高级检索

学术资源

交叉学科研究

当前位置: 首页 -> 学术资源 -> 交叉学科研究 -> 正文

陈斯彬:宪法上的安全权及其体系

信息来源:《法制与社会发展》2025年第2期 发布日期:2025-03-29

摘要:实践主义的人权观切实关注人的肉体存在以及安全需求,在理论层面给予安全权应有的重视,有效弥合了安全权理论与立宪实践之间的落差。基本权利的古典模式通过自由权的客观面向功能来表达国家保护义务,进而使自由权取代安全权。这本质上是一种以价值替代规范的逻辑。尽管在不少国家的宪法中,安全权并未被明文规定,但从规范要素的视角来看,安全权与自由权存在于同一宪法条文之中,形成“一体两权”的格局。例如,住宅权既涵盖了住宅自由权,也包含住宅安全权。为了证明安全权的存在,实现对《宪法》条文中具体表述的细致剖析,进而精准把握《宪法》中的安全权体系,我们不仅要借助宪法哲学的视角,还需依托宪法解释学的论证。安全权体系是理解《宪法》的重要进路。  

关键词:基本权利保护义务;安全权;基本权利客观面向;人的尊严

人民安全是我们党和国家最重要的追求之一,是总体国家安全观的宗旨。习近平总书记指出:“人民安全是国家安全的宗旨。”习近平总书记还指出:“人民至上、生命至上,保护人民生命安全和身体健康可以不惜一切代价!”安全对于人民如此重要,故从理论上说,在宪法中应有相对应的权利的表达方式。尤其是自进入21世纪以来,人民的人身安全、人格安全、财产安全、信息安全、住宅安全、私域生活安全等方面的问题越来越突出,人民对安全的担忧升级,对安全的需要日益显现,理论界也提出了作为第四代人权的安全人权。然而,安全和权利之间存在紧张关系,理论界亦担心国家安全保障任务的扩张会挤压自由和权利。这就需要拨开相关理论上的迷雾,为安全权正名,在对其客观评价的前提下,对个人的安全需求予以权利层面的肯定。推进对安全权的研究,可以阐明国家安全保障任务和人民安全之间的正向关系,加强社会主义国家学说的宪法学阐释。

自近代以来,安全权一直是人民最重要的权利之一。法国《人权和公民权宣言》第2条规定:“任何政治团体应旨在维护人的自然的、不受时效约束的权利。这些权利是自由、财产、安全与反抗压迫。”安全权与自由权、财产权和反抗压迫权被并列为四大基本权利。然而,在近代基本权利古典模式之中,安全权在宪法中的境遇有两种:一种是,惟自由权的逻辑导致安全权的价值被忽略。在德国宪法学传统中,所谓基本权利,在一般情况下等同于自由权。同时,在宪法之中没有规定安全权的国家不在少数,对安全权的理论阐释更是阙如。另一种是,安全权成为自由权的派生物。基本权利保护义务理论旨在填补国家保护义务和公民权利在关系上的空隙。该理论认为,国家保护义务乃是基于基本权利的客观面向功能。这意味着,国家对公民的保护并非基于安全权的逻辑,而是自由权派生的产物。从某种意义上可以说,基本权利保护义务理论在法解释学的意义上通过拓展自由权功能,弥补了基本权利古典模式对国家保护义务解释的空缺,但忽略和取消了安全权。

在我国,《宪法》文本同样缺乏直接的安全权表达。然而,如果考虑到安全权和自由权自有宪法以来,便是同等重要的权利,且安全和自由对个人而言是同等重要的、不可互相替代的价值,那么中国宪法学就不应该引入基本权利保护义务理论,而应该正确看待国家安全保障任务及其与公民权利的关系,独立探索安全权的理论。由于在历史中有丰富的安全权立宪经验,马克思的实践主义的人权观对安全权进行了充分的论证,故证立安全权并非难事。然而,考虑到在基本权利古典模式的强势话语之下,安全权隐而不见,长期为自由权所替代,故除了在概念层面证立安全权,我们还应该证明安全权相较于自由权的价值独立性和规范性,融汇宪法哲学和宪法解释学的理论立场。在此基础上,面对《宪法》文本安全权表述的缺失,应当通过宏观而细腻的文本解读,发现安全权的规范并整理其体系逻辑。

一、安全权的概念和规范

(一)安全权概念

安全权是指,公民要求国家采取直接措施,帮助公民抵御侵害,保护公民生命、身体、健康、住宅等客体的安全的权利。在此,我们可以通过安全权概念要件的展开,初步指出安全权理论相较于基本权利保护义务理论具有优势。这具体表现在以下方面。

1. 安全权的保护对象为公民的生命、身体、健康、住宅等

安全权以生命、身体、健康、住宅等客体为对象,为公民提供安全保护。关于这点,我们可以有两个方面的认识:第一,安全权理论具有直接性,而非派生性。基本权利保护义务理论的字面意思是以基本权利为保护对象,所谓基本权利意味着国家和公民之间的权利义务关系。该理论要在民事关系中保护国家和公民之间的这种关系,这种逻辑显然并不通顺。能够作为保护对象的,既非基本权利,也非权利义务关系,而是人们的生命、身体、健康和住宅等客体。因此,应该在这些客体之上建构起要求国家保护的安全权。舍近求远地求诸自由权,从后者派生出基本权利保护义务,就颠倒了权利和权利客体。

第二,安全权是一种权利类别,而非具体权利。安全权和自由权分别代表着法律制度最基本的价值,建构出国家和公民之间的不同类型的权利义务关系。前者要求国家保护,后者拒斥国家介入。两者都非具体权利,而是分别在不同客体上形成具体权利,进而形成一种具体权利体系的权利类别。根据客体的不同,自由权体系包括言论自由权、人身自由权等,安全权体系则包括生命安全权、健康安全权、住宅安全权等。

2. 安全权的防范对象为第三人和自然力

安全权的防范对象包括第三人,对此并不存在异议。有争议的是,其是否包括自然力?陈征持肯定意见。有学者认为,要求国家抵御自然力,是社会权的典型表现。然而,社会权的使命是差异调整,而非妨碍排除。基本权利保护义务理论的逻辑还认为,只有第三人侵害才构成权利上的侵害。然而,国家未必要等到侵害构成权利上的侵害后,才启动保护,国家要防范的应是对法益的侵害。坚守权利侵害的要件,亦是基本权利保护义务理论误人之处。

另外值得探讨的是国家机关权力。防范国家机关权力有助于公民安全,对此固然没有疑问。然而,自近代以来,防范国家机关权力被约定俗成地视为自由权之使命。同时,安全权要求国家保护,而防范国家机关权力要求国家不作为,两者在规范构造上大异其趣。因此,防范国家机关权力不宜被视为安全权的内容。从中可见,自由权和安全权之间既有区别和紧张关系,又有互相促进的意义。

3. 安全权提供的措施是保护而非保障

保护和保障具有直接和间接之差别。所谓保护,就是要求国家采取直接针对法益或客体的保护行为。保障则是通过保障其他法益或客体,间接实现针对当下法益或客体的保护。哈特使用“保护性周边”概念来表示法律保障的特点。例如,在交易关系中,x、y作为消费者,都有机会赢得z。法律不保护他们能够实现结果,但规定不得通过伤害或杀害对方,或通过非公平竞争的手段来获得机会。在此,法律提供的是保障,即通过保护法益B(生命、健康、公平等),来助力对法益A(赢得z的机会)的保护。如果x有权针对y,使y不得阻碍x作为消费者赢得z,则x获得的是保护,即法律直接保护其法益A(赢得z的机会)。

国家有责任为所有的基本权利提供保障。然而,要求国家为自由权提供保护,并不符合自由权的本性,自由权的逻辑要求国家不作为。只有安全权,才要求由国家提供保护。保障和保护的差别微妙,人们很容易将国家为自由权提供的保障误认作保护,从而顺理成章地认可基本权利保护义务理论。这点值得引起注意。

(二)安全权的宪法规定

在立宪史上,安全权一直占据重要位置。在法国,除了《人权和公民权宣言》第2条,1793年《法兰西共和国元年宪法》第8条规定:“安全存在于社会为维持每个成员的人身、权利和财产而提供的保护。”近代立宪除了在整体上宣示安全权,还在具体客体上建构规范,形成具体安全权利。例如,《法兰西1791年宪法》第17条第3款规定:“对于任何有关私人生活的行为进行诽谤和侮辱者,应按受害人的起诉而惩罚之。”《法兰西1795年宪法》第359条第1款规定:“每个公民的住宅是不可侵犯的庇护所。”德国《魏玛宪法》也有类似的条文,例如第114条的人身自由条款、第115条的住宅自由条款、第117条的通信自由条款。

在20世纪末期乃至21世纪的立宪中,安全权仍居于重要地位,并呈现出规范体系化和精致化的格局。1982年《土耳其共和国宪法》第19条规定:“每个人都享有人身自由和人身安全的权利。”1993年《柬埔寨王国宪法》第32条规定:“柬埔寨公民人人享有生命、个人自由和安全的权利。废除死刑。”1998年英国《人权法》第5条规定:“任何人均有自由和个人安全的权利。”体系化规定的例子有1996年《南非共和国宪法》第12条和2010年《安哥拉共和国宪法》第36条。

俯瞰历史,安全权的立宪呈现出由价值宣示向规范建构的趋势。安全权的立宪具有两种方式,即概括的方式和具体的方式。在早期,安全权以一种概括的方式存在,表现为价值和原则的形态,例如法国《人权和公民权宣言》第2条。晚近以来,安全权愈发表现为在具体客体上的规范建构,并形成了一系列具体权利,例如住宅安全权、人身安全权。这种过程反映出人们的认识逐渐清晰,安全权渐渐呈现具体的轮廓。当然,两种入宪方式并非截然对立,而是有着互补效应。

另外不得不提的是,在宪法文本中,安全权和自由权经常并列,联系密切。安全和自由作为价值,在概括规定模式中经常并列出现,例如英国1998年《人权法》第5条。两者作为人类社会秩序的两种基本价值,同时为宪法所规定和宣示并不奇怪。引起不小理论难题的是,在具体权利规范中,安全权和自由权共用一个宪法条文的现象(例如1996年《南非共和国宪法》第12条)。更有争议的是,上述法国宪法和德国宪法中的住宅不可侵犯条款、人身自由条款、住宅自由条款和通信自由条款历来被认为是典型的自由权条款,甚少有人能够想到或者接受其与安全权的联系。上述情况既说明宪法条文和宪法规范的复杂关系,又说明自由权和安全权之间的重度纠葛。通过细致的规范分析,厘清自由权和安全权的规范关系,无疑将是重要的理论课题。

二、安全权的理论基础

宪法上的安全权规范从根本上源自国家固有的保护人民安全的职能。这种职能在近代经过霍布斯的改造而获得权利的表达形式。马克思权利理论不仅实事求是地肯定安全权的重要性,更为其在现代社会展开形态奠定基础。步入现代社会以来,国家安全保障任务包括个体安全保障任务和概括性安全保障任务,其中的个体安全保障任务即为安全权保障任务。在概括性安全保障任务日益重要的今天,我们仍然要强调以安全权保障任务为出发点和依归。

(一)安全权的国家职能基础

保护人民安全是国家既传统又重要的职能。前政治国家就要承担冲突协调、保持内国和平的工作。普芬道夫认为,国家建立的原因就在于人们“想去寻求对自己的保护”。诺奇克提出最低限度国家的两个条件:第一,国家具有对强力的垄断权,禁止私力救济;第二,国家保护所有公民。诺奇克用前一个条件说明了公权力之由来,用后一个条件说明了公权力之目的,两者相辅相成。若缺乏任一条件,则国家不成其为国家,而只是保护性社团。这体现出保护职能之基础性和根本性。

中国自古以来就崇信保民思想,把尊生爱人、保民养民作为最高的价值。《古文尚书·五子之歌》提出:“民惟邦本,本固邦宁。”周公在训诫殷商遗民时,强调政权受命于天,政治是否合法以其是否有德行为准。敬天明德之要,不在祭祀,而在保民。保民思想意涵丰富,首先要求统治者保护老百姓。孟子强调:“保民而王,莫之能御。”在孟子的学说里,保民思想起码包括保护人民的生命和财产,君主首先要爱护百姓生命。所谓“君子远庖厨”,就是希望君子有不忍之心,敬畏和珍爱生命,辐射到政治上,就是要求君主施行仁政,保护百姓生命。君主还要保护人民财产,“明君制民之产,必使仰足以事父母,俯足以畜妻子,乐岁终身饱,凶年免于死亡”。董仲舒将保民思想上升为来自天的道德规范。他说:“天之生民,非为王也。而天立王,以为民也。故其德足以安乐其民者,天予之。其恶足以贼害民者,天夺之。”当然,古典中国对国家职能的叙事还只具有政治道德的形态,保民哲学缺乏明确的、制度层面的权利概念,这也反映了封建时代国家职能的常态。当时的思想还未就国家保护职能进行权利建构,没有产生安全权的概念。

(二)安全权的权利建构

霍布斯完成了从安全价值到安全权的建构工作。霍布斯并非含糊地强调安全的重要性,他的独特之处在于,他将国家的安全职能落实在个体意义上。在以生命为中心辐射到自由、财产等具体法益的过程中,他不仅论述了安全权的规范结构,还说明了,国家安全保障任务由安全权产生,并建立在其基础上。生命权是他的理论出发点。霍布斯认为,保全自己的生命是一个人最基本的自然权利,也是人类建立国家的最原始动力。为了保全生命、避免战争、保持和平,人类建立了国家。国家接受人民委托,享有主权。主权者则要遵守人民的委托,为人民求得安全。

霍布斯所称生命权或者自我保存的权利,实际上是生命安全权,而非生命自由权。因为它不以防范国家为己任。霍布斯强调的,不是国家不得侵犯个人对生命的以及对生命自决的权利,而是国家介入公民之间的关系,防范“每一个人对每一个人的战争”,从而有利于所有人的和平与共同防卫。生命安全权以他人为防范对象,旨在消解人们“对暴死于他人之手的恐惧”。

霍布斯认为,对安全权的保障并非局限于生命安全权。虽然霍布斯更多提到生命保存权,但他也说:“安全还不单纯指保全生命,而且也包括每个人通过合法的劳动、在不危害国家的条件下可以获得的生活上的一切其他的满足。”从规范意义而言,这句话意味着,安全权的客体具有延展性,安全权的具体内容可根据制宪时的情况而确定。因此,安全权代表着由安全价值形成的权利类别,并非某个具体权利。

安全权在权利体系中具有首要和基础地位。霍布斯所设想的权利包括生命保存权、自由权、财产权。这一权利体系存在以安全界定权利的特点。霍布斯称财产权为“获得与公共安全尽可能一致的财富”的权利,在自然状态中的自由是自我保全的自由。在国家状态中,臣民的自由非常有限,仅仅局限于“买卖或其他契约行为的自由,选择自己的住所、饮食、生业,以及按自己认为适宜的方式教育子女的自由等”。归根到底,自由和财产都以安全为限,安全权是最重要的权利,安全是权利的基本原则。

在霍布斯理论中,安全权是国家理论从义务论转向权利论的阿基米德支点。从中,霍布斯发现了“无条件的或绝对的”权利,由此开启了国家理论的今古之别,也奠定了现代权利体系的基础。当然,过分拔高安全价值、屈自由以就安全是霍布斯理论之所短。我们不必完全赞同霍布斯对于安全权的高度评价,但不能否认,霍布斯对于安全权的构建足够清晰。安全权的规范性、原理性,以及其作为权利类别而非具体权利的性质,在其理论中都得到初步而清晰的描摹。

(三)安全权的现代形态

实践主义的人权观为安全权提供了更为扎实的理论基础,同时开启了其在现代社会的形态。马克思明确肯定安全权的意义,并为其面向现代社会的转型奠定了理论基础。马克思认为:“安全是市民社会的最高社会概念,是警察的概念;按照这个概念,整个社会的存在只是为了保证维护自己每个成员的人身、权利和财产。”

马克思将自由权、财产权、平等权和安全权列为市民社会的四大基本权利。在这四项基本权利之中,安全权作为“市民社会的最高社会概念”,居于崇高地位。同时,安全权具有权利类别的特征,其权利客体包括人身、权利和财产。

马克思主义立足于对人的关怀、对人性实事求是的把握,客观评价了安全权的重要作用。在马克思看来,人类是自由的、有意识的“类存在物”,但首先“直接地是自然存在物”。法律不能抽象地看待人性,不能将人视为“同任何东西毫无关系的、自满自足的、没有需要的、绝对充实的、极乐世界的存在物”。法律首先要面对的事实就是,人是自然存在物,并因此有自然的需求。因此,对人身体的保护始终居于重要地位,“安全是市民社会的最高社会概念”。

除了客观性,马克思的安全权理论还充满实践性和时代性。第一,马克思从实践的视角,将国家权力和安全权相联系。马克思虽然强调安全权是市民社会的权利,但是同时肯定它是“警察的概念”,即。这一点使马克思主义区别于片面防范国家权力的近代自由观。

第二,在更大的理论背景中,马克思引进了社会国家理念,推动国家的积极形象。社会国家理念的初衷是,要求积极限制社会经济强者的经济自由权,积极保护社会经济弱者。这在客观上导致从“消极国家”到“积极国家”的转变。这一转变与国家安全保障任务扩张相适应。在风险广泛存在的当今社会,国家安全保障任务急速扩张。国家既担负安全权保障任务,又承担概括性安全保障任务。后者增长尤其迅猛,以至于在不知不觉中掩盖了前者。

日本学者森英树提出了对个体性安全(safety)和概括性安全(security)的区分。他认为,前者指向安全的具体权利,后者指向政府制度化的安全任务。根据上述逻辑,为安全权提供保护是国家成立的基本目的,当然也是概括性安全保障任务的出发点。概括性安全保障任务立基于为安全权提供保护的义务,并应该最终回归该义务,接受其评价。有的观点认为,德国联邦宪法法院将国家保护人民安全及内国和平之客观任务,转化为宪法上之权利,是一种变革。然而,更准确地说,这并非变革,而是回归。在概括性安全保障任务急剧膨胀的今天,我们尤其要避免其迷失方向。马克思的理论体系为国家的积极职能及概括性安全保障任务开辟道路、奠定基础、打开局面,但是以安全权为基础去设定和衡量国家的职能,是马克思一直坚持的价值原则。“保证维护自己每个成员的人身、权利和财产”,在马克思看来一直是市民社会所设定的国家宗旨。

三、安全权的价值和功能的独立性

安全权的立宪实践丰富、理论清晰,之所以至今不为世人所重视,原因在于,基本权利理论史在更长时间内为权利的古典模式所主导。该模式主张以权利来抗拒和防范国家权力,相信自由权足以承担和容纳安全权的功能。在这一语境下,我们与其追问安全权究竟是否具有独立的价值和功能,不如反过来考察自由权究竟是否能够承担和容纳安全权的功能。因此,下文有必要分析古典模式及其基本权利保护义务理论。古典模式的思路基本如下:首先,它忽略和掩盖了安全权的价值;其次,它扩充了自由权的功能,即通过客观面向学说延伸自由权的功能,产生基本权利保护义务理论,从而填补安全权的功能。最后,它将基本权利保护义务再次纳入自由权的范畴,否认保护义务的特殊性和独立性。三个步骤环环相扣,每个步骤都充满迷惑和矛盾。只要这一迷思被澄清,安全权在价值和功能上的独立性就不言而喻。

(一)古典模式对安全权的掩盖

以洛克思想为代表的近代权利思想更加强调对国家的防备,以至于忽视了安全权。洛克讥讽霍布斯式的安全追求,称其只是防止“狸猫和狐狸的搅扰”,却“甘愿被狮子吞食,并且还认为这是安全的”。在洛克看来,对于“公众的福利和安全”,更为重要的是确保政权基于人民的同意,防范重点在“狮子”而不在“狐狸”。洛克理论关注点的转移或许可以归因于以下几点:第一,洛克对人和人之间的互相伤害不像霍布斯那样感同身受。霍布斯生逢乱世,他笔下的自然状态是人与人之间的战争状态。洛克理论中的自然状态表现为“一个和平共处的伦理社会”。第二,洛克认为暴政更值得防范。洛克将对国家权力的戒备视为首要任务,“狮子”比“狐狸”更危险。第三,洛克强调个人的自我保卫权。在洛克看来,一个人既不能丧失自我保卫权,也不能将其通过契约和同意转交出去。当个人无处可告时,自然法“就使人有权利向一个侵犯者宣战”。自我保卫权始终存在,遏制了“狐狸”的危险,并减少了通过“狮子”钳制“狐狸”的必要。

洛克理论的偏颇是显见的。对公民安全的威胁有两个来源:国家和他人。人和人之间在现实中的关系并不像在洛克笔下的自然状态中的关系那样美好。自保权的初衷固然甚好,但可操作性不强。在法治社会,私力救济会受到限制。“法律的成长伴随着国家对私力救济的控制。”法治国家面对人与人之间的伤害,应该做的不是放纵私力救济,而是提供对公民安全的保护。安全权具有自由权所不可代替的功能,忽略安全权并不妥当。不仅如此,洛克理论的更严重后果在于,它强调防范国家权力,造成安全和自由高度重合,无意间改变了安全的含义。安全的含义由排除人与人之间的侵害转为防范国家的侵犯。后一种意义上的安全和自由趋近,当其占据上风,安全就和自由无限接近,最终为自由所掩盖或者取代。

(二)基本权利保护义务理论对安全权缺失的弥补

在安全权缺位的前提下,基本权利保护义务理论采用扩展自由权的策略解释国家保护义务。扩展的奥秘就是基本权利的客观面向。基本权利不仅具有主观面向,还具有客观面向,这是德国宪法学界的通说。1958年的吕特案判决对客观面向及其形成的客观价值秩序作出了经典的阐述。它认为,基本法无意作为价值中立之秩序,其于基本权利章节中建立客观之价值秩序,且以此呈现对基本权利之规范效力的本质性强化。

在第一次堕胎案中,德国联邦宪法法院指出,基本权利规范不仅包括个人针对国家的主观防御权,还同时蕴含一种适用于各个法律领域的客观价值秩序。因此,在子宫内孕育的胎儿根据《德意志联邦共和国基本法》第2条第2款第1句,承载独立的生命法益,受到宪法的保护。国家的保护义务不仅禁止国家直接侵害孕育中的胎儿,还要求国家对其提供保护和促进措施。这意味着,国家必须在民事关系中抵御第三人造成的生命侵害。这个判决成为由客观面向学说证明保护义务的理论源头。然而,什么是客观面向的本质?客观面向能否证明保护义务?这些问题值得进一步分析。

什么是基本权利的客观面向?客观面向本质上是从基本权利中抽离规范要素而成的价值形态。

基本权利是关系性存在。我们可以用阿列克西的权利公式来表达它。在阿列克西看来,权利规范可以用RxyG这一公式概括。它包括四个要素,即权利主体(在此暂为x)、义务主体(在此暂为y)、权利的事由或客体(在此用G指代)、权利形态(在此用R指代)。这个公式具有什么内容,取决于x、y、G、R分别指代什么。以言论自由权为例,它作为防御权可以被这样表达:作为权利主体(公民x)针对义务主体(国家y)的权利,要求后者不得侵犯(R)前者的言论自由(G)。如此表述既明确主体、清晰要件,也为权利规范的效力加上限制条件,即只有在要件被满足时,权利规范的法律运作才启动。这意味着,权利规范受到明确的适用条件的限制,无法任意地、无视适用条件地辐射到整个法律体系。

基本权利规范如果要辐射到整个法律体系,形成客观价值,则需要将权利承担者(权利主体)、权利受众(义务主体)以及权利的形态(在言论自由权的例子中即为不得侵犯)等要素抽离。换言之,这需要从RxyG的四个要素中抽空三个要素,只剩下G,将“国家(y)不得侵犯(R)公民(x)的言论自由(G)”的表述抽象为“言论自由(G)具有重要价值”这样的概括表述。这就是客观价值的由来。

这么看来,所谓客观价值,实际上仅仅是基本权利的价值形态。从基本权利结构抽象出客观价值,看似是理论抽象,实质上是对制宪过程的回溯。在制宪过程中,制宪者在头脑中首先有抽象形态的权利价值,而后在具体的关系中构建出权利规范。将客观价值当作重大的发现,反映的是战后德国自然法观念的复兴,同时是对宪法作为社会价值载体的肯定。然而,客观价值并非新鲜事物,在法解释学上,不应被过高期待。

下一个问题是,客观面向可以证明保护义务吗?这实际上是不可能的。从客观价值推进到基本权利保护义务,意味着涉入更复杂的法律关系。在涉及第三人的情形下,基本权利保护义务包括两个关系性存在。在此我们可以仿照权利公式来表达这种关系:第一个关系是P1ysxG,即国家(ys)必须保护(P1:protection)公民(x)的言论自由(G)。第二个关系是P2ysycG,即国家(ys)必须禁止(P2:prohibition)公民(yc)妨碍公民(x)言论自由(G)的行为。综合权利公式和两个关系公式,我们可以发现保护义务规范具有两元结构、三极主体、四重要素。对比之下,我们可以看出客观价值多么简单,忽略了法律关系的多少具体建构要素。当客观价值被应用到实务中时,这些要素的缺失必然由法官凭借一己之力来填充,而这是本应该由制宪者来完成的规范具体化过程。这意味着,客观面向理论可能造成司法权对立宪权的权力僭越。

因此,客观面向无法证明保护义务。并且,基本权利保护义务的适用只是一个幌子,掩盖了基本权利在民法中被直接适用的真相。一般而言,客观价值作为价值形态,应该与民法中的一般条款衔接,才不会导致规范的“硬着陆”。其适用步骤应该如下:第一,从基本权利演绎出基本权利客观价值及其秩序;第二,通过民法一般条款吸纳基本权利客观价值及其秩序;第三,将价值整合结果适用于当下案件。然而,实际上,客观面向学说的适用步骤如下:第一,从基本权利演绎出基本权利客观价值及其秩序;第二,由基本权利客观价值及其秩序形成国家保护义务;第三,将国家保护义务作为规范适用于当下案件。两相对照可以发现,在客观面向学说中,国家保护义务在客观价值与当下案件之间充当了中介角色。这种中介角色偷偷转换了基本权利的关系主体,将国家和公民之间的规范关系转化为公民和公民之间的规范关系。这就在本质上掩盖了将宪法规范直接适用于私人关系的事实。

综上,客观价值并非神秘事物,它是每一种基本权利在制宪前的价值形态。不宜过分神化这种价值,更不应该寄希望于由其产生保护义务的规范结构。因此,以自由权掩盖安全权,再通过自由权衍生出保护义务来替代安全权的思路并不可取。

(三)安全权价值和功能的独立性

再退一步来说,即使自由权的客观面向可以产生基本权利保护义务,这种基本权利保护义务究竟是否仍然在自由权的范畴之内,也不无疑问。如果我们可以证立两者的从属关系,或者在基本权利保护义务理论失败之处,将安全权纳入自由权的范畴,那么基本权利的古典模式或许还可以勉强成立。功能论和价值论的两种观点都试图将基本权利保护义务或者安全权纳入自由权的范畴,但均未成功。

安全权和自由权都以排除对基本权利的法益侵害为内容,但两者差别明显:第一,防范对象不一样。自由权以防止国家侵害为己任,安全权则对抗私人、自然力的侵害。第二,义务模式不一样。自由权要求国家不作为、不干涉、不侵害,安全权则要求国家积极作为。

功能论企图通过容忍义务理论,拓展自由权的功能,从而将安全权归入自由权的范畴。德国学者施瓦贝认为,国家没有禁止私人的侵害行为,意味着课予受害者容忍义务,因此国家在此时参与了侵害,应受归责。该理论误解了容忍义务。容忍义务的出发点是兼容所有人平等的自由,并非要求国家特别支持某方自由。例如,权利人甲有不吸烟的自由,但是乙有吸烟的自由,甲只能接受别人可以吸烟这个事实。当然,除了容忍,甲还有很多办法应对伤害。例如,甲可以离开或者劝导吸烟者。然而,容忍义务毕竟禁止了私力救济,使人们失去周全的保护手段和效果,故在他人的自由可能危及公民的安全时,国家有必要以安全权作为弥补。因此,容忍义务是启动安全权的原因之一,而不是将安全权归入自由权的桥梁。

价值论认为,基本权利保护义务在功能意义上不属于自由权,但在价值意义上属于自由权。日本学者小山刚的理论区分了自由权和社会权的两种层面,即价值层面和功能层面。前者指的是权利所代表的价值和国家观念;后者则是权利的技术层面,表现为提出不作为请求权、作为请求权等方面的操作。两者可以分离,形成不同组合。基本权利保护义务包含积极的技术操作,但不妨碍它属于价值意义上的自由权。

然而,功能与价值的分离有些想当然。价值是初衷,功能是其实践,两者互为表里,不可分离。我们不能仅看国家行为出于什么样的价值目标,还应该看国家究竟如何作为,可能后者更有决定性。无论是安全权,还是基本权利保护义务,二者虽然排除了他人的侵害,但是都引进了国家,从而偏离了自由权的价值取向,故都不应在价值意义上被归入自由权。

综上所述,基本权利保护义务理论的失败从反面肯定了安全权的不可代替性,分离了安全权和自由权,也提醒我们正视安全权和自由权的紧张关系。基本权利保护义务的概念造成了基本权利等于自由权的假象,掩盖了安全权,忽视了安全权和自由权之间的张力。只有通过安全权概念,恢复安全和自由各自作为独立价值的本来面目,我们才能理性地对待两者间的紧张关系,恢复对基本权利的正确整体认知。首先,安全权的目的是保障安全,而非保障自由。其次,安全和自由具有竞争关系。安全和自由两种价值始终处在角逐之中,双方都不应被绝对化。最后,安全和自由的竞争是在权利范畴内的竞争。安全本身是被基本权利保护的重要价值,并非权利的对立面。

四、安全权的规范独立性

安全权和自由权之所以不断纠葛,除了因为理论的迷思,还有条文层面的客观原因,那就是:安全权和自由权重合在一个宪法条文之中,形成“一体两权”的格局。这在各国宪法文本之中极其常见。“一体两权”具有显性情形和隐性情形。在显性情形中,一个宪法条文同时明确规定了自由权和安全权,例如1982年《土耳其共和国宪法》第19条、1993年《柬埔寨王国宪法》第32条、1996年《南非共和国宪法》第12条、1998年英国《人权法》第5条、2010年《安哥拉共和国宪法》第36条。在隐性情形中,宪法条文没有明确说明自身是指向自由权还是指向安全权,但一般被理解为自由权条款,例如《法兰西1791年宪法》第17条第3款,《法兰西1795年宪法》第359条第1款,德国《魏玛宪法》第114条、第115条、第117条。尤其是在后一种情形中,安全权隐匿不见。因此,我们还需要论证安全权的规范独立性,进一步实现自由权和安全权的分离。这种独立性包括两方面:第一,安全权要有独立的规范结构,即存在独立的安全权宪法规范。第二,安全权要有独立的调整领域。在自由权占支配地位的背景下,界定安全权的调整领域,需要确认哪些自由权和安全权共存在同一条文之中,形成“一体两权”的局面,哪些自由权独自存在于条文之中。

(一)安全权规范结构的特点

探讨安全权的规范结构,首先要明确宪法规范和宪法条文的关系。宪法条文是宪法规范的具体表现形式,宪法规范是宪法条文的内在本质与内容。两者并非一一对应。一个宪法条文可能表达两个或多个宪法规范,一个宪法规范可能由多个宪法条文表达。因此,自由权规范和安全权规范并存于一个宪法条文之中,不值得奇怪,甚至很常见。例如,《宪法》第39条规定:“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”该条文并未特别指明义务主体,所以义务承受者既可能是国家机关,也可能是其他公民或组织。在此,我们可以用阿列克西的公式RxyG来表达住宅自由的权利。G代表住宅自由的法益,具有对世的效力,作为义务主体的y包括国家(state)和其他公民(citizen),此时住宅自由的权利可以被表达为Rxy(s+c)G,后者进而包括RxysG和RxycG两个规范。RxysG指向自由权,RxycG指向安全权。在此我们可以初步肯定安全权规范载体的独立性。

不仅如此,安全权规范的结构独特而复杂,其具有的法律意义与自由权规范的法律意义迥然有异。如前所述,公民住宅自由不受其他公民侵犯的规范,既要求国家保护公民住宅自由,又要求国家禁止其他公民侵犯住宅自由。换言之,RxycG要求P1ysxG,即国家(ys)必须保护(P1:protection)公民(x)的住宅自由(G);RxycG还要求P2ysycG,即国家(ys)必须禁止(P2:prohibition)公民(yc)侵犯公民(x)住宅自由(G)的行为。概括而言,安全权具有三合一的规范结构,比自由权的规范结构更复杂。

另外,值得指出的是,基本权利保护义务理论主张的基本权利保护义务规范其实是P1ysxG。从规范结构来看,我们与其称之为“基本权利保护义务规范”,不如说是“国家保护义务规范”。第一,这个规范结构指明了,所谓“基本权利保护义务”具有明确的客体G,而非以“基本权利”为客体。第二,这一规范正好隐匿在安全权规范之中,并非自由权规范RxysG的延伸。因此,这一规范的名称中的“保护义务”并非指向作为自由权的基本权利,而是指向生命、健康等客体。也就是说,P1ysxG作为安全权RxycG规范的一部分,表达了安全权的规范内涵。

概言之,相较于基本权利保护义务和自由权,安全权在结构上要复杂得多。其在明面上指向客体不可侵犯规范RxycG,实则还指向国家保护义务规范P1ysxG、国家禁止规范P2ysycG。“一体两权”的格局并不是安全权和自由权同一化、不被区分的理由。

(二)安全权的独立范围

安全权和自由权除了在规范结构上各自独立,二者的领域也不一样。这意味着,“一体两权”有其界限,并不是所有的自由权都与安全权共居于一个宪法条文。如若不然,基本权利保护义务理论还将具有很大的合理性。实际上,安全权的客体范围较为特定,仅涵盖生命、身体、健康、住宅等方面。这意味着,围绕这些特定客体所形成的宪法条文,同时蕴含着自由权与安全权的双重规范,而其他客体所衍生出的自由权规范,与安全权并无关联。

那么,为什么局限于这些客体?国家尽可能地保护更多客体不是更好吗?对于国家介入保护的客体范围这一问题,我们既要考虑到国家介入保护的恰当性,还要考虑到权利性质之差异。在此,两种可保护性迥异的自由权值得区分。

哈特在整理边沁学说的基础上,根据是否要求他人负担责任区分了两种权利。第一种是与他人的自由相关的权利,权利主体无论是做还是不做权利指向的行为,都不会产生他人的法律责任。第二种权利是与他人的责任相关的权利,边沁称之为“服务”的权利。此种权利之实现要求他人的行动或克制。

在自由权体系中,第一种权利被称作双向自由权,其具备双向属性。例如,甲有权隔着自家院墙观察邻居乙。在此情形下,甲既不负有不去看乙的义务,也没有必须去看乙的责任。乙同样拥有自主决定的权利。他可以选择竖屏风以阻挡甲的窥视,也可以选择不竖屏风。然而,即使乙因甲的窥视深感困扰,也不能擅自闯入甲的院子对其殴打。乙一旦作出这样的行为,便侵犯了甲人身不受侵犯的权利以及住宅自由的权利。因此,隔墙观望的权利是一种双向自由权。对于第二种权利,我们称之为堡垒自由权会更合适。因为此种权利通过设置他方责任来保护一方权利,犹如为一方设置堡垒,例如住宅不被侵犯的权利、土地所有者或占有者禁止他人进入的权利。

虽然在宪法关系中的双向自由权和堡垒自由权都要求国家不作为,但是在两种权利的法益被投射到民事关系以后,国家保护的重点不一样,介入的方式不一样,设置义务人责任的方式也不一样。

以双向自由权中的言论自由权为例,当言论自由权的法益被投射到民事关系时,国家并不适合于对民事主体的某个言论提供直接的保护,而适合于保障言论自由的环境,例如通过保护公民在生命、人身和行为等方面的自由,确保无人可以通过伤害他人来扭曲和限制他人的言论。在阿列克西公式中,双向自由权的法益对应的民事权利的结构是RxycG,国家保护义务对应的关系性存在是P1ysxG(国家ys有义务保护公民x的权益G),但这种保护义务并非对应P2ysycG。因为被保护的法益已经从G(言论自由)转向G’(在生命、人身和行为等方面的自由),由此形成的关系性存在是P2ysycG’(国家ys有义务禁止公民yc侵犯公民x的权益G’)。因此,国家在履行保护义务时,方式是间接的,此被称为保障更恰当。

也就是说,当双向自由权的法益被投射到民事关系时,对国家而言,重要的是保护行使这种自由的可能性,而非保护权利人具体的自由意愿和行为。国家扮演中立的规则守护者的角色,保证双方权利主体在行使自由权的互动中,获得双方共同满意的或者利益最大化的方案。在商业代表案中,德国联邦宪法法院认为,《德国商法典》第90a条第2款第2句没有充分保障职业自由。该条款基于商业代表的过错行为,无差别地取消其经济补偿请求权,无疑不利于商业代表实现其职业自由。在此,宪法和法律要同时考虑用人单位和商业代表双方的职业自由,为双方自由的实现提供公平的前提条件。国家如果不恪守中立的、间接的、保障自由的立场,在用人单位和商业代表之间作倾斜选择,则将不仅有违平等,还将违背私法自治的原理,不利于当事人双方在自治条件下自我协商,寻找最符合各自利益的方案。再以窥视邻居的权利为例,法律如果强制要求邻居乙不得竖屏风,以免阻碍权利人甲的窥视权利,那么就显然偏袒了甲,损害了乙的利益。若无更强的支持理由,这种做法是站不住脚的。只有更为重大的理由才能证成国家的倾斜保护。

当堡垒自由权的法益被投射到民事关系时,国家可以提供直接的保护。以住宅不受他人侵犯的权利为例,法律保证该权利实现的方式就是禁止他人侵入住宅。住宅不受侵犯权的结构是RxyG,其对应民事权利的结构是RxycG;国家提供的保护是P1ysxG,其对应的权利保护内容则是禁止规范P2ysycG。两相对照可以发现,权利的法益和国家保护的法益一致,都是G。因此,国家提供的保护是直接的,针对G本身,而非G的外围法益G’。权利的客体和责任的客体一致,这种保证权利实现的方式可以被称为保护,而非保障。

堡垒自由权之所以适合由国家直接介入民事关系提供保护,从实质的观点来看,是因为国家不需要保持权利人自由行为的可能性,而可直接代替权利人进行抉择。例如,国家不需要等待权利人确认,就可以推定住宅不允许他人随意进入。国家的这种选择一般会得到权利人的认可,符合权利人的利益,因为这些法益都太基础,以至于其应该不受侵犯不言而喻。因此,堡垒自由权一般表达为“客体+不可侵犯”的模式。就客体而言,生命、健康、身体、住宅等客体都适合作为堡垒自由权的客体。它们的重要性非常明显,所以它们也是安全权最常见的客体。这也是为什么德国联邦宪法法院关于基本权利保护义务的判例主要集中在生命权和健康权领域,《德意志联邦共和国基本法》第2条第2款第1句最常被援引。典型的案例有:第一次堕胎案(BVerfGE39,1)、Schleyer案(BVerfGE46,160)、核能电厂许可案(BVerfGE53,30)、飞机噪音案(BVerfGE56,54)、化学武器储藏案(BVerfGE77,170)、道路交通噪音案(BVerfGE79,174)、第二次堕胎案(BVerfGE88,203)、航空安全法案(BVerfGE115,118)。

五、中国宪法的安全权体系

在我国,《宪法》序言明确了,保护人民是国家正当性的基础。《宪法》序言从1840年的中国社会开始回顾,描述了中国共产党领导中国各族人民,推翻三座大山,建立中华人民共和国的历史过程。《宪法》序言的历史回顾明确了,抵御外侮、保证内国和平是国家的历史正当性基础。《宪法》序言表明了国家是人民安全的守卫者,保护人民是国家天然的职责和正当性的来源。《宪法》同时明确:“中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人。”这就与传统的保民思想区分开来。人民而非君主是国家的主人;国家保护人民的安全,并非出于维护统治的需要,而是基于保护人民权利的宗旨。人民当家作主是国家保护人民的职能制度化、权利化的前提和基础。更进一步来说,《宪法》为安全权的规范建构奠定了基础。《宪法》序言声称:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”《宪法》同时约束国家机关公权力和社会力量,没有将公权力侵犯与私人侵犯区别开来,要求国家为公民防范来自私人的侵犯,这就明确了安全权的规范维度。

1982年《宪法》的制定背景是确认安全权的重要动力。在制宪过程中,宪法修改委员会秘书处草拟的《宪法修改草案(讨论稿)》第33条规定,公民有在安定的社会秩序中享受安全生活的权利,并且规定,任何破坏社会安定和社会安全的行为必须受法律的追究。这一条得到了较高的评价,但是后来由于“破坏社会安定”“破坏社会安全”的措辞都过于概括和宽泛,就没有被写入宪法。修宪者最终没有接受概括的安全权立宪模式。

《宪法》采用具体规定安全权的立宪模式。在对《宪法》安全权体系的解读前,需要重申安全权作为一种权利类别是一个权利束,并不存在一种笼统意义上的安全权。作为权利类别,安全权与自由权和社会权并列。根据客体之不同,安全权又包括生命安全权、健康安全权、住宅安全权等具体安全权。这样归纳起来,我们可以获得一个划分基本权利的新视角:基本权利的区分标准有价值的区分标准和客体的区分标准。根据价值的区分标准,基本权利包括自由权、安全权和社会权;根据客体的区分标准,基本权利则被区分为生命权、健康权、住宅权等权利。一方面,根据价值而被区分的自由权和安全权包括针对不同客体的子权利。另一方面,同一种客体之上可能存在价值面向不同的多种权利。例如,生命权既包括生命自由权,也包括生命安全权。在过去,学界已有学者注意到两种权利区分标准交叉的情形。例如,受教育权既包括教育自由权,也包括教育社会权。然而,大部分学者仍习惯于将生命权、住宅权、人身自由权等权利完全划入自由权的范畴。因此,安全权的引入必然冲击关于自由权和《宪法》条文的刻板印象。事实上,我们所理解的诸多基本权利既有自由权面向,又有安全权面向。两种面向的权利共居于一个宪法条文之中,共同构成根据客体而被区分的基本权利。

这种视角的转变值得进一步说明。一方面,我们需要在具体权利层面推进对安全权的认识;另一方面,我们还需要把握安全权理论的优势及其在实践中可能存在的问题。

(一)生命安全权

关于宪法上的生命权,学术界的通说认为,它对应国家的两项义务:一项是不得侵害生命权的消极义务,另一项是通过积极作为来保护和发展生命权,尤其是使其免受第三人的非法侵害的义务。前者对应于生命自由权应无疑义,后者则对应于生命安全权。然而,宪法学界仍然将后者视为由生命自由权所衍生的保护义务。这种观点的论证路径又具体分为两种:第一种路径基于生命权和人的尊严的内在联系。《宪法》第38条人格尊严条款构成人的尊严和生命权保护义务之间的桥梁。第二种路径基于生命权对应的客观义务。两种路径殊途同归。因为在前一种路径中,人格尊严条款和人的尊严的原理只具有辅助性作用。它认为,当对基本权利的侵犯伤及尊严内核时,国家保护义务就被启动。这种思路归根到底还是建立在客观面向学说的理论基础上。

当被套用到生命权这一具体权利之上时,基本权利保护义务理论尤其缺乏说服力。从历史上看,生命安全权的诞生远早于生命自由权的诞生。远在宪法具有明确生命权条款之前,国家就已经自动保护生命权。这说明国家保护职能的出现远在自由权的出现之前,亦说明生命安全权早于生命自由权出现。

生命安全权的概念具有实践指导意义。从某种意义上说,基本权利保护义务理论不承认胎儿的权利,而将之表达为基本权利的客观价值,主张胎儿生命是价值而非权利。然而,从生命安全权的理论视角来看,胎儿是不是权利主体,是一个重要的问题。如果我们承认胎儿是人,那么其享有生命安全权,堕胎即可能构成谋杀。如果胎儿不是权利主体,而只是因为生命的客观价值而得到保护,那么对胎儿生命的保护不具有绝对性,胎儿的生命作为一种价值与妇女的自由价值相互角逐。因此,生命安全权的理论会要求,根据胎儿是不是权利主体的时间临界点作出区分对待,而基本权利保护义务理论则未加区分,略显混沌。

(二)健康安全权

《宪法》没有生命权条款,却规定了诸多健康权条款,形成了一个比较完整的健康权规范体系。学者们普遍认识到健康权规范结构的复杂性和内容的丰富性。有的学者认为,健康权包括消极权利和积极权利,是防御权和社会权的复合。然而,事实比之更复杂,健康权呈现出三重结构,不仅包括防御权和社会权,还包括安全权。

《宪法》第26条、第36条第3款比较直接地表达了安全权的向度。其他《宪法》条文更多呈现出三重复合的面向。例如,《宪法》第21条包含了防御权向度、社会权向度和安全权向度。

对健康安全权的揭示具有较强的理论意义,例如有助于更好地论证食品安全权。韩大元认为,食品安全权是对生存权的超越。然而,生存权作为社会权,追求的是机会平等和社会公正,与安全的目标根本不在同一方向上。涂永前的“安全的基本人权”的概念虽然把握和表达了安全权的基本法理,但仍然没体现安全权的实证性。将食品安全权纳入健康安全权的子范畴,既明确了安全的目标,又确定了国家作为义务主体,多元的食品生产商和社会环境风险作为防范对象,不仅定性清楚,而且规范结构清晰。

(三)人身安全权

人身安全权是安全权最为重要的组成部分。人的身体是安全的基本载体。人身安全若不存,权利焉附?例如,1793年《法兰西共和国元年宪法》第8条明确将人身作为安全权的首要客体。因此,宪法上的人身权既包括人身自由权,又包括人身安全权。世界上不少国家在规定人身权时,同时规定人身自由权和人身安全权,例如1982年《土耳其共和国宪法》第19条、2010年《安哥拉共和国宪法》第36条。

《宪法》文本表面上仅仅具有对人身自由的规定,但如果我们认真解读,就可以发现,其条款既包括人身自由权,也包括人身安全权。许崇德认为,《宪法》第37条人身自由条款、第38条人格尊严条款、第39条住宅不受侵犯条款、第40条通信自由和通信秘密条款规定了公民的人身自由。其实,这些条款的意义不仅如此。四种权利规范结构的对世格局使自身具备兼容自由权和安全权的复合结构。前三个条款在表述权利时都采用了“客体+不可侵犯”的表述结构。这种结构没有指明义务对象,意味着国家机关和其他公民及社会组织这两种主体同时是《宪法》的防范对象。《宪法》第40条规定的“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”将组织和个人作为防范对象,更明确地表明自身的安全权面向。

另外,四个条款都采取了总分结构,其分论部分根据防范的对象,分别突出其防御权或者安全权的面向。四个条款在肯定对某项人身权利的保护的同时,又从比较具体的角度增设了禁止性规定。这些禁止性规定对来自国家机关和第三人的侵害区别对待,有所侧重。《宪法》第37条第2款主要针对国家机关设置了逮捕的法定要件和程序要件。《宪法》第37条第3款关于禁止非法拘禁的规定,既要求有权拘禁的国家机关不得越权、滥用权力,或者不经过法定程序,非法拘禁他人,又要求无权拘禁他人的国家机关、社会组织或个人不得对他人实行拘禁。“以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由”“非法搜查公民的身体”既可能来自国家机关,也可能来自社会组织和个人。如果说《宪法》第37条对国家机关和第三人抱着同等防范,那么《宪法》第38条则将对第三人的防范作为自身使命,这首先是由立宪本意决定的。在数字技术飞速发展的今天,《宪法》第38条所蕴含的安全权保障意义愈发凸显。人们时刻面对着因个人数据被过度采集和不当使用而产生的诸多风险,如隐私泄露、不平等对待(歧视)、非法监管。例如,AI换脸技术对个人隐私构成威胁。然而,遗憾的是,《宪法》没有明文规定隐私权。从《宪法》文本的基本逻辑来看,应当通过对《宪法》第38条的解释来确立信息自决权。信息自决权既可被针对国家主张,具有自由权的属性;也可被针对其他主体主张,具有安全权的属性。后者尤为重要,因为个人信息面临的风险往往来源于第三方主体,例如软件公司、通信公司、网络平台和其他用户。

(四)婚姻自由的安全权面向

《宪法》第49条第4款规定:“禁止破坏婚姻自由。”“婚姻自由”是指婚姻双方当事人有权按照法律的规定,决定自己的婚姻问题,不受任何人的强制和干涉。婚姻自由本质上是双向自由,保护婚姻自由容易干预私法自治。因此,所谓“禁止破坏婚姻自由”与其说是保护,不如说是保障。《刑法》第257条“暴力干涉婚姻自由罪”的实质,就是通过保护公民的人身权和生命权等权利,保障和促进婚姻自由。

(五)财产安全权

财产权同样包括财产自由权和财产安全权。《宪法》第13条第1款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”该条款采用了“不受侵犯”的表述,这也是当今世界各国宪法表述财产权的常见语言。不可侵犯条款是财产权条款的重要组成部分。关于财产权的保护,理论研究容易只集中在防止国家机关侵害之上。然而,在事实上,不可侵犯条款存在更广的效力范围,“除了可拘束国家的侵害之外,同时也拘束私主体之间的权利侵害”。财产权对私主体的拘束力乃由其安全权面向通过国家保护实现。因此,财产安全权之重要性不言而喻。在历史上,从霍布斯到马克思,都将财产权列为安全权的重要内容。从规范结构来看,“不受侵犯”的表述并未指明义务主体,与人身权条款的表述一样,这也说明了财产安全权是财产权的重要面向。

不过,财产安全权并不是安全权理论的重点。因为私有财产先于国家,对于私有财产的法律和保护也早于宪法出现。对于财产权的保护已经通过复杂的法律制度来完成,构成所谓制度性保护,所以对安全权理论的需求没那么迫切。

结语

安全权是宪法学中“最熟悉的陌生人”。每个人都相信国家应保护公民安全,每个人都相信公民有权要求国家保护自身的安全。然而,这种诉求应该用什么样的宪法术语表达?其在宪法学体系中居于何种地位?面对这些问题,人们往往茫然不知。因此,安全权理论的缺失无疑是基本权利理论体系的严重不足之处。

不过,本文提出的安全权理论并非建构性理论,本文只是修正基本权利理论体系的一个尝试。这种安全权理论不仅更加尊重立宪现实和逻辑,对国家保护义务给予通贯的解释,还有两个特别的优点值得指出:第一,它防止将安全权片面等同于概括性安全保障任务,肯定安全权的存在和安全权的基础地位;第二,它防止错误地将安全权纳入自由权的范畴,正视安全权与自由权的竞争。

即便如此,我们也不应该忽略基本权利保护义务理论在法解释学上的成就。例如,虽然禁止保护不足原则设立的初衷是评价国家基本权利保护义务的履行情况,但该原则同样可以被用于设定国家保护安全权的基准。如果我们意识到安全权并非绝对的权利,那么就应该尊重和吸收基本权利保护义务理论在禁止保护不足和禁止过度侵害之间探索出来的法解释学成果。

另外,安全权的证立也为当今风险社会中的一些具体安全权——例如食品安全权、环境安全权、数据安全权——的研究开辟了新的局面,且再次提醒我们这些研究的迫切性。