摘 要：在城市化和工业化过程中，弃耕抛荒给我国的粮食安全带来了严重的社会风险，但现行法在撂荒地治理领域存在着明显的规范模糊乃至规范冲突。为了维护法秩序的统一性，撂荒地法律治理领域相关规则应同时遵守现行《宪法》为其设定的内容填充型框架和边界控制型框架。具体来说，国家可以在法律层面建立或完善“发包方组织代耕”“撂荒地经营权征用”等土地经营权强制流转规则或法律制度，也可以在政策层面通过优化农业补贴、耕地保护奖励等措施进行撂荒地治理，但各类法律规范中曾经存在或依然存在的“撂荒两年强制收回承包经营权规则”并不具有合宪性，未来也不应重新进入现行法秩序之中。
关键词：粮食安全；撂荒地；法律治理规则；财产权；合宪性
习近平总书记多次强调要“牢牢把住粮食安全主动权……要像保护大熊猫那样保护耕地”。2019年时，中共中央、国务院还指出“对长期弃耕抛荒承包地的，发包方可以依法采取措施防止和纠正弃耕抛荒行为”。不过，就我国现行法的规定和实施而言，一方面，虽然《土地管理法》《农村土地承包法》《粮食安全保障法》《基本农田保护条例》等多部法律法规都涉及撂荒地的治理问题，但发包方和政府究竟可以依法采取哪些措施防止和纠正弃耕抛荒行为，相关规定模糊不清甚至存在规范冲突。另一方面，自然资源部2022年9月5日公布的《耕地保护法（草案）》（征求意见稿）第52条第2款拟规定“耕地转为其他用途或者抛荒的，不纳入耕地保护补偿范围”。但该草案的相关规定能否通过“法律草案合宪性说明”制度的检验并进入现行法秩序，目前也并不确定。
撂荒地治理既关涉国家公权力（特别是立法权）的行使，也关系到公民基本权利的保护，因此该领域的社会治理工作应当运行在法治的轨道之上。依法治国首先是依宪治国。确保撂荒地法律治理运行在法治的轨道上，必须确保国家法所建立的撂荒地治理法律制度具有充分的合宪性。为此，本文将首先分析和确定现行《宪法》为我国撂荒地法律治理设定的基本框架，然后分别从土地承包经营权和土地经营权的法律限制两个层面，分析各种撂荒地治理法律规则是否以及如何才能符合现行《宪法》为撂荒地法律治理设定的基本框架。最后，文章还会附带性讨论那些并不涉及土地承包经营权和土地经营权法律限制，但会对撂荒地治理产生重要影响的法律制度或政策的合宪性问题。
关于本文的研究需要做以下两点说明：其一，自1998年《土地管理法》修订以来，“撂荒地”作为一个法律概念专门用来指代“连续二年停止耕种的耕地”，而不是指其他被弃耕抛荒的耕地或林地、草地，本文对“撂荒地”的使用遵从了这一法律规定和历史传统。其二，自2018年《农村土地承包法》第二次修正以来，“土地经营权”在我国法秩序中已经成为一个专有名词，用以指代承包地领域按照“三权分置”模式分置并流转的土地经营权，从而与改革开放以来长期存在的“土地承包经营权”进行区别。除了另有特别说明外，本文在使用“土地经营权”时，遵从《农村土地承包法》的相关规定。
一、现行宪法为撂荒地治理规则设定的基本框架
基于“宪法是根本法”的规范性质，宪法只规定人民认为最为重要的法律规范，并通过这些法律规范为下位法设定基本的法治框架。鉴于宪法规范对下位阶法律主要提出的是“必须落实”和“不得违反”两种不同类型的规范要求，因此在理论上可将“要求下位法必须落实的宪法规范”称为“内容填充性规范”，而将“要求下位法不得违反的规范”称为“边界控制性规范”。其中，“内容填充性规范”为下位法设定的是“内容填充型框架”，“边界控制性规范”为下位法设定的是“边界控制型框架”。当然，宪法规范具有原则性、语义稀薄性等特征，对于特定领域的法律规范以及这些规范的制定者而言，究竟哪些宪法规范构成了“内容设定性规范”或“边界控制性规范”，宪法规范自身并没有给出明确的指示，需要在规范与现实之间进行“不断的目光流转”和“诠释学上的循环”才能最终确定。
（一）现行宪法为撂荒地治理规范设定的内容填充型框架
纵览现行《宪法》，其第10条第5款关于“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的规定，为下位法律规范介入撂荒地治理设定了“合理利用土地且符合社会整体利益”这一必须落实的内容填充型框架（可称为“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”）。其第10条第2款关于“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”的规定，以及第6条第1款关于“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，则为集体土地所有权人介入撂荒地治理设定了特殊的法律义务（可称为“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”）。
1.内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用。对于我们这样一个人口多、耕地少的国家，如果不希望成为大国鲸吞和小国掣肘的对象，那就必须确保有足够的耕地来进行粮食生产。正因如此，1982年修宪时，全国人大主席团以超乎寻常的方式和速度接受了呼和浩特制锁厂工人王银祥的建议，在宪法草案第10条中增加了“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”之规定。该规定一经进入宪法，便基于其规范的极端重要性成为了我国现行宪法土地制度条款的“最高原则”以及该条第1～4款的“上位原则”。“土地资源合理利用”作为一项宪法原则，其规范意义并不在于针对各类土地利用行为和下位规范设定给出明确的合宪性判断结论，而在于为“立法机关、行政机关和统治机关通过有计划的法规范的创设和实现，开展宪法具体化工作”，从而尽可能地实现土地资源合理利用这一目标。事实上，这也正是土地用途管制制度能够在1998年以后进入我国法秩序的宪法基础。
2.内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务。根据现行《宪法》第6条第1款、第10条第2款以及第51条之规定，我国现行法秩序中的集体土地属于社会主义公共财产而非私有财产，因此确定集体土地所有权人的权利和义务，“既要站在民法角度，也要遵循公有制、宪法的基本精神，这才是我国集体土地特殊性所在”。 但宪法关于集体土地作为社会主义公共财产的规范内涵究竟是什么，存在颇多争议。
有研究认为，“公共财产权与私人财产权具有对应性，私人财产权之间的关系由私法调整，公共财产权与私人财产权的关系由公法调整。公共财产权是将私人财产转化为公共财产的权力，以及该转化后对公共财产进行支配（用益和处分）的权力”。这种研究虽然具有启发性，但并不符合1982年的修宪原意，亦不利于现行《宪法》第15条“国家实行社会主义市场经济”规定的落实，而且还存在将现有民事法律规范构建起的所有权、用益物权、担保物权等物权法律制度一笔勾销的风险。
还有研究认为，既然集体土地所有权是一种真正的、独立的、完整的所有权，承包人弃耕时发包人应当享有法定收回权，因为土地收回权是集体对土地享有所有权的终极表现或者集体土地所有权自身的特殊之处。这种以民法私人所有权的形态来想象和设定“集体土地所有权的完整权能”的研究结论，亦不符合我国现行宪法的规范要求，因为在社会主义理念下，各类国有和集体所有权被视为致力于“发展国家生产力”的“生产关系的调整器”，而不是“个人所有权的标的”。这种特殊的所有权性质决定了作为社会主义公共财产的集体土地所有权与私有土地不同，其土地所有权人不仅有权利，而且有义务干涉土地用益物权人或债权人的弃耕抛荒行为。当然，集体土地所有权人对于各类弃耕抛荒行为的干涉是有边界的，其必须运行在宪法为撂荒地治理设定的边界控制型框架之内。
（二）现行宪法为撂荒地治理规范设定的边界控制型框架
纵览现行《宪法》，第11条“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”的规定，以及第15条“国家实行社会主义市场经济”的规定，为国家进行撂荒地治理设定了“市场化的个体经济受国家保护”框架（可称为“边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护”）。该《宪法》第13条“公民合法的私有财产不受侵犯”的规定，则为国家进行撂荒地治理设定了“合法的私有财产不受侵犯”这一边界控制型框架（可称为“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”）。
1.边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护。在人民公社体制下，所有的农村居民都需要遵守集体劳动纪律，完成集体设定的劳动定额，才能获得衣食住行等领域的生活资料。因此，个体经济和私营经济等非公有制经济并没有合法的生存空间。人民公社体制解体后，伴随着社会主义市场经济的发展，一方面，国家不再对劳动者提出遵守集体劳动纪律的形式要求，也不会通过“记工分”等过程化考核方式提出具体劳动工作量的实体要求，从事“农业劳动”变成了一项自由权和私人事务。另一方面，国家也不再为劳动者提供保姆式的全方位生活和生产服务，而是根据《宪法》第15条和第45条的规定，实行社会主义市场经济，只在公民年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，才给予后者以物质帮助。土地承包经营权人是否以及如何通过劳动进行谋生，需要其在市场经济体制下自行谋划并自行负责。
虽然在理论层面，“作为私人事务的农业劳动”究竟应当定位于“劳动自由权”“职业自由”“经营自由”抑或是“民生权”存有争议，但现行《宪法》关于“国家保护个体经济合法的权利和利益”以及“国家实行社会主义市场经济”等规定，既包含着对土地承包经营权人是否在承包地上进行耕种的保护，也包括对土地承包经营权人具体种植何种农业作物的保护。对于土地承包经营权人而言，选择进行耕作还是撂荒，既取决于其对耕作投入与产出的权衡，也取决于其对市场行情以及对从事耕作还是其他经济或职业活动机会成本和比较报酬的判断。对于国家而言，其可以依据现行《宪法》第42条第2、3款等规定，鼓励、支持和引导土地承包经营权人“以国家主人翁的态度对待自己的劳动”，甚至还可以基于“粮食安全”这一公共利益对非公有制经济依法实行监督和管理。不过，相关监督和管理措施需尊重土地承包经营权人的自由权，既不能通过行政指令或刑罚措施迫使劳动者必须进行土地耕作，也不能强迫劳动者必须种植粮食。
2.边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯。在现行法体系中，土地承包经营权人不仅享有耕作自由、劳动或职业自由，而且享有土地承包经营权。自2007年《物权法》颁布以来，土地承包经营权被赋予了用益物权的权利性质和法律地位。不过，就像民法学者指出的那样，即使土地承包经营权具有用益物权的权利性质，集体土地所有人依然可以基于法定事由终止这种用益物权。那么，国家法是否应当允许乃至要求集体土地所有权人终止弃耕抛荒行为人的土地承包经营权呢？有学者主张“为有效防范和制止弃耕、荒芜土地的行为，（法律）应当规定发包人对承包人弃耕、荒芜土地连续2年以上或者3年以上的合同解除权，并有权要求支付耕地闲置费。”但反对意见则认为，耕作还是撂荒取决于农民对投入与产出的权衡，当农产品价格低到一定程度时，若强制农民耕作，于私于公都有害。
上述理论主张虽然各有道理，但国家法在此领域究竟采用哪种方案，应考虑宪法在此领域的规范要求，不宜将这一问题全部交由民主政治过程进行自由形成。从现行宪法的规定来看，解决上述理论争议和意见分歧的关键在于明确“土地承包经营权是否属于现行宪法所保护的公民合法的私有财产”。如果答案是否定的，那么土地承包经营权在我国现行法秩序中仅具有民法用益物权的权利性质，只能接受国家法的单向限制。如果答案是肯定的，那么现行法秩序中的土地承包经营权就不仅属于民法层面的用益物权，而且构成了宪法上公民的基本权利，因此具有了对法律的反向限制功能。
笔者认为，在现行法秩序中，土地承包经营权已经属于现行宪法所保护的“公民合法的私有财产”，并因此属于宪法所保护的基本权利。基于“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”，国家法不能仅基于弃耕抛荒等事由允许甚至要求集体土地所有权人终止土地承包经营权。理由有二：
其一，2004年通过的宪法第22条修正案将原《宪法》第13条关于“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的规定修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这一规范变迁的意义在于，“一是，进一步明确国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。二是，用‘财产权’代替原条文中的‘所有权’，在权利含意上更加准确、全面。”由此，财产所有权之外其他合法财产性权利可以纳入宪法“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”的规范保护范围。
其二，财产所有权之外的合法财产性权利，能否受到“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”之保护，主要取决于其自身的权利性质（或曰“事物本质”）。从“土地承包经营权”自身的发展和演变情况来看，其自本世纪以来已经经历了三个显著的历史发展阶段：（1）在2007年《物权法》颁布之前，该项权利应当被界定为是一种债权性公共财产有偿利用权。（2）2007年《物权法》颁布之后，土地承包经营权虽然取得了民法上“用益物权”的法律地位，但其本质上属于“套着民法用益物权外壳的集体公共财产无偿利用权”，并不具有宪法上公民私有财产权的内涵。原因是：在市场经济条件下，公民私有财产权不会随着其户口或居住地变化丧失，但是在2019年《土地管理法》修正之前，土地承包经营权具有上述特征。（3）2018年之后，立法机关不但在《农村土地承包法》中规定“国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权”，而且将《民法典》第337条所规定的“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定”解释为“只要作为承包方的农户家庭没有消亡，发包方都不得收回其承包地。”
由此观之，在经历了四十余年的发展和变化之后，“土地承包经营权”这一术语本身虽然并没有发生过变化，但该项权利的权利性质随着社会环境和现行法律规范体系的变化，逐步发展和演变成为我国宪法所保护的“公民合法的私有财产”，并因此受到“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”的保护。当出现弃耕抛荒行为时，下位法规范可以对土地承包经营权的权能或行使方式进行限制，但基于基本权利与法律之间的相互限制功能，后者不能仅以“弃耕抛荒属于土地资源的不合理利用”为由，剥夺或废止公民依法享有的土地承包经营权。
综上，我们可以将现行宪法为撂荒地治理设定的规范框架总结如下：其一，“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”和“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”两个框架，为国家和集体介入撂荒地法律治理领域提供了宪法规范依据。其二，“边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护”和“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”两个框架，则为国家和集体介入撂荒地法律治理领域设定了不得逾越的边界。下位法规范在为撂荒地治理设定具体法律规则时，需同时落实上述宪法内容填充型框架，且不得突破上述边界控制型框架，方才具有充分的合宪性。
二、撂荒两年强制收回承包经营权规则不具有合宪性
与美国、加拿大等领土面积大致相当的国家相比，“耕地少，人口多”是我国必须面对的特殊国情。正因为这种特殊国情的存在，早在新中国成立之初，国家法就开始介入撂荒地的治理问题。在20世纪50年代中后期，随着人民公社制度的建立，农业生产者在集体组织的监督、指导下参加集体劳动，弃耕抛荒问题可以通过农民集体的内部监督进行解决，因此国家法曾一度退出撂荒地治理领域。20世纪80年代以后，随着家庭联产承包责任制的推行，个体农户在耕地资源利用领域不再负有必须按照行政指令进行农业生产的义务。正是在这种情况下，弃耕抛荒问题再次出现并逐步演变成为日益严峻的社会问题，为此，国家法重新进入了撂荒地治理领域。
（一）抛荒两年强制收回承包经营权规则的建立和规范变迁
1982年中央“一号文件”提出“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则，集体有权收回”。1987年的中央“五号文件”又强调“弃耕荒芜的，要给予经济处罚，直至收回承包地”。不过，这些政策主张并没有纳入1986年出台的《土地管理法》，该法亦没有为弃耕抛荒行为设定具体的处罚或监管规则。1994年，国务院出台的《基本农田保护条例》规定“禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田保护区内的耕地……承包经营基本农田保护区内耕地的个人弃耕抛荒的，由农村集体经济组织收回承包经营权。” 撂荒地承包经营权强制收回制度的基本框架由此建立。不过，由于《基本农田保护条例》第1条规定“为了对基本农田实行特殊保护……制定本条例”，彼时的撂荒地收回制度并不适用于所有类型的耕地，而且该项制度自身也缺乏可操作性。
1997年之后，为了解决一些地方乱占耕地、违法批地、浪费土地的问题，中共中央、国务院提出了“对于不再从事农业生产、不履行土地承包合同而弃耕的土地，要按规定收回承包权”的政策要求。为此，1998年修订的《土地管理法》第37条第3款建立了“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”规则（以下简称“抛荒两年强制收回承包经营权规则”）。于是，撂荒地收回制度的适用范围从基本农田扩展至所有类型的耕地，其制度功能则是原发包单位以集体土地所有权人的身份强制废除撂荒地的土地承包经营权。
2002年8月，全国人大常委会颁布了《农村土地承包法》。不过该法既没有再次确认1998年《土地管理法》第37条第3款之规定，也没有设置相应的引致条款，而只是抽象规定“发包方有权监督承包方合理利用和保护土地，有权制止损害承包地和农业资源的行为”。撂荒地法律治理领域由此产生了《农村土地承包法》与《土地管理法》的规范适用龃龉问题。对此，当时有学者提出了“抛荒两年强制收回承包经营权规则已废止论”的理论主张。理由是：《农村土地承包法》并无撂荒地收回的规定，结合相关政策和地方性法规，或者根据“新法优于旧法”的法理，应否定《土地管理法》撂荒地收回规定的效力，发包方不再享有收回撂荒地的权利。但另外一种意见认为，《农村土地承包法》与《土地管理法》效力位阶相同，两者并不冲突。即使冲突，也不能当然地以前者排除后者的适用。
从“原旨主义”解释来看，“抛荒两年强制收回承包经营权规则依然有效论”更值得支持。因为当时的全国人大法律委员会在审查《农村土地承包法（草案）》时明确指出，“有的委员提出，对于长期撂荒承包地的，应当规定发包方有权收回。考虑到对于撂荒土地的收回，土地管理法已有规定，而且目前农村撂荒土地的原因也比较复杂，法律委员会建议在本法中不作规定”。不过，国务院办公厅在2004年时却指出：“一些地方出现了土地承包纠纷甚至群体性 事件，给农村经济发展和社会稳定带来不利影响……要严格执行《农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。对《农村土地承包法》实施以前收回的农户抛荒承包地，如农户要求继续承包耕作，原则上应允许继续承包耕种。”2005年时，最高人民法院也要求各级法院对“因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”此后，“抛荒两年强制收回承包经营权规则” 在中央政策层面全面停止执行。
（二）抛荒两年强制收回承包经营权规则在规范适用层面存在的问题
在本世纪初《物权法（草案）》征求意见的过程中，有的地方提出草案关于“不得收回承包地的规定与土地管理法关于弃耕、抛荒二年收回承包的耕地的规定不一致”，也有的地方和单位建议应明确规定发包方有权收回撂荒地。全国人大法律委员会研究认为“对有些物权的保护和对有些物权必要的限制，应当依照有关行政法和刑法规定处理，物权法对其具体内容可以不作重复规定，但在有关条款中做出衔接性的规定是必要的”。最终，《物权法》第131条中规定“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”但是2002年出台的《农村土地承包法》并没有关于发包人可以收回撂荒地的明确规定。因此当时的规范适用争议主要集中在《物权法》第131条中的“等”字究竟是“等内等”还是“等外等”问题上。不过，当2019年修正的《土地管理法》删除了原第37条第3款建立的“抛荒两年强制收回规则”之后，这种争论不再具有法律意义。
上述规范变动并不意味着国家法退出撂荒地治理领域。首先，2018年修正的《农村土地承包法》明确规定，土地经营权人弃耕抛荒连续两年以上，承包方有权单方解除土地经营权流转合同，如果承包方未及时解除合同，农村集体经济组织有权要求终止土地经营权流转合同。当然，上述规范仅适用于土地经营权人而非土地承包经营权人的弃耕抛荒行为。其次，2023年通过的《粮食安全保障法》规定“县级以上地方人民政府应当因地制宜、分类推进撂荒地治理，采取措施引导复耕。家庭承包的发包方可以依法通过组织代耕代种等形式将撂荒地用于农业生产”，但该规定应当如何实施，目前并不明确。最后，现行有效的《基本农田保护条例》仍然规定“承包经营基本农田的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田。” 而且近几年修正的地方性法规也有许多依然保留了“抛荒两年强制收回规则”。但这些行政法规和地方性法规的规定，是否符合《民法典》第337条“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定”之要求，又是否与2019年修正的《土地管理法》相冲突，亦不明确。
另外需要注意的是，2019年修正的《土地管理法》虽然删除了原法第37条第3款建立的“抛荒两年强制收回承包经营权规则”，但由于相关法律修正草案说明、草案审议结果和修改情况报告及其他官方文件，并没有对此规范变动做出过明确的解释和说明，因此有研究认为，在加强耕地保护的大背景下，立法机关删除原《土地管理法》第37条第3款的立法意图令人费解。社会上也有许多要求恢复设立“抛荒两年强制收回规则”或设立“抛荒收取土地闲置费规则”的意见，甚至在《农村土地承包法》第二次修正过程中，相关草案还曾一度规定“承包方连续两年以上弃耕抛荒承包地的，发包方可以收取一定的费用，用于土地耕作；连续三年以上弃耕抛荒承包地的，发包方可以依法定程序收回承包地，重新发包”。不过，全国人大宪法和法律委员会指出，“有的常委委员和部门、地方、社会公众提出，实践中弃耕抛荒的原因比较复杂，发包方可以进行督促纠正，但收取费用应当收多少，怎么收，耕作收益归谁，会产生很多问题，强行收回承包地也不利于稳定承包关系，容易引发更多纠纷”，因此建议删去上述内容。全国人大常委会采纳了该项意见。最终修正通过的《农村土地承包法》只是规定“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿，但是应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”
（三）弃耕抛荒两年不属于基本权利的滥用
全国人大宪法和法律委员主要是从实践操作和法律实施效果层面反对（恢复）建立“抛荒两年强制收回承包经营权规则”和“抛荒收取土地闲置费规则”，并未对这两项法律规则是否具有合宪性进行分析。由此产生的问题是，这两项法律规则在未来的立法或修法过程中，是否可以重新进入现行法秩序，尚缺乏清晰的合宪性审查结论。比如，有人可能会主张，基于基本权利滥用禁止理论，“抛荒两年强制收回承包经营权规则”符合现行《宪法》。从现行《宪法》第51条关于“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定来看，基本权利滥用禁止理论在我国法秩序中具有规范依据。不过，在法律层面规制基本权利滥用时，需考虑其权利滥用程度及其产生的社会危害性，不宜认为“基本权利的滥用必然导致基本权利的丧失”。具体到本文所分析的主题，笔者认为，基于以下两个方面的理由，土地承包经营权人弃耕抛荒两年并不属于基本权利的滥用，“抛荒两年强制收回承包经营权规则”会突破现行宪法为撂荒地法律治理设定的边界控制型框架，并不具有合宪性。
1.我国2.3亿个土地承包经营户承包了17.75亿亩耕地，户均耕地面积为6.8亩，因此我国的家庭联产承包主要是个体经济并具有“谋生型”特点，同时，这种特殊的个体经济还具有经济收入不高，受自然条件、年龄、家庭结构、家庭负担、疾病等诸多因素影响较大的特点。这些特点导致我国个体农户往往具有“兼业农民”的特征，而且作为兼业农民在城市中也主要是在非正规经济部门就业或是在正规经济部门里进行非正规就业。基于“边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护”的规范要求，应充分考虑土地承包经营权人作为个体经济的特殊性以及弃耕抛荒行为的复杂性，不宜将此类弃耕抛荒行为与城市中土地开发商土地闲置行为等同视之。
2.由于土地承包经营权受到宪法“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”的保护，因此在进行撂荒地法律治理时，立法权对土地承包经营权的限制乃至剥夺亦需要遵守比例原则。首先，如果土地承包经营权人的行为可能会对承包地造成永久性损害（比如滥挖、滥采或者严重污染），那么政府或集体土地所有权人要求废止土地承包经营权具有合宪性，因为在这种情况下，土地承包经营权人的行为不仅构成了基本权利的滥用，而且会导致集体土地所有权难以行使或丧失应有的意义。其次，如果土地承包经营权人只是弃耕抛荒两年，并未在事实层面给承包地的农业生产能力造成永久性损害，那么立法机关可以限制或剥夺土地承包经营权的部分权能，但不能允许甚至要求集体土地所有权人直接废止土地承包经营权人享有的宪法财产权。最后，从下文的分析来看，确实还存在着其他可有效限制但并不剥夺土地承包经营权人宪法财产权的制度，对于撂荒地的法律治理而言，“抛荒两年强制收回承包经营权规则”既不具有必要性规则，也不符合手段与目的的相称性原则。
三、撂荒地经营权强制流转规则具有合宪性
虽然土地承包经营权已经发展成为一种独立的宪法财产权，但是基于宪法“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”和“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”的规范要求，立法机关可以通过限制土地承包经营权的占有、使用和收益权能或直接剥夺一定期限的土地经营权（适用于已进行“集体土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”三权分置的承包地），从而进行撂荒地的法律治理。在此方向上，国务院办公厅在2004年时曾提出“因弃农经商或长期外出务工无法耕种而长期撂荒的耕地，发包方要组织代耕，并采取办法通知撂荒农户，限期（下一季）恢复耕种；到期仍不能履行耕种义务的，乡镇人民政府和发包方要动员撂荒农户自愿流转承包地”的政策主张。近年来，一些地方性法规开始规探索建立“发包方组织代耕制度”， 2023年出台的《粮食安全保障法》第16条亦将这种撂荒地治理措施进行了法律化。不过，在《粮食安全保障法》的立法过程中，提案人所做的立法说明和全国人大宪法和法律委员会做出的审议报告，并没有对草案中的涉宪性和合宪性问题进行实质性说明和论证，因此“发包方组织代耕制度”的合宪性并不十分明确。同时，法国法在撂荒地法律治理领域建立了有期限的土地经营权征用制度，该项制度能否被我国宪法接受，亦值得重点分析。
（一）发包方组织代耕制度的合宪性补强
《粮食安全保障法》第16条虽然规定“县级以上地方人民政府应当因地制宜、分类推进撂荒地治理，采取措施引导复耕。家庭承包的发包方可以依法通过组织代耕代种等形式将撂荒地用于农业生产，”但是该规定只是明确了发包方组织代耕制度的制度功能，并没有明确规定该项制度的法律性质。有研究认为，代耕权的本质是发包方将承包地转包而非重新发包给他人。这种研究结论具有一定的合理性，因为“代耕代种”这一术语表明发包方组织代耕制度并不是撂荒地强制收回制度，其不应产生“土地承包经营权的强制废除并重新发包”的法律效果。当然，在承包地“三权分置”改革已经进入现行法秩序的背景下，将发包方组织代耕制度定位于承包地的“强制转包”并不合理。笔者认为，应根据以下两种情况对发包方组织代耕制度的法律性质进行类型化处理：其一，如果土地承包经营权人既不自行耕种，又不自行流转土地经营权，那么可以将代耕权的设立过程在法律层面解释为“土地经营权强制分置和强制流转”。其二，如果土地承包经营权人已自行设置了独立的土地经营权，并将该项权利流转给特定的土地经营权人，而土地经营权人因为各种原因进行弃耕抛荒，那么代耕权的设立过程在法律层面应当解释为“土地经营权强制流转”。
如果上述分析可以成立，那么发包方组织代耕制度的基本制度框架具有合宪性，因为其一方面可以落实宪法“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”和“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”的规范要求，另一方面并不会产生永久性剥夺土地承包经营权的效果，因此不会突破“边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护”和“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”为立法机关设定的宪法边界。当然，任何一项制度都是由基本制度框架和具体制度内容两个部分组成。《粮食安全保障法》只是建立了“发包方组织代耕制度”的基本框架，该项制度的具体内容需要从合宪性层面进一步进行完善。
1.将“发包人组织代耕制度”限定为“弃耕抛荒连续两年以上”范围之内具有合宪性。因为在社会实践中，土地承包经营权人或土地经营权人往往会基于自然条件、自身工作安排或对市场判断等方面的因素作出是否耕种的决定。如果权利人只是临时性停止耕种，并不会对整个国家的粮食安全构成严重威胁，国家和集体不宜以粮食安全为由来干涉相关权利人的劳动自由、经营自由和私有财产权。但如果临时性停止耕种的行为时间过长，基于宪法“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”和“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”提供的规范指引，国家法可要求集体限制土地承包经营权人或土地经营权人的劳动自由、经营自由和私有财产权。对于“停止耕种多长时间构成弃耕抛荒”这一问题而言，由于自1998年以来，《土地管理法》将弃耕抛荒的期限设定为“连续两年停止耕种”，继续使用这种法律规定符合社会预期并具有可接受性。
2.应将“发包方督促土地承包经营权人或土地经营权人恢复耕种，并在督促未果时由发包方书面告知土地承包经营权人或土地经营权人将组织他人代耕”设定为“发包人组织代耕制度”不可缺少的制度内容。这种制度内容的功能在于确保宪法“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”不被突破，亦可以避免重蹈本世纪初曾经出现的发包方乘承包方外出打工之际，将土地收回并发包给他人因此引发大规模社会矛盾的覆辙。此处的“书面告知”可以纸质文书或电子文书为载体，并以直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达或电子送达等方式进行，从而确保相关权利人收到该书面告知。但除非出现土地承包经营权人绝户，土地承包经营权人或土地经营权人全部依法被宣告死亡或失踪之情形，公告送达不宜在该领域适用。
3.应将“由代耕人与发包方签订代耕合同，合同期限不超过三年”设定为“发包人组织代耕制度”不可缺少的制度内容。从现行法的规定来看，《农村土地承包法》和《民法典》已经为土地承包经营权人提供了承包地“三权分置”法律通道，允许后者在无力或无意愿进行耕作时，通过土地经营权流转来实现自身的劳动自由权和财产权。当土地承包经营权人选择既不自行耕种亦不流转土地经营权时，允许代耕人与发包方签订代耕合同，符合宪法“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”和“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”的规范要求。同时，将代耕合同的期限设定在两到三年之内，既可以确保代耕人稳定从事农业生产，又不至于侵犯土地承包经营权人经营自由权和合法私有财产权的本质性内容，还可以督促土地承包经营权人积极行使上述权利，因此具有合宪性。另外，就代耕权的权利性质而言，由于“发包人组织代耕”制度的功能并不在于“废除土地承包经营权”，因此此种土地经营权在法律层面应当设定为债权而非物权。代耕期限届满时，如果承包方在代耕合同到期之前的合理期限（如三个月）内承诺复耕复种，代耕合同自然失效，代耕人应当承担返还承包地的法律义务，否则发包方可继续与代耕人续签代耕合同。
4.允许发包方和代耕方按照约定分享代耕收益具有合宪性。理由有三：（1）虽然现行《农村土地承包法》第39条规定“土地经营权流转的价款，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”但是当土地承包经营权人在两年之内既不自行耕种亦不流转土地经营权时，应当推定该权利人已作出了放弃土地经营权流转收益的意思表示。（2）负责代耕的主体需要进行投资和劳动才能确保耕地上有粮食产出，允许其按照代耕合同分享代耕收益，既能激发其复耕撂荒地的积极性，也符合现行《宪法》第6条关于“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”之规定。（3）允许发包方按照代耕合同分享代耕收益，既可以激发发包方治理撂荒地的积极性，也有助于宪法“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”和“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”的有效落实。
另外，从比较法的角度来看，在日本、韩国等耕地资源紧缺，粮食安全保障压力较大的国家亦针对撂荒地建立了土地经营权强制流转制度，因此发包方组织代耕制度亦可以获得国际经验的支持，并不是一种有违法治的做法。比如，日本法就针对撂荒地建立了“农地中间管理权”制度。依据2015年修订的《日本农地法》第四章“闲置农地的相关措施”之规定，在保留农地所有权的前提下，农地银行等农地中间管理机构可依法强制性取得撂荒地的经营权。具体来说，若撂荒地的所有者经政府农业委员会劝告六个月内未复耕或流转，农地中间管理机构可向都道府县知事申请农地中间管理权。都道府县知事若认为该权利申请对撂荒地治理是必要且恰当的，在保障农地所有者申辩权的前提下，可裁定设置农地中间管理权，并在裁定中明确农地基本情况、农地中间管理权的内容与期限、租金及其支付方式等内容。此裁定公告即被视为农地中间管理机构与农地所有者签订的土地使用合同。在我国，由于集体土地所有权自身负有维护国家粮食安全，确保土地资源合理利用的特殊法律义务，因此法律可以赋予集体土地所有权人对撂荒地的强制性经营权。
（二）建立撂荒地经营权征用制度具有合宪性
“发包方组织代耕制度”虽然已经通过《粮食安全保障法》进入我国的法秩序，但是第三次全国农业普查结果显示，随着城镇化进程加快推进，我国的村组织数量呈现不断减少的趋势。 在这种情况下，从制度有效性层面来看，并非所有的发包方都有组织代耕的积极性或能力进行撂荒地治理。从现行宪法的规定来看，确保土地资源合理利用的特殊义务并不专属于发包方，政府（特别是地方政府）同样需要遵守并积极落实“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”设定的宪法义务。有鉴于此，笔者认为，除了“发包方组织代耕制度”之外，正在起草的《耕地保护法（草案）》亦可以借鉴法国的撂荒地治理经验，建立我国的“撂荒地征用制度”。
在法国，根据2013年修正的《农村与海洋渔业法典》第125条第1-7款之规定，出现撂荒或明显未充分利用的农业用地（平原地区为三年，山区为两年）时，任何自然人或法人有权向行政部门申请批准其经营利用这类土地。有关行政部门收到申请后，将首先对土地是否存在撂荒或明显未充分利用的状态作出认定。如果结论是肯定的，有关部门将对该块土地的所有权人或经营权人进行催告。经催告后仍未复耕的，农村租约对等法庭可依照申请人的申请准予后者利用该撂荒地，但后者需向农地所有权人或经营权人支付租金。同时，当农地所有者明示或默示放弃复耕或在一年承诺期内未及时复耕，地方政府亦可以征用该撂荒地，并将撂荒地交由有农业生产能力的特定个人或组织进行农业生产。
我国现行《宪法》第10条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。弃耕抛荒之行为毋庸置疑地危害到了“国家粮食安全”这种公共利益，因此可以成为特殊土地征用制度的适用对象。就制度内容而言，我国的“撂荒地征用制度”可包括“乡镇政府书面催告土地承包经营权人、土地经营权人和发包方，如果这些土地权利主体均表示不进行耕种，由乡镇政府对撂荒地的土地经营权进行征用” “撂荒地征用后，乡镇政府与耕作者按照约定分享耕作收益，并将农业产量的5%～10%支付土地承包经营权人或土地经营权人作为征用补偿费”“征用期限不宜超过三年，届满之前三个月内，土地权利人依然不承诺复耕，可以每三年为一期进行更新”等内容。
另外，就“发包方组织代耕制度”和“撂荒地征用制度”的适用优先序而言，鉴于我国宪法已经建立了“集体土地所有权人负有特殊法律义务”这一内容填充型框架，因此，前者应优先于后者进行法律适用。即，在土地承包经营权人或土地经营权人弃耕抛荒两年后，发包方无意或无法组织代耕时，由乡镇政府对撂荒地的土地经营权进行征用，并授权特定的农业组织进行耕种。
四、余论
尽管现行法规范在撂荒地治理领域存在规范模糊乃至规范冲突，但上述分析表明，国家治理撂荒地的方式是多元的。在不同的历史时期，究竟应当采取何种治理方式，应与当时当地的政治、经济、社会和法律环境相适应，并无万古不变之法。除了上文提到的“发包方组织代耕制度”和“撂荒地经营权征用制度”外，农业农村部2021年曾在政策层面要求“对长期撂荒停止发放补贴的，待复耕复种后重新纳入补贴范围”。这种撂荒地治理政策具有合宪性，因为弃耕抛荒并不会产生农业生产成本，此时剥夺土地承包经营权人获得农业补贴的资格，亦不会突破《宪法》为撂荒地治理设定的“边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护”和“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”。
上文提到，自然资源部2022年9月公布的《耕地保护法（草案）》（征求意见稿）第52条第2款拟规定“耕地转为其他用途或者抛荒的，不纳入耕地保护补偿范围”。这种新型撂荒地规则是否具有合宪性，需结合耕地保护补偿制度的内容及其适用对象具体分析。如果耕地保护补偿制度的功能在于补偿被用途管制制度剥夺的土地开发权，那么“土地承包经营权人弃耕抛荒时，剥夺其获得耕地保护补偿资格”可能存在突破“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”的风险。不过，从该“征求意见稿”第52条第1款关于“对耕地和永久基本农田保护任务重、耕地保护目标责任完成好、粮食产量和粮食商品率高的地区和承担耕地保护任务的集体经济组织、国有农场等给予奖补。具体办法由国务院另行制定”的规定来看，自然资源部建立的是耕地保护行政奖励而非耕地保护补偿制度。由于行政奖励的功能在于通过表彰先进来充分调动和激发人们的积极性和创造性，因此弃耕抛荒的耕地不纳入耕地保护行政奖励范围，并不会突破“边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护”和“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”。
同时，由于现行法只建立了耕地保护补偿制度的基本框架，其具体制度内容尚不清晰，因此无法对我国法秩序中的耕地保护补偿制度与撂荒地治理衔接问题进行细致分析。不过，以下结论应当是明确的：其一，基于《民法典》第337条关于“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定”以及《立法法》第11条“对非国有财产的征收、征用只能制定法律”之规定，土地承包经营权收回或废除在我国现行法中属于“法律保留”的范围，法规、规章等法律规范无权在此领域设定法律规则。现行的《基本农田保护条例》中依然保留的“发包方收回撂荒地制度”并不具有合法性。其二，“法律保留”并非是撂荒地领域法律治理的全部规范要求。如何确保撂荒地治理领域的法律规范具有合宪性，亦是必须高度关注的问题。从本文的分析来看，基于宪法“市场化的个体经济受国家保护”和“合法的私有财产不受侵犯”这两个边界控制型框架，即使是全国人大及其常委会通过的法律，亦不能通过（恢复）设立“抛荒两年强制收回规则”进行撂荒地治理。
