私人开发主体，譬如，在上海便存在开发单元的建设模式，譬如《关于黄浦江两岸综合开发的若干政策意见》第二条中便规定，“按项目的性质与规划，将经营性与非经营性项目合理组成项目开发单元，作为明确开发责任主体的最小实施单位。”同样通过这种开发单元的方式，将公共建设任务转移至私人建设项目的开发者。更进一步的是，近年来随着保障性住房的供给压力，在地方层面，各地纷纷以保障房配建的政策模式，在商业土地出让时，区域内配建一定比例的保障性住房，以此，将保障房的建设任务附加至商品房建设开发主体。[1]当然，这种额外附带义务的增加也引发了诸多争议。尽管在实践中上述各类制度体现出纷繁复杂的外观形态，但在内核上却分享了共同的核心特征，即是将公共设施建设的国家义务转移至私人开发主体，通过市场机制来履行承担传统的公共任务。从比较法的角度进入，这种公共建设义务的私人移转模式在域外也大量存在，并且其中最早出现，也最为典型的代表性公共政策便是美国的开发者负担制度，[2]对于该制度的一个最大疑问便是，公共建设义务被强制性转移至私主体，如何保证这种强制附加义务的合法性与合宪性？置于规制国家、行政国家变迁的大背景下，开发者负担制度是否反映了财产权的内涵发生了相应变化？司法审查是否如同传统理解的那般，通过司法审查标准的续造保证了开发者负担规制工具的合理性？在民主过程、地方竞争压力等诸多制约因素中，司法审查在其中的地位究竟如何？带着这些问题，下文将通过比较法梳理的方式，对于这些问题进行进一步的回答。

    一、开发者负担政策的形态演变与制度功能

    （一）开发者负担政策的制度渊源与传统形态

    按照传统意义上的理解，在美国20世纪早期，随着都市开发的扩张，对于附带的城市公共服务设施的公共需求也不断增强，地方政府有责任承担道路交通、供水、排污等基础公共设施的建设义务。一般意义而言，公共基础设施的建设资金一般主要来自地方税收支出（尤其是财产税），同时地方也能够获得联邦层面的项目资助。在公共建设与私人开发领域之间，可以较为清晰的划出一条“国家—市场”的分界线，亦即市场主体仅仅负担私人开发建设，公共基础设施建设则将由地方政府通过税收方式实现。[3]但是，20世纪中后期，随着开发者负担制度这种现代土地规制工具的兴起，国家—市场二元分割的传统现状被打破了，按照现代规制国家的要求，私人主体亦开始承担部分公共建设义务，部分公共基础设施建设的国家义务亦被转移至私人主体身上。

    尽管开发者负担制度的一般形态，譬如土地捐赠与影响费制度在20世纪30至40年代便已出现，但其逐步得到大量广泛运用，并成为地方政府土地政策的重要手段，却是直到60年代的事情。在这期间主要源于政治、社会背景的变化，而导致开发者负担制度迅速成为土地规制政策的主流工具。[4]从制度发生学的角度来看，开发者负担制度的历史变迁经历了从最传统的土地细分过程中物理性公共设施配建的义务性要求，逐步发展沿革为地方政府借助私人开发主体，实现公共建设与社会公益目标的政策工具。[5]开发者负担制度的雏形仅仅局限于土地细分区域内的公共设施改善需要，按照这种最为传统的土地细分开发负担要求，配建公共设施的类型多体现为下水道、输水管道、人行道、路缘与街沟等公共设施建设义务。随着都市公共设施需求的增加，开发区域内的配建义务也逐步扩展到土地细分区域外的公共设施建设要求，这意味着私人附带公共建设义务开始扩展至一般意义的土地细分区域之外，配建设施的种类亦开始扩展至学校、公园等配套公共设施建设。[6]一般而言，区域公共设施改善类型的开发者负担制度，在各州普通法上基本上得到了广泛认可，这种类型的开发者负担制度基本上能将公共建设附加义务移转到造成这种外部成本的私人开发者身上，并且被认为是地方政府土地细分控制权与规划权的一部分，属于地方政府在土地规制领域中警察权的合理行使范畴。[7]

    随着人口增长与都市急速扩张，上述区域内与区域外公共设施改善等最为传统意义上的开发者负担制度，也日趋无力满足都市增长对公共设施带来的复杂需求。与此同时，由于很多开发地块过分狭小或者区位不佳，因此很难通过私人直接负担土地的方式来实现公共设施的改善。因此，诸多地区则开始采取影响费的形式，通过征缴费用来取代传统的物理性的土地负担形式。[8]与传统的土地细分公共设施改善要求不同的是，影响费并不局限于土地细分过程，其适用情形更加广泛也更加灵活，对于影响费的收取，往往有固定的费用计算公式予以依循。[9]

    （二）作为特殊制度形态的关联性规划、包容性规划政策

    20世纪70年代之后，随着住房保障问题的日趋严峻，开发者负担制度开始衍化出全新的制度形式，与前述区域公共设施改善和影响费等最为传统的制度形式相比，开发者负担制度后期的两种制度形态—关联性规划与包容性规划，尽管仍然分享着开发者负担最为核心的制度特征—亦即公共建设义务的私人移转，但与先前的诸多传统制度相比，尽管关联性、包容性规划制度也蕴含了私人开发需承担其公共成本的要求，但其却不再仅仅局限于消除开发行为的负外部性这种单纯经济效率的考量，其功能开始侧重于推行住房保障等社会福利公共政策。[10]譬如，关联性规划制度要求商业开发的主体，必须依照商业开发行为对周边住房市场的负外部性影响，向地方住房基金缴纳相应费用，由地方政府统一用于保障住房建设。与传统意义的开发负担制度相比，关联性规划政策体现出极强的社会福利属性，带有强烈的财富再分配特征。[11]包容性规划制度与关联性规划存在制度相似性，按照包容性规划政策的要求，商业性住宅建设必须在该开发单元区域内，配建一定比例的可支付性住宅，该“强制预留”部分的可支付住宅单元，必须按照预定的售价或者租金售租给中低收入家庭。[12]不难发现，包容性规划与关联性规划制度均是指向了住房保障的社会福利功能。开发者负担制度内部谱系中的这种政策模式变迁，也体现了现代社会下国家任务的变迁与给付行政的时代需求。

    （三）开发者负担制度的政策功能与合法性难题

    从政策功能的角度而言，开发者负担制度通过将公共基础设施建设的行政任务转移给私人主体的方式，减轻了开发行为对周围环境带来的负外部性，譬如带来的交通拥堵、噪声与环境质量下降问题，迫使开发者将其开发行为导致的成本内部化；同时，起到都市增长助推器的功能，尤其在那些都市扩张迅速的区域，地方政府无力提供充分的公共基础设施，开发者负担恰好满足了公共建设的需求，以此避开了都市增长控制机制的拘束；最后，开发者负担中的关联性规划、包容性规划政策则起到了福利保障的社会功能。[13]

    开发者负担作为一种特殊的土地规制工具，其制度核心在于对土地商业开发行为进行外部规制，其制度目标在于消除私人主体开发行为对公共设施与环境的负外部性，尽管从分区规划的早期制度史而言，分区规划也旨在于消除私人建设的负外部性，发挥着类似妨害法的等价功能，[14]并且规划权被认为属于警察权的合理行使范畴，其对于私人产权的限制无须通过“公正补偿条款”予以补偿，分区规划限制的合法性并在欧几里德案中得到联邦最高法院的确认。[15]与分区规划制度相比，开发者负担制度更是一种都市变迁发展背景下的新型土地规制工具，[16]其对于财产权的开发限制功能，比欧几里德式的分区规划限制更进一步，而且其法定主义色彩稍显不足，而政策裁量的因素更重，这也反映出原有的分区规划等传统公法手段已然不能完全满足都市扩张背景下私人开发对公共建设设施的需求，因此需要进一步通过开发负担的政府规制手段来消除开发行为带来的负外部性。[17]

    但是，综上而言，尽管开发者负担制度拥有诸多的制度优势，但随之带来的合法性问题却是，作为一种负担性行政行为，开发者负担制度将原本属于国家层面的公共建设义务强制转移给私人，私人开发主体因此承担了相应的额外的经济负担，这是否侵犯了私人主体享有的宪法上的财产权利益？这是否会触动联邦宪法第五修正案“公正补偿条款”的拘束，从而构成了一种“规制性征收”？开发者负担制度作为现代规制国家的土地规制工具，如何借助司法审查手段保障这种规制手段的合法性与合宪性？司法审查是否起到了应有的拘束效果，是否同样遭遇了现代规制国家司法制度能力不足的普遍困境？围绕着这些问题，下文将进行进一步的阐释。

    二、开发者负担制度遭遇的司法审查困境

    （一）联邦最高法院确立的“规制性征收”审查判断标准

    按照一般意义上的理解，美国联邦宪法对于财产权的保障主要是通过第五修正案“公正补偿条款”予以实现的，法院通过司法裁判中对宪法中“公共补偿”与“公共使用”概念的界定，形成了对于财产权的保障功能与法定拘束效应，然而，随着规制国家的渐次崛起，尤其在土地领域，政府对于私人土地产权的介入不再仅仅是通过物理性征收形式，而是借助诸多的土地规制手段来对私人主体的产权利用进行诸多限制。那么，现代规制国家下的诸多土地规制方式，尽管并没有直接剥夺其土地所有权状态，但其是否也会触动宪法上的“公正补偿条款”，从而要求国家对私人主体进行相应补偿？对于这个问题联邦最高法院在1922年的马洪案中做出了肯定性的回答。[18]就此，随着规制国家的到来，围绕着“公正补偿条款”，原本单一的“物理性征收”形态又逐步延伸出“规制性征收”的概念。两者之间的区别按照阿克曼教授的经典阐述，便是征收概念的两种不同视角区分，一类视角是科学政策制定者的视角，另一类则是普通观察者的视角。在前一种视角下，判断征收的标准主要看政府行为对财产发生的效果，譬如是否减少了财产价值，这种政策制定者的视角将依赖于法律人的判断，即将财产视为权利束，或者从经济学的角度来衡量其使用价值；而后一类普通观察者的视角，更多基于普通常识，来看财产是否受到物理性的侵入，诉诸于普通人对于财产被物理性剥夺的常识感。[19]

    可以说，随着规制国家的到来和土地规制的日渐兴盛，对财产权的限制行为更多的不再是物理性的财产剥夺，而是基于规划政策、环保政策、[20]历史古迹保护[21]等公共目的而对私人土地财产权施加诸多规制限制，这种限制从表面而言，并没有物理上剥夺私人财产权，然而却限制减损了其使用价值，从科学政策制定者的视角而言，这便构成了一种“规制性征收”，以此区别于一般意义上的物理性征收，由于其规制政策对产权价值造成的不利影响，同样触动了联邦宪法公正补偿条款的拘束，政府因此需要对所有权人进行补偿。

    同样，作为现代规制国家中的新型土地规制工具，开发者负担制度同样存在“走的过远从而构成规制性征收”的危险，在此，需要强调指出的是，对于开发者负担制度而言，尽管其往往也会指向土地所有权人个体化的建设行为，但更多是针对土地商业开发行为进行的规制，以此消除土地商业开发对周边环境以及公共设施带来的负外部性，譬如开发者负担的最初制度形态亦即土地细分开发负担中，土地细分便被司法认定为一种商业开发行为，佛罗里达上诉法院在Wald Corp. v. Metropolitan Dade County案中对土地细分开发者与普通的土地所有权人作出了区分，并认为：“对于土地细分开发者而言，土地仅仅是一种市场原材料，在土地细分开发诉讼中，开发者根本目标在于通过地块的细分出售来实现土地市场价值的最大化，这与私人土地所有权人在土地征收中为维护私人产权所进行家园保卫活动，有着本质的差异，所以土地细分开发者负担制度根本上而言是一种市场规制，土地细分开发所受到捐赠部分土地等类型的开发负担拘束，属于规制策略的一部分。”[22]遑论开发负担制度的后期类型譬如关联性住房政策，更加明确指向的是商业用地开发给区域内住房市场带来的负外部性，要求其按照负外部影响的比重，向地方住房基金缴纳保障住房建设费用，属于房地产市场规制的一种现代规制工具，由于不涉及土地的物理性负担，其所体现的现代规制国家下的规制工具色彩更加浓重。

    与一般性的土地规制工具相比，开发者负担制度所针对的规制对象，更多的是土地商业开发者，而非个体化的财产权所有人，但是，如果开发者负担这种规制政策实施过度，给商业开发者带来了过多的公共负担与商业利益的负面影响，这仍将可能构成宪法上的“规制性征收”。但在司法实践中，“规制性征收”的司法判断标准却一直混乱不堪，1922年联邦最高法院在马洪案中，仅仅是提出了“规制”走得过远可以构成一项“征收”的创设性意见，但却并没有提供任何可供参考的司法裁断标准。直到1978年的宾州中央公司诉纽约市案，开始初步提出一种形式化的三因素审查基准，[23]随后联邦最高法院在阿金斯案中则将该三因素基准进一步精炼衍化为两个审查基准，即该项土地规制是否具备合法的州利益、是否在实质上增进了该利益，以及是否拒绝了所有者对该土地的经济利用。[24]该审查基准被称之为“阿金斯规则”，在随后诸多司法裁判中得到大量运用。1987年诺兰案与1994年的多兰案，作为仅有的两个由联邦最高法院裁判的开发者负担政策引发的“规制性征收”判例，则进一步提出了两项较为严格的“根本关联”与“大致合比例性”审查基准。[25]就此，对于开发者负担政策的司法审查标准基本形成了以诺兰—多兰规则为核心，并辅以吸收阿金斯规则等其他标准的混合审查标准形式。

    通过对联邦最高法院在一系列规制性征收判例中裁判标准极为简要的回溯，可以看出联邦最高法院借助诸多形式化的“规制性征收”司法审查标准，意图防止私人产权陷入被政府过度规制的危险，这种形式化的审查基准体系，“按照传统的财产权自由主义理念，旨在以司法防御手段防止渐次崛起的规制国家的扩张侵蚀，尽量减少地方政府土地规制行为的不确定性。”[26]但是，规制性征收从某些方面确也反映了现代规制国家下司法实践的困境，尽管联邦最高法院力图借助一种形式化的规制性征收审查基准，来拘束地方层面的开发负担规制政策，在“规制”与“征收”之间划清一条明确界线，防止土地产权陷入被地方政府“过度规制”的危险，[27]但在实践中，过度形式化的拘束标准也可能将产生诸多的负面效应，[28]考虑到州层面对开发负担的立法拘束，不动产开发市场的自我规制功能，地方竞争的替代性拘束效果，等等诸多因素的叠加使得司法对于地方土地规制政策的过分拘束可能会显得十分突兀。更为重要的是，各州私法体制的差异性存在，以及现代规制国家下土地规制政策的高度技术化特征，对于各类开发者负担政策，司法往往缺乏充分的制度能力进行审查。