摘要: 公民社会保障权利的实现依赖社保制度的法制化与社保权利的可诉化，而司法权力不具备相关合法性以及社保制度应当突出政策性的观点成为限制塑造与完善社会法请求权的障碍。德国社会上的形成请求权制度为我们消除这些障碍，寻求构建社会法请求权体系的突破提供了有益的启示。

　　关键词: 社会保障权利；可诉化；形成请求权

　　一、问题的提出

　　近年来，诸如“社会保障是公民基本权利，实施社会保障是国家基本义务”的宣示性论说频见书端，学界对相关问题在人权保护与宪法基本权利领域开展的研究也颇具规模。进步理念的传播对公民社会保障权利意识的塑造和形成无疑大有裨益，但社保权利作为公民针对国家社保机关的公法权利能够最终实现还需由观念层面上的“应然”状态发展为受公权力，尤其是司法权力保障的“实然”状态。换言之，需要将原本“长期属于社会政策领域的事务实现法制化”，将“社会保障制度置于法制化的前台”，[1]对公民而言，必须实现对权利客体的“请求”与权利自身的整合，实现权利“可诉性”的转变。

　　长期来，对于是否要实现社保制度的法制化与社保权利的可诉性问题，存在两种观点，一种是肯定说，认为现代社会保障制度与传统济贫慈善活动最大的不同在于前者赋予了公民可诉性的公法权利，即所谓“公法上请求权”，[2]后者赋予公民的只是缺乏司法强制力保障的道德、宗教权利。只有通过“可靠的权利救济途径与方法”才能切实实现社会保障的需求；[3]另一种为“否定说”，认为法制化的社会保障制度和可诉性的社保权利意味着公民的社保请求未满足时可以提起诉讼，由法院做出给付判决，而这种做法存在误区：第一，社会保障是一类以增加财政预算为前提的具有敏感政治性的公共事务，应当由议会决定是否进行社保给付，以司法判决代替议会立法将使社会保障丧失政治上的合法性；第二，现代社会保障事务的专业化程度和政策性较强，过度行使司法权将使这项事业丧失决策的科学性和专业性。[4]

　　从国家权力的运行规则以及公民权利的保障和实现方式角度审视之，“肯定说”应当获得认可。然而，“否定说”中提及的权力错位与专业性缺失，却是至今仍被认为是实现社保制度法制化与权利可诉化中无法逾越的障碍，造成的结果就是虽然福利国家和社会主义国家都承认了社会权利的基本权利属性，[5]但是各国法院在对待社会保障给付请求权时慎之又慎，唯恐一不小心踏入了司法权本不应当踏入的领域。综观各国公民社保权的司法保护制度，只有少数国家，例如南非的宪法法院在面对复杂的社会保障政策进行了一些能动司法的尝试，且也须与该国特定的社会背景——新宪法的出台与宪法法院在与立法权和行政权的政治博弈中获得的优势地位结合起来理解，[6]不一定具有普遍的意义和价值。

　　笔者认为，要突破司法权在对待公民社保权利保障问题上畏手畏脚的表现，需要澄清两个问题：第一，基本权利层面的社保权利的塑造与具体社会行政立法中社保权利的实现是两个不同层面的内容，前者指向权利本身，以给付为内容。这类给付请求权的塑造应当依赖于具体的社会立法和公共政策的制定，且行政应当享有较大的自由裁量权。而后者系一类立法已经予以确认的公法权利，社保行政部门应当为这类权利的实现创造各类必要条件。行政部门在履行这类协助权利实现的义务时出现瑕疵，应当赋予公民清除不利后果、恢复本来状态的“可诉性”请求权，而法院做出判决，要求行政机关承担相关责任的做法与前者相比存在明显的区别：法院并没有以司法判决替代立法或者行政决策，不存在政治合法性与专业性的理论障碍，因而由司法机关承担无任何不妥之处；第二，即使是后一种请求权也与传统的排除干预自由的行政行为的撤销请求权存在明显差异，古典公法理论不承认公民要求行政机关积极作为的权利。这类权利的形成与塑造同样依赖于司法机关的能动行为，即以法官造法的方式赋予公民权利的“可诉性”。如何达到：一方面充分发挥法官造法的制度创设作用，另一方面又将其限制在司法权合理的范围之内，也是一个值得思考的问题。

　　笔者在考察了德国社会法实务界近四五十年来的司法实践和学界理论沿革之后发现，德国社会法院作为异于具有较强政治性的宪法法院的专门性法院，通过法官造法的方式在公民社会保障权利由司法确认并执行、实现权利“可诉性”方面进行了很多有益的尝试，这些尝试可以为我们提供一种新的思路，而一些已经被证明了的、较为成功的制度和做法也有现实的借鉴意义。这其中最值得我们关注和讨论的则是社会法上的形成请求权制度（ozialrechtlicher Herstellungsanspruch）。

　　二、德国社会法上的形成请求权

　　现代社会中，社会保障乃专业程度较高的一类政府职能，公民对社保给付权利的认知与实现越来越依靠国家机构，尤其是社保经办机构提供的信息。德国社会法实务界很早就意识到了公民对社保信息的需求，但立法上却一直未将社保机构解释、咨询、告知职能作为法律义务予以确认。二战后，单行法与司法判例在越来越广阔的范围内承认了这项国家义务。20世纪60年代初期，联邦社会法院第一次将社保机构对瑕疵咨询的后果进行补偿确定为一项独立的责任制度。[7]

　　目前，形成请求权制度已在社会法领域获得了广泛认可。联邦社会法院已在愈一百件判决中将该请求权的要件与法律后果予以具体化，确定了其教义学基础、在社会法领域的定位和具体适用范围，并获得学界与司法实务界的肯定。

　　（一）社会法院的法律续造

　　德国传统国家学理论认为，后果清除请求权（Folgenbeseitigungsanspruch）仅限于干涉行政，一般无需纠正给付行政瑕疵造成的违法状态，原因在于行政机关拒绝的给付事后尚可弥补。[8]据此，联邦社会法院虽然在早期也承认社保机构有协助参保人实现给付的义务，但是违反此义务时，仍然借助一般国家责任中的救济结构制度（Hilfskonstruktion）补偿行政相对人。[9]

　　随着福斯特霍夫福利国家理念在德国被普遍接受以及社会保险制度的法制化，人们越来越认识到，鉴于给付行政对公民私领域的侵害程度，应被赋予与侵害行政等同的地位，必须对传统行政法体系检视之。[10]而违法行政活动在给付行政领域常表现为这种状态：从公民角度审视，给付的实现依赖于及时缴纳社会保险费、正确提出申请、选择合适的给付项目等前提条件。在专业程度较高的社会法领域，获得此类给付的前提条件过于纷繁，公民常无所适从，政府的关照（Betreuung）职能显得尤为重要。

　　1962年，德国联邦社会法院第四审判庭在几乎未顾及原有行政法与国家责任法学说的前提下，在一项被认为是“基础性”的判决中发展出一项特殊的违法行政活动的国家责任制度，即社保给付机构的信息提供义务，并确定了违反此义务的法律后果。公民获得权利救济的制度即后世社会法学说普遍认可的社会法形成请求权。

　　该案案情如下：德国在上世纪60—70年代进行了一系列的养老保障制度改革，建立了多支柱养老保险体系，公民可以在多个养老金计划中参保。一名法定养老保险的参保人在达到退休年龄之后仍然在另外一项社会养老保险项目中缴费，该项目的经办机构也继续为该参保人办理了保险，之后该参保人要求经办机构发放这个项目的养老金，该机构拒绝这一请求，理由是达到退休年龄后缴纳的养老保险费不具有法律效力，于是参保人将该机构诉至社会法院。法院经审理认为，养老金经办机构的理由是否正确，无关本案的结果，即使参保人退休后缴纳的保费无效，给付机构也应当发放养老金，因为是经办机构未及时履行告知义务才导致了参保人超龄参保。[11]法院在判决中进一步指出，社保关系中的行政给付机构应履行“告知、关照、维系”之附随义务，该义务可从类债权关系——社会保险法律关系（Sozialversicherungsverh ltnis）出发，作为与私法中类似的附随义务推导出来。目的是在给付机构违反及时告知义务时，赋予参保人一项恢复如果该机构依法行为现在就应当存在的状态的请求权。[12]在此意义上，台湾地区的法学著作中也将其称为“回复请求权”或“回复原状请求权”。[13]

　　目前，德国社会法典第一编[14]第13至15条已经确立了社保机构的解释[Aufkl rung]、咨询（Beratung）、告知（Auskunft）义务，公民享有相应的国家赔偿请求权（Amtshaftungsanspruch）、作为请求权（Vornahmeanspruch）与形成请求权。就此，行政机关违法行政时除承担货币补偿义务[即职务义务和国家赔偿法意义上的国家责任]和恢复违法侵害之前的状态（即后果清除请求权与作为请求权）、正确履行解释、咨询与告知职能之外，还将负担一项积极行为（positives Handeln）的义务。

　　（二）形成请求权的要件

　　以法律续造角度观之，联邦社会法院应用形成请求权的案件原则上遵循这样一种基本结构：1.应用领域主要为养老保险金给付，在法定医疗保险、失业保险、优抚和对失业者发放救济和失业救助领域也有所应用；[15]2.社保行政机关以违法行政方式疏于、不恰当或不足量履行协助、咨询与告知义务；3.行政相对方[如法定保险参保人]因此而不作为，或者实施了一项行为，对法律地位造成了不利影响，导致未能够申请一项应得的给付、社会保险关系未能尽可能好地开展[主要由过多或过少补交社保费造成]或建立或未取消不必要的保险关系；4.后果是未实施、未在规定时间点或未在规定期间内、或未按规定数额实施法定给付，或缴纳了无意义的社会保险费、建立了无意义的保险关系或保险关系无意义地开展。[16]

　　自社会法院在判决中第一次提出形成请求权的概念后，多次以不同方式赋予其法教义学内容，但除若干例外情况，其组成要素基本不变。德国法学家比巴克根据社会法院的相关判决，总结为：由权利损失、保费支出等造成权利损害；行政机关违法作为/不作为；权利损害与违法行为/不作为之间存在因果联系；违法行政导致权利人未采取作为理智公民在合法行政下应当采取的行为；社会法院也未要求违法行政的社保机构承担责任。原则上相对人要实现的给付目标与最初给付请求一致且合法。[17]

　　德国行政法学家毛雷尔仿照违法行政行为后果清除请求权的要件，将形成请求权要件简单总结为（1）行政机关违法行为，如错误答复；（2）公民错误处置，如延迟申请；（3）公民遭受了损害，如因为遵守申请期限造成的社会保障给付损失；（4）行政机关违法行为，公民错误处置和损害之间存在着因果关系。[18]根据联邦社会法院的意见，违法行为并不以过错为要件；如果做出错误答复的机关非给付机关，公民仍可提出形成请求权；只有在公民具有混合重大过错时，才可排除该请求权。[19]

　　根据联邦社会法院在判决中确定的原则，形成请求权要件具有以下特殊性：

　　1.社保机构正确履行关照义务的标准是可使参保人理解其内容。没有履行义务、提供信息不完整或错误都应认定为违反义务。与社保实体给付不同，某些程序上的信息需要社保机构“依职权”，而非“依申请”提供，因此未主动履行关照义务等同于不作为。[20]

　　2.违反社会法典第1编第14条规定的咨询义务标准是否妨碍了社保法律关系的开展：公民试图参加一项社会保险，而基于一项瑕疵咨询信息导致了放弃参保。此时可用形成请求权要求社保机构进行补偿。[21]根据社会法院在判决中确定的原则，提起形成请求权的给付权利人应当由于信息瑕疵遭受到了法定的不利益（rechtlicher Nachteil）：即没有获得、迟延获得或者不足额地获得法定的给付。[22]

　　3.尽管为实现效率，社保行政机关、给付机构之间存在着复杂的分工，社会保障行政仍应被视为一个整体。给付机构必须向参保人解释行为的后果以及转向其他给付领域的可能性[如由法定医疗保险转为私立保险后，给付方式与给付项目的区别]。无事务管辖权的机关提供的瑕疵告知对公民造成的不利也可以形成请求权的方式要求补偿。[23]

　　4.设立形成请求权意在保障公民的社保权利，而非惩罚行政机关的违法行为。因此违反法定义务的行政活动的“主观可辨识性”，即基于或非基于法律义务履行信息职能并不重要，重要的是“客观上是否以可评价的方式违反了该义务”，即足以让公民认为该信息在事实和法律上是正确的。即使是未说明、有争议的法律状态也不能为公民享有权利带来不利，因此社保机构的行政行为是否存在瑕疵当以提出形成请求权之时为准，不能以给付开始后之状态判断。[24]

　　5.社保给付机构的作为义务都表现为直接义务，即社会法典明文规定，或由解释法律的司法判决确定的，因此所有违反作为义务的行为都是违法的。而“社会目的的支配性”（Dominanz des sozialen Zwecks）还要求，即使给付机关自愿提供的信息也必须做到准确、完整，也就是说，形成请求权也可针对社保机关的非法定信息存在的瑕疵提起。[25]

　　6.违反义务与社保关系的破坏之间是否存在因果关系，得依“重要条件理论”（Theorie der wesentlichen Bedingung）确定，亦即德国民法典第254条第1款“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿义务与赔偿范围，视当时情况，特别是损害原因主要在何方而决定之”可适用于形成请求权。请求权权利人的故意与重大过失是确定补偿责任时需要考虑的因素，形成请求权不能适用于行政相对方造成的损害。[26]

　　7.如需补偿的状态由具有存续力的行政行为为之或特别法排除了形成请求权，公民则不能提起。如果公民要求社保行政机关就给付做出说明和解释，行政机关予以拒绝，那么，拒绝的答复（Bescheid）就构成了一项行政行为。[27]公民应当事先撤销该行政行为，则不能提起形成请求权；而另外一种情况是：给付机构基于一项瑕疵信息做出了给付行政行为或者为公民设置了额外的负担，通说认为，即使在这种情况下，违法给付行政决定也具有存续力，可以排除形成请求权。[28]

　　8.与其他法律规定的对行政机关的违法义务的制裁相比，形成请求权居于次要地位。实务界与学界普遍认为，由于形成请求权由法律续造产生，因此只有在穷尽所有救济方式[请求权]，公民的权利依然无法实现后，才可考虑使用之。[29]