摘要：表达自由权是香港基本法所确认的公民基本权利之一。该权利在香港司法实践中表现出与美国宪法上的表达自由权很强的可比性：香港终审法院与美国联邦最高法院所秉承的表达自由基本理论以及所适用的法律解释方法和司法审查标准等都极为相似；与此同时，在个案处理上，两个法院又结合各自不同的社会背景保持了必要的差异性。香港终审法院在基本法的框架下已经初步形成了比较鲜明和稳固的表达自由权的法理。

    关键词：基本法；表达自由；国旗案；焚烧国旗案；司法审查

    表达自由权是民主法治社会的重要指标之一，《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称 “公约”）第19条专门对该项权利作出规定，这说明表达自由是当今全球所普遍认可的人权。香港特别行政区基本法（以下简称“基本法”或“香港基本法”）作为贯彻“一国两制”、“港人治港”和“高度自治”原则的法律文件，也正式确认了此项权利是香港居民所享有的基本权利之一。[①]不过，文本中的权利究竟如何延伸至具体的生活场景当中却并非一目了然。对于香港特区而言，司法程序是实践基本权利的主要舞台，自然是观察表达自由权的第一现场。

    香港终审法院于1999年审结的“国旗案”[②]是香港回归以来有关表达自由权的经典案例。尽管该案中被诉限制表达自由的法律被认定符合基本法，但是表达自由权作为一项基本权利已经稳固地在香港社会扎根——法官所采行的解释方法和审查标准的体系性和精确性可以证明这一点。不仅如此，支撑表达自由作为一项基本权利的更为深刻的基础理论也反映在法官的论证说理当中。表达自由权能够获致这样的法律地位不仅仅是基本法实施短短几年所积累的效应，其他国家或地区有关该项权利的理论与判例为香港终审法院提供了广泛而丰富的智识来源。美国联邦最高法院于1989年审结的“焚烧国旗案”[③]就是一个与香港“国旗案”在各方面都极为相似的案件，此案件不仅在“国旗案”判决书中为香港终审法院法官所明确提及，而且两个案件运用的解释方法和审查标准都显得似曾相识。本文认为，香港终审法院对于表达自由权的司法适用明显受到美国“焚烧国旗案”的影响，其权利基础理论在一定程度上来源于美国宪法所承认的言论自由原则，其解释方法和审查标准在实质上也复制了美国最高法院的风格。终审法院将继续遵循对表达自由权给予强势保护的立场。

    一、“国旗案”与“焚烧国旗案”的可比性

    （一）表达自由权的规范依据

    香港基本法第27条规定，香港居民享有言论、新闻、出版的自由。根据当今普遍接受的观念，言论自由不仅仅是指通过纯粹语言的形式传播思想与观点的自由，同样也包括以非语言的、但具有表达性质的行为来传播思想与观点的自由。[④]因此，“言论自由”与“表达自由”这两个表述可以互换使用，甚至表达自由权这一提法具有更强的理论包容性。由于本文讨论的两个案件均涉及以侮辱国旗的方式表达抗议的行为，所以采用“表达自由”更为方便。

    除基本法的规定之外，公约第19条也对该项权利作出了确认。公约直接使用了“表达自由”的表述（the right to freedom of expression），同时更具体的列举了表达自由权的法律限制。公约第19条第3款规定，

    本条第2款所规定的权利（即表达自由权）之行使附加了特殊的义务与责任。因此该权利须接受一定的限制。但是该限制必须为法律所规定且必须为：

    （1）尊重他人权利或名誉所必要

    （2）保护国家安全或公共秩序、[⑤]公共卫生、公共道德所必要。

    也就是说，表达自由权的限制必须同时满足形式要件和实质要件：形式要件即权利之限制必须通过法律正式规定，而不存在默示的、当然的限制；实质要件即权利之限制必须服务于上述诸项目的之一，而不得援引其他未曾列举的理由。根据香港法律体制，公约在香港的实施通过本地立法完成。实际上，香港人权法案[⑥]第16条完全照搬了公约第19条的规定。基本法第27条和人权法案第16条共同构成表达自由权的文本依据。

    美国联邦宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人民言论自由的法律。根据后来第十四修正案的转化作用[⑦]和一系列先例[⑧]的不断确认，言论自由的宪法权利可以用于限制联邦、州、地方政府等各个层级的政府行为。言论自由或表达自由是最核心的公民权利之一。

    （二）限制表达自由权的法律

    香港回归之后，中华人民共和国国旗（以下简称“国旗”）即作为国家主权和统一的象征获得了在香港土地上的法律地位；同时，香港特别行政区区旗（以下简称“区旗”）则作为特区的象征，享有其特定法律地位。《中华人民共和国国旗法》（以下简称“国旗法》）规定了公民尊重和保护国旗的义务，并设定了对于侮辱国旗行为的惩罚方式。国旗法是列于基本法附件三当中的法律，即香港特区有义务采取立法行为实施该法律。基于此项义务，同时也出于保护国旗的目的，香港临时立法会于特区政府成立之初即出台《国旗条例》（National Flag Ordinance，以下简称“国旗条例”）。国旗条例第七节规定，任何人公开并故意地，以焚烧、毁坏、涂画、污损、践踏的方式侮辱国旗，均构成犯罪，应处以5级罚款和3年监禁。与国旗条例同时颁布的《区旗条例》（Regional Flag Ordinance，以下简称“区旗条例”）也作出了相似规定。

    美国绝大多数州都出台了保护美国国旗和州旗的法律。德克萨斯州（以下简称“德州”）刑法典规定，任何人故意或有意识地侮辱州旗或国旗则构成一级轻罪（class A misdemeanor），“本条所称侮辱是指污损、毁坏或其他物理上的不当处置，以至于行为人知道其他观察到或了解到此行为的人会被激怒”。[⑨]

    香港特区的国旗条例[⑩]和德州的刑法典的规定从字面上都与表达自由无关，是典型的刑事法规范。但是众所周知，国旗因其特殊的象征意义常常成为政治抗议活动的牺牲品，而政治抗议又明显属于表达自由权的重要行使方式，因此保护国旗的刑事法律就极有可能与表达自由权形成冲突。当然，在司法意义上存在这项冲突的前提是权利条款的可诉性和违宪审查制度，这一点在香港特区和美国是一致的。

    （三）案件事实和法律争议

    “国旗案”是上诉案件，上诉人为特区政府，被上诉人为初审被定罪的涉嫌侮辱国旗的当事人（本案有两名犯罪嫌疑人，Ng Kung Siu和Lee Kin Yun）。被上诉人参加了1998年1月1日在香港举行的一次游行，其间携带并挥舞了明显遭到污损和破坏的国旗与区旗，并在游行过程中明确高喊具有政治抗议性质的口号，但没有其他非法行为。犯罪嫌疑人经初审被定罪，高等法院上诉庭推翻了定罪，终审法院接受政府上诉。就终审程序而言，事实不存在争议，唯一的法律问题即国旗条例和区旗条例是否违反基本法。

    “焚烧国旗案”也是上诉案件，上诉方为德州，被上诉方是初审遭定罪的涉嫌焚烧美国国旗的格里高利·约翰逊（以下简称被上诉人为约翰逊）。约翰逊于1984年参加了一场以反对里根政府为主题的抗议集会和游行，其间焚烧了一面美国国旗并伴有辱骂国旗的语言。现场没有发生伤害，也没有威胁进行伤害，但有证据证明现场有一些目睹国旗被焚烧的人明显被激怒。约翰逊初审被定罪；其上诉至德州第五上诉法院，被维持原判；其再上诉至德州刑事上诉法院，该院推翻了对约翰逊的定罪；德州最后上诉至联邦最高法院。该案的核心法律问题即德州刑法典有关条款是否违反了美国联邦宪法第一修正案。

    （四）主要判决理由和判决结果

    香港终审法院在审查国旗条例是否违反基本法的时候主要考虑了三个具体问题：第一，国旗条例对于表达自由造成的限制属于何种性质？有限限制还是广泛限制（limited restriction or wide restriction）？第二，国旗条例所欲实现的“保护国旗象征意义”这一目的是否为“公共秩序”所包含，从而符合公约第19条第3款的规定；第三，国旗条例对于表达自由的限制程度是否超过维护上述“公共秩序”所必要？即手段是否合乎目的。

    终审法院认为，国旗条例只是针对侮辱国旗的行为设定刑事责任，仅仅限制了一种表达方式，并未禁止公民以其他形式实现“表达”，因此属于有限限制；国旗及区旗象征了国家的主权和统一以及香港特别行政区作为中国之不可分割一部分的法律地位，这种象征意义足够重要从而可以被认为是“公共秩序”的组成部分；以一种有限限制的方式促成重要的公共秩序之维护，因此手段并未超过目的之必需。法院最终裁定国旗条例符合基本法。

    美国联邦最高法院在审查德州刑法典时也提出了三个递进式问题：第一，焚烧国旗的行为是否属于宪法第一修正案所保护的言论自由，从而可以要求进行合宪性审查；第二，德州制定该刑事条款所欲实现的政府目的是否就是压制表达自由；第三，该项政府目的是否能够证立其刑事法律对表达自由的限制。

    最高法院认为，焚烧国旗的行为置于该行为发生时的特定情形中显然具有表达性质，因此构成表达自由问题，可以援引第一修正案寻求保护；德州政府所主张的保护国旗作为国家象征的“政府目的”与焚烧国旗所欲表达的意见形成正面冲突，即政府在选择言论立场，因此德州刑法典相关条款属于“基于内容的言论限制”，[11]应该予以严格审查。最后，法院宣称政府不得使用刑事立法的手段将自身关于国旗的观点强加于社会，因此德州刑法典构成违宪。

    显而易见，香港的“国旗案”与美国的“焚烧国旗案”所牵涉的法律条文、案件事实都极为相似，因此基本上是在讨论相同的法律问题——限制表达自由权的法律是否符合宪法（基本法）。两个案件的判决结果并不相同，体现了两种社会文化对于侮辱国旗这种极端行为的不同容忍度；但是仔细研读各自法院的判决理由即可发现，看似不一样的审查过程实际上遵循着相同的思路。正如下文将要进一步揭示的，香港终审法院所认可的表达自由的基础理论与美国并无二致，其关注的焦点主要就是表达行为的界定、政府言论立场的正当性、国旗的特殊地位以及合比例原则的实质标准。

    二、表达自由的基础理论

    （一）表达行为的界定

    美国联邦最高法院在“焚烧国旗案”中处理的第一个问题是焚烧国旗是否属于言论自由，这与香港终审法院的审查路径不同，因为后者已经根据公约及香港人权法案的文字当然地接受了“表达自由”的基本权利地位。之所以出现这种差异，主要是因为法治的形式主义要求。美国宪法第一修正案所使用的表述是言论自由——freedom of speech，按照通常含义，这一权利的行使应当以语言、文字作为载体，更多强调了思想与观点的充分传播和交换。但是，一旦将传播思想和观点作为言论自由权利的基础价值，就很自然会将某些具有同样功能的行为——象征性言论或非言论性表达[12]——纳入言论自由的视野。根据形式法治的原则，“言论自由”仍然是决定是否进行违宪审查的规范依据，所以焚烧国旗的行为必须首先被认受为这种更宽泛意义上的言论。“表达自由”并不是直接的规范，而是法官的论辩话语和理论概括，只不过根据一系列的先例[13]，一旦涉诉行为具备表达成分，至少可以要求法官在言论自由的范围内进行一定的考量。

    虽然从理论上讲，表达自由基本上是言论自由的同义转换，但是这两个表述并非没有各自独立存在的意义。表达自由总是以特定的行为呈现出来，甚至在很多时候难以区分其中的表意成分和非表意成分。当宪法禁止政府干预公民的思想与良心自由的同时，也明白承认其通过各种法律和手段——包括刑事法律——维护公共秩序与公共利益的固有权力。宪法与刑法虽然存在位阶之高下，但是各自特定的管辖范围仍然不可混淆。诚如大法官霍姆斯所说，“对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌。”[14]这个著名的论断点出了一个关键问题，即在何种情况下，宪法应当容忍政府对于貌似言论之行为的调控？或者我们可以反过来问，一项本应受刑法调整的行为，究竟因其具有何种性质、何种程度的表达元素，从而能够合理地请求宪法保护？

    很多时候，表达行为的表达属性和行为并不是可以从物理意义上进行拆分的，而至多只能从法律意义上进行辨识。但问题就在于，宪法角度的认识和刑法角度的认识实际上是同一个问题的不同面向而已，而不是可以分立的两个“行为”。在“国旗案”中，香港终审法院强调，国旗条例禁止的只是侮辱国旗这种特定的表达形式，犯罪嫌疑人完全可以选择其他方式表达其抗议，因此对其表达自由权的限制是很有限的。法官认为犯罪嫌疑人的政治抗议是经典意义上的思想或观点，是可以和污损、毁坏、涂抹国旗的行为断然分开的。但事情并非这么简单。美国最高法院大法官哈兰（Justice John Marshall Harlan Ⅱ）在科恩诉加利福利亚案中曾说，“许多语言表达能起到双重传播功能：它不仅传播比较准确、有独立意义的思想，而且也能传播本来无法表达的情感。事实上，话语常起到宣泄和认知两个作用。···个人言论的宣泄内容常常是整个试图传播的信息中更重要的部分···”[15]。如果我们承认公民有可能通过表达行为传播某种情感、情绪，那么表达内容与表达形式的区分就大有疑问了。很多人类的情感只能通过特定的行为才能传达，比如亲人之间的拥抱或者愤怒者歇斯底里的喊叫，我们难以想象人们冷静地举着“我爱你”或者“我简直是气死了”这样的标语进行交流——这样很可能使表意效果大打折扣。回到“国旗案”的事实部分，犯罪嫌疑人是在参加一次政治集会的时候实施了侮辱国旗的行为，考虑到集会的抗议性质和当事人彼时彼刻的激动情绪，很难说有关行为完全没有起到表达的作用——至少是某种不满、失望和愤怒。所以，从理论上并不能很确信地讲，改换一种表达形式对于表达效果毫无影响。香港终审法院根据所谓言论形式和言论实质进行的区分并非无可置疑。