摘要：刚性宪法与柔性宪法系学术界通行的一种宪法分类方式，这一概念由英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯于1884年首创，后经他和英国学者戴雪多次阐发。20世纪初，刚性与柔性宪法概念通过日本和欧美两大路径传入中国，引发了王宠惠与张东荪之间的一场激烈论争，成为1913年和1916年宪法起草委员会讨论的重要议题。随着中国新式大学的创立和法科教育的展开，刚性与柔性宪法概念随之在中国知识界广为传布，直至今日。由于学界并不十分清楚刚性与柔性宪法概念的历史起源及其进入中国的路径，致使当今的中文宪法教科书在介绍这一重要宪法概念和分类时，普遍存在着时间与人物错置现象，甚至与成文宪法和不成文宪法概念相混淆。近些年，随着日本修改宪法的呼声不断高涨，刚性宪法与柔性宪法概念再次引起国际学界重视，显示出持久的生命力与现实意义。

关键词：刚性宪法与柔性宪法；詹姆斯·布赖斯；王宠惠；成文宪法与不成文宪法

刚性—柔性宪法是学界对于宪法种类的一种划分方式，中文世界的宪法学教科书——无论是本土学者的著述，还是翻译自日文的宪法学教科书，几乎都会提到这种宪法分类方式。刚性—柔性宪法之分，已经成为流行学界的通说，不但写入了包括《中国大百科全书》在内的各种法律（法学）权威辞典，而且随着一版再版的各类宪法学教科书以及各种类型和层次的法律考试，进入百万律师和法律学子的记忆，影响既深且广。但是，对于刚性—柔性宪法概念出现的时间，各种辞典和著作（教科书）的说法却很不一致；刚性—柔性宪法概念如何传入中国，及其在中国知识界的最初翻译、争论、应用与传播，相关研究更是付之阙如。

考证刚性—柔性宪法概念出现的历史语境，辨析该概念进入中国的路径与过程，及其在民国时期的翻译、应用与传播，有助于我们更加清晰地理解20世纪早期中国知识界的宪法类型认知与立宪道路选择，并澄清当代中国学界对成文宪法与不成文宪法概念起源的普遍误解。

一、刚性—柔性宪法概念历史溯源

人文社会科学领域的任何基础性概念皆有其奠基者，刚性—柔性宪法概念自然也不例外。英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯（James Bryce）是刚性—柔性宪法概念的首创者和奠基人。1901年，布赖斯出版演讲稿《历史与法学研究》（上下两卷），其中上卷第三章的题目便是“柔性与刚性宪法”。宪法学界的多部经典著作和教科书因此认为，刚性—柔性宪法概念起源于布赖斯1901年出版的《历史与法学研究》。就字面而言，这种表述并不算错，但是追根溯源，却依然有探讨的余地。因为布赖斯在该书第三章的标题之下附有一段脚注：“本文最初以两次讲座的形式出现于1884年，在那时便已提出了文中用以描述两种宪法类型的柔性与刚性概念。”

由此可见，刚性—柔性宪法概念的首创时间在1884年，当时布赖斯在牛津大学担任教授，他在讲座中首次提出刚性—柔性宪法概念。讲稿收入他在1901年出版的《历史与法学研究》。中国宪法学界的主流宪法学与比较宪法学著作（教科书）将两者混为一谈，以为布赖斯在1884年便出版了《历史与法学研究》；并进一步误以为英国学者布赖斯1884年在《历史与法学研究》一书中最早提出了刚性—柔性宪法概念。

实际上，比较稳妥的表述应该是，英国学者、政治家布赖斯在1884年的讲座中提出了刚性—柔性宪法概念，并在1901年出版的《历史与法学研究》进行了详细而系统的阐述。至此，基本可以确定刚性—柔性宪法概念的首创者为布赖斯，首创时间在1884年。

从1884年11月布赖斯在讲座中提出刚性—柔性宪法概念，到1901年他正式出版《历史与法学研究》详细阐述这一分类，前后经历了将近二十年时间。在这二十年里，布赖斯的好友戴雪（Albert. V. Dicey）曾在《英宪精义》中借用和发挥过刚性—柔性宪法概念，布赖斯自己也曾在相关著述中使用过这一概念。比如在1888年出版的《美国平民政治》（The American Commonwealth）一书中，布赖斯就曾专门讨论过如何界定他所提出的刚性—柔性宪法概念。

“在有些国家，组成宪法的诸多法则或立法，可以像其他法律一样，由普通立法机关制定和修改”，“这种类型的宪法随时可以弯曲、转变、扩充或者缩减，可以适当地称之为柔性宪法”。布赖斯明确提出：“英国宪法可谓柔性宪法的典范，而美国宪法则是刚性宪法的代表。”

布赖斯身处的19世纪后半期，法学界主流的宪法分类是成文宪法与不成文宪法。作为牛津大学的民法讲席教授，又是以研究神圣罗马帝国历史蜚声学界的布赖斯，十分清楚成文与不成文宪法概念的内涵与局限性。用他自己的话来说，“所谓的不成文宪法（国家），也越来越倾向于将惯例与先例记录下来，视其为正式立法的一部分”，而在成文宪法国家，同样存在诸多的宪法性解释和惯例。比如，美国最高法院解释宪法的司法判决，就具有宪法性效力。成文宪法与不成文宪法之间的界限越来越模糊。更何况，在美国宪法之后，越来越多的新制宪国家采取成文宪法的形式，成文宪法已经成为一种世界性趋势。在此背景之下，成文宪法与不成文宪法的区分方式，已经不能满足研究的需要。因此，成文宪法与不成文宪法之分的概念困境，也是布赖斯提出刚性—柔性宪法概念的理论背景。

布赖斯提出刚性—柔性宪法概念的另一个背景，则是为了从理论上回应托克维尔（Alexis de Tocqueville）的质疑。法国思想家托克维尔在传世名作《论美国的民主》中比较了当时法国、英国和美国的宪法修改程序后，得出一段广为后世引用的结论：“在英国，宪法是可以不断修改的，或者毋宁说英国根本不存在宪法。”

布赖斯不认同托克维尔关于“英国根本不存在宪法”的提法，为了驳斥和超越托克维尔的“偏见”，1870年至1883年间，布赖斯三度访问美国，完成《美国平民政治》一书。

与布赖斯的《美国平民政治》一样，其好友戴雪在《英宪精义》中运用刚性—柔性宪法概念的目的，同样是为了驳斥托克维尔在《论美国的民主》中提出“英国根本不存在宪法”论断。戴雪在整段引用托克维尔的论述后，总结了英国议会主权的三大特征（议会可以改变任何法律、宪法性或根本性法律与其他法律没有区别、没有任何个人或者机构有权宣布议会制定的法律违宪），然后笔锋一转，表示上述三大特征正好体现了英国宪法的柔性（flexibility），“我的朋友布赖斯（在一份尚未发表的演讲稿中）已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法”。由此引出了布赖斯1884年在牛津讲座中所首创的刚性—柔性宪法概念。

因此可以说，刚性—柔性宪法概念，尽管是布赖斯首创，却是由他和戴雪两人协同完善，共同传播到全世界，而这其中就包括中国。

二、刚性—柔性宪法概念传入中国的路径

刚性—柔性宪法概念随着近代“西学东渐”的浪潮从西方传入中国，进入中国知识界的话语体系。与近现代传入中国其他的概念一样，日本学界的翻译在刚性—柔性宪法概念的传播过程中起到了重要“二传手”作用。19世纪末、20世纪初，中国知识分子阅读和转译的日文版布赖斯著作，成为刚性—柔性宪法传入中国的第一条路径。

1888年，布赖斯《美国平民政治》初版之后，很快引起日本学界的注意。翌年，日本记者、评论家（后来成为实业家）人见一太郎便开始在著名思想家德富苏峰所主持的民友社连续刊行日文译本，前后共达24册。1891年，日文译本分五编（四本）印行。被誉为“中国德富苏峰”的梁启超，在戊戌变法失败后流亡日本，搜读西学书籍，见到此日文译本后，甚为重视。1903年，梁启超游历美国，在记录此次游历经过与感慨的《新大陆游记》中，多次大段引用布赖斯此书中关于美国宪法与政体的论述。在梁启超游历美国的同一年，中国留美学生章宗元，也根据英文原文，翻译出版了《美国平民政治》的节译本。梁启超游美期间、过访伯克利时，曾见过当时正在伯克利留学的章宗元，两人很可能谈及布赖斯此书。1910年，梁启超在《中国国会制度私议》长文（十万多字）第三章（国会之职权）第二节（参与立法权）详细论述美国国会参与改正宪法（修宪）的权力和程序时，明确提出，“美国宪法，硬性宪法也。其改正手续，颇为繁难，而非国会所能专断而改正之者”。显然，此时的梁启超已经十分了解日本学者翻译的刚性宪法概念。

人见一太郎的《美国平民政治》日文译本出版之后，与梁启超一样同在日本的中国留学生也很快注意到此书的意义，并在统一党、共和党（1913年后并入进步党）的支持下，将其翻译成中文，1912年刊行。日文译本将布赖斯的《美国平民政治》书名简化为《平民政治》，将书中的刚性—柔性宪法概念分别翻译为“刚宪法”与“软宪法”，并分别以英国宪法和美国宪法为例，阐述两者的区别。中译本沿用日文译本书名，以及书中的“刚宪法”与“软宪法”概念表述，称“英国宪法可谓软宪法之最适例，美国宪法可谓刚宪法之最适例”。

除了《美国平民政治》外，布赖斯去世前出版的另外一部重要著作《现代民治政体》（Modern Democracies）几乎与英文版同时出现了日文（节）译本，后来同样也由日文转译成为中文，在中国学界传播。《现代民治政体》英文本出版于1921年，概述了当时世界上的主要民主国家的政体形式与民治政体的前景。书中多次运用刚性—柔性宪法概念。比如，称“法兰西共和宪法为刚性宪法”，“美国的成文或者刚性宪法是以单一法律文本规定政府的结构、范围、权力和机制”；“美国通过法院来解释刚性宪法”，“因为他们在1787年时创立了一个限制立法机关权力的刚性宪法”。美国各州的刚性宪法同样限制了州立法机关的权力，所以民众有可能发挥创制权来修改宪法。书中所讨论的这些民治政体，既能够存在于刚性宪法体制之下（比如美国、瑞士、澳大利亚），也可以存在于柔性宪法体制之下（例如英国和新西兰），等等。1921年，日本读书协会组织翻译出版了该书的日文节译本，当时旅居日本的政学系代表人物杨永泰在国内时已经读过布赖斯的《美国平民政治》中译本，这次看到《现代民治政体》，便爱不释手，成为他“居东时所最爱读者”，于是取日文节译本而转译之。1922年杨永泰回国之后，在从政的间隙，“随译随辍，随辍随译”，一年后终于杀青，于1923年11月由北洋政府参议院公报科铅印股初版。虽然只是节译本，但是书中关于“刚性宪法”与“柔性宪法”概念的论述，基本都保留下来了。1924年10月上海泰东图书局再版该书。

几乎就在杨永泰从日文转译《现代民治政体》节译本的同时，几位留美归来的中国第一代政治学人也开始从英文直接翻译此书的中文全译本。时任北京大学政治学教授的张慰慈从1922年开始组织翻译此书，于1923年出版第一编，于1927—1931年出版第二编，后收入商务印书馆的“万有文库”分14册出版（1935年），发行量巨大，一直流传至今。书中十多次提及刚性—柔性宪法概念。而且，还有人截取翻译《现代民治政体》中专门论述美国政体的部分，自成一书，名为《现代美国政府》，其中包括布赖斯用来描述美国宪法的刚性宪法概念。

从20世纪初开始，当时从英美留学归来的青年学者从英文直接阅读和翻译布赖斯的相关著作，成为刚性—柔性宪法概念传入中国的第二条路径。比如，从美国留学归来、任教于清华大学的钱端升就非常推崇布赖斯的《现代民治政体》，他曾节录选注该书首末两部分的若干章节，编成《英文政治学名著选读》，列入王云五等主编的“社会科学名著选读丛书”，由商务印书馆于1931年6月初版，并附上一篇中文导言。钱端升在这篇导言中介绍了布氏的生平经历，认为“《美国平民政治》及《近代平民政治》（即《现代民治政体》）实为勃赉斯（布赖斯）之代表作品”。钱端升还将这部书与亚里士多德的《政治学》、马基雅维利的《霸术》（即《君主论》）、孟德斯鸠的《法意》（即《论法的精神》）并举，可见布氏在其心目中学术地位之崇高。

1934年，布赖斯《历史与法学研究》一书中详细阐述刚性—柔性宪法概念创设经过的第三章，也出现了完整的中译文，译者用“固体的”（或者“结晶的”）一词来描述刚性宪法的属性；用“液体的”一词来描述柔性宪法的属性。相较于刚性宪法，布赖斯更重视柔性宪法，因为他认为柔性宪法出现较早，“古代的宪法，只有柔性的一种”。当然，更重要的原因也在于，英国人比较熟悉柔性宪法，布赖斯希望为柔性宪法和英国宪法辩护。

与布赖斯持同样立场的还有他的好友戴雪，较之于布赖斯的相关著作，戴雪《英宪精义》发挥了更大的传播作用。该书的译者雷宾南（雷沛鸿）与钱端升同一时期留学美国，也是20世纪中国的第一代政治学人。《英宪精义》曾收入商务印书馆的“万有文库”，于1930年分八卷出版。其中，第二卷一开篇，便在驳斥托克维尔“英国根本不存在宪法”的论断、归纳英国议会主权的三大特征之后，引出了布赖斯所首创的刚性—柔性宪法概念。随后，戴雪又以法国宪法的刚性，反衬英国宪法的柔性，并仔细区别了刚性—柔性宪法的概念界定与实际体现。而且，从1889年第三版开始，戴雪还在《英宪精义》书后附录《法国宪法的刚性》一文，专门讨论自1789年以来法国先后制定的12部（刚性）宪法及其命运。

有趣的是，雷宾南系从英文直接翻译《英宪精义》，但他却选择“硬性宪法和软性宪法”来分别对应英文中的rigid constitution和flexible constitution。而硬性宪法和软性宪法是日文的通行译法，比如日文版的《现代民治政体》全本采用的就是硬性宪法和软性宪法的表述方式。而张慰慈主持翻译的《现代民治政体》中译本，由于系多人合作，也是“刚性宪法—柔性宪法”与“硬性宪法—软性宪法”并用，前后并不一致。这种译名选择上的混用现象，也许可以说明，通过日文转译和英文直译两种路径进入中国的刚性—柔性宪法概念，在1920至1930年间逐渐合流，成为中国知识界讨论宪法问题时的常用概念工具。

实际上，首创刚性—柔性宪法概念的布赖斯对于选用怎样的英文词汇来表达自己的想法，也是颇费踌躇。1901年，他在《历史与法学研究》一书第三章中详细阐述自己如何创设这一概念时，就曾表示，自己一开始试图使用“稳定—运动”（stationary-moving）和“固定—流动”（solid-fluid），甚至“晶化”（crystallized）、“稳固”（fixed）这样的词，来描述后来的刚性—柔性宪法概念。

无论是日文译本中通用的“硬性宪法—软性宪法”译法，还是中国学界通行的“刚性宪法—柔性宪法”译法，都十分准确地传达了布赖斯的原意。20世纪初年，既流亡日本、又留学英国多年的章士钊，1911年归国后，在介绍布赖斯的刚性—柔性宪法概念时，所使用的便是“硬性宪法与软性宪法”表述。他明确表示，此概念为布赖斯所造，而戴雪先用。章士钊对布赖斯推崇备至，曾在1912年底1913年初发表于《独立周报》的系列文章中，十多次提到“英儒勃拉斯”（即布赖斯）及其论述。

受章士钊影响，同样曾留学日本的张东荪也非常关注布赖斯的相关论述，并在1913年的制宪热潮中，与留美法学博士王宠惠展开了一场刚性—柔性宪法的概念理解之争。

三、1913年王宠惠与张东荪的刚性—柔性宪法概念论争

1913年3月，在民国国会制宪前夕，曾任南京临时政府外交总长、北洋政府首任司法总长的王宠惠在上海南华书局印行了讨论宪法方案的长文《中华民国宪法刍议》。长文分上下两编（分别为宪法要义与宪法草案），希望为第一届国会的制宪讨论提供学理与条文上的参考建议。

长文在论及宪法的性质问题时，王宠惠非常推崇布赖斯的刚性—柔性宪法概念，称之为最重要的宪法分类：

宪法之为刚性柔性，其说创自英国法学巨子勃拉斯（即布赖斯），二者之区别纯在乎其性质不同。宪法之分类，此为最重要者也。凡宪法之修正或以特别手续行之，或以特别机关行之，或以特别手续特别机关行之，与普通立法迥然不同者，谓之刚性宪法，或曰强性宪法（英文为Rigid Constitution）。凡以普通立法手续普通立法机关行之，与普通立法无或稍异者，谓之柔性宪法，或曰弱性宪法（英文为Flexible Constitution）。

对于两者的利弊，王宠惠认为，刚性宪法有“地位巩固”和能得“国民尊敬”之优点，故“从利害衡之，吾国宪法当以刚性宪法为原则也”。而且，刚性宪法也是世界大势所趋，昔日的柔性宪法国家，有些因易受动摇之弊改而从刚性宪法。

王宠惠在长文中也用“固定”和“流动”这组对应词来形容两种不同性质的宪法。显然，这是刚性—柔性宪法概念的另一种表达形式，与布赖斯在《历史与法学研究》一书中曾经考虑过用来指代刚性—柔性宪法概念的solid-fluid如出一辙。

王宠惠的长文印行次月，张东荪在讨论宪法的性质与形式时，也大段引述了布赖斯的刚性—柔性宪法概念，只不过，他将这组概念翻译为“固定宪法与易动宪法”。张东荪根据布赖斯的论述，辨析了刚性—柔性宪法概念之后，还专门提到了王宠惠最近发表的长文《中华民国宪法刍议》，表示自己一方面不赞同王宠惠将布赖斯笔下的rigid constitution和flexible constitution翻译为刚性宪法与柔性宪法，另一方面也不认可王宠惠关于刚性宪法乃世界趋势的判断，并举出反例（比如法国宪法的修正手续，较之于革命时代更为简便），证明晚近以来有些国家修改宪法的程序是越来越简便，新制定的宪法越来越柔性。

张东荪的这篇文章发表于梁启超在天津主办的《庸言》报，王宠惠随即投书《庸言》报，回应张东荪的不同意见，认为张东荪对其长文中所论及的刚性—柔性宪法概念的理解存在偏差。王宠惠坚称，刚性宪法乃世界趋势。法国现行宪法虽然修正手续更为简易，但仍属于刚性宪法，前后只有刚性程度上的差异，并无刚柔性质之别。

为了论证自己对宪法趋势的判断并非臆造，王宠惠特意中英文并行，引证了布赖斯《历史与法学研究》一书中的一段话，“其言曰：刚性宪法可逆料其盛行于世。盖柔性宪法变而为刚性者，有之矣，刚性宪法变而为柔性者，未之有也”。“顾鄙人所以表同情于勃（布）氏者，盖以世界宪法刚柔之大别而言，而非以刚性宪法中，比较上之等差而言。” 也就是说，作为未来大势的刚性宪法，也有性质上的差异。不过，《庸言》报并没有刊登王宠惠的回应文章，反倒是6月份的《大共和日报》继续刊登了张东荪火药味颇浓的商榷文章。张东荪在这组文章中，猛烈批评王宠惠的宪法要义和他所草拟的宪法草案。张东荪根据布赖斯《历史与法学研究》一书的相关论述，将“吾人之所见宪法”分为四种：“第一种即通常所谓钦定宪法，第二种即革命之后宪法，第三种即新兴国家宪法，第四种即联邦宪法。”

对于王宠惠所持的刚性宪法立场，及其所主张的“宪法必依一国之恒态而定”，“要以归乎恒度恒态为原则”，张东荪尤其不赞同；在他看来，“中国数千年以来，所谓恒度恒态者，非专制而何耶？非君主而何耶？果宪法之制定，以国之恒态为标准，则中国宪法不妨定为专制，定为君主矣，有是理乎？”。他还以美国各州宪法为例，证明宪法最初并无一定之内容与一定之范围。

当然，张东荪也承认，刚性宪法为成文性根本法，其制定与修改不能由普通立法机关独自完成。张东荪还以美国联邦宪法的制定与修改为例，认为美国宪法是刚性宪法的典型表率，“且刚性宪法实美国首创”；并援引布赖斯书中归纳的美国宪法修正的四种程序（ABXY），说明美国宪法为各州之契约。

在采取刚性宪法之后的宪法解释问题上，王宠惠希望借鉴美国宪法，由法院来解释宪法。对此，张东荪认为，因为美国系三权分立之国，司法权独立，可以与立法行政分庭抗礼，故而可以将解释宪法、判定普通法律是否抵触宪法的权力交予司法机关。但是中国既非联邦制国家，也没有三权分立之传统；美国式的刚性联邦宪法，不符合中国的国情民性，他甚至怀疑王宠惠动机不纯。“吾闻之国民党以地方分权为政策，即实行联邦主义。王氏此篇或本于党义，以美国为附会，使不居联邦之名，而收联邦之实，则非研究纯理者所宜出也。”

张东荪这组文章最初刊载于1913年6月的《大共和日报》，其时的《大共和日报》正从统一党机关报转型为进步党机关报，党派立场鲜明。张东荪批评王氏长文“本于党义”，可能是看到1913年5月国民党在上海创办的《国民（月刊）》第一期全文刊载了王宠惠《中华民国宪法刍议（上编）》。其实他自己的批评意见同样党派色彩明显，深得进步党同人赞赏。1913年8月的《庸言》报又全文重印了张东荪这组商榷文章的增订版。

在《庸言》报不刊登王宠惠回应文章的情况之下，王宠惠于6月投书同盟会创办的机关报《民立报》，发表《中华民国宪法刍议答客难》，回应张东荪的质疑和批评。在这篇“答客难”中，王宠惠再次中英文并举，直接引用布赖斯《历史与法学研究》相关论述，直言不讳地指出，张东荪对布赖斯的宪法分类理解有误：布赖斯只是说刚性宪法的起源大约有四种，而并非像张东荪所言，宪法可以分为四种。“勃氏（即布赖斯）宪法之分类，实惟柔性刚性两种。”有趣的是，王宠惠发表这篇“答客难”的《民立报》，一年前曾由章士钊主笔。当时，章士钊还在《民立报》上专文介绍布赖斯的刚性—柔性宪法概念（他翻译为硬性宪法与软性宪法），并主张中国应该采用柔性宪法（软性宪法）。而王宠惠和张东荪两人则认为，中国应该采取刚性宪法。只不过两人对于布赖斯刚性—柔性宪法概念的翻译和理解有所不同，故而产生争议。

正如王宠惠在这篇“答客难”中所言，“张君《论宪法之性质及其形式》一篇，其对于宪法之性质，亦系同源于勃氏之说，仅译刚性为固定性，译柔性为易动性，与拙作不同而已”。而对于刚性—柔性宪法概念之实质区别，两人的理解其实大同小异，并无根本分歧。

不过，在对布赖斯刚性—柔性宪法概念的理解方面，王宠惠确实要略胜一筹。就连张东荪自己也承认，他关于宪法的四种分类确实是“有混淆之嫌”，“使勃（布）氏受诬”。此后，王宠惠投身政界，没有继续参与论战。而张东荪基本上留在政论界与学术界，继续引用和传播布赖斯的刚性—柔性宪法概念及相关理论。

四、刚性—柔性宪法概念在民国初年制宪中的应用

1913年，王宠惠讨论刚性—柔性宪法概念的长文《中华民国宪法刍议》，除了刊印于上海南华书局和《国民》月刊外，还被同年创刊的《宪法新闻》摘要刊出。而且，王宠惠所草拟的宪法条文，更是被当年的多种杂志广为刊登，在民国二年制宪前夕的政论界引起极大关注，也因此激发了诸多讨论。比如曾任南京临时政府总统府秘书、第一届国会参议员的温雄飞就在社会党支持创办的《公论》杂志第一卷第一号上，接续王宠惠与张东荪的争论，引述“英人法学巨子勃拉斯”（即布赖斯）的宪法定义，以及刚性（固定）宪法与柔性（流动）宪法之分，比较其利弊，“权衡轩轾采而用之，盖在善酌国情者矣”。主张民国宪法采取固定形式，但是同时“赋以最易流动之质”。“即或不能，亦当采取略固定的柔性宪法，使宪法之本性屈伸迎拒，适合于政情之变动，保其政象之恒态，使宪法之作用不致需法院之解释，定宪之权可以存留也。”

温雄飞之所以反对中国采用刚性宪法，主要是担心宪法制定之后，解释宪法的权力会落入法院之手，国会无法掌握宪法控制权。他并不否认王宠惠所提出的刚性宪法具有巩固国本的作用，只是觉得刚性宪法不如柔性宪法伸缩灵便、运用自如。这是一种比较温和的反对与商榷意见。

在1913年的政论界，针对王宠惠所主张的刚性宪法，还有一种比较激烈的反对与商榷意见——完全否认刚性宪法的巩固作用，将其视为弊端，极言柔性宪法运用之灵活。“为吾国现在计，与其取刚性宪法而不易变化，毋宁取柔性宪法而利其活泼。”

可惜的是，就在政论界关于刚性—柔性宪法概念以及中国未来宪制前途的争论日趋激烈之际，政治界的冲突和武装斗争也接踵而至。1913年下半年，随着“二次革命”的爆发与失败，袁世凯解散国民党，禁止邮寄国民党书报，政论界关于中国应采用刚性宪法还是柔性宪法的讨论也随之陷入沉寂。

直到1916年8月国会重开，9月再次召集宪法会议、恢复宪法草案之后，刚性—柔性宪法概念再次引起政论界与政治界的关注。1916年9月，上海泰东图书局为满足制宪需要印行的《宪法与省制》一书，就收录了王宠惠的“宪法刍议”和张东荪等人的相关论述。

9月5日，宪法起草委员会初读《中华民国宪法案》，宪法起草委员长汤漪在阐明宪法旨趣的“总说明书”中，长篇引述布赖斯在《历史与法学研究》一书中所详细阐述的刚性—柔性宪法概念，认为“旧式之宪法多属柔性，而新式之宪法多属刚性”。“就蒲（布）氏所论列者观之，刚性宪法之优于柔性宪法可无俟论证而决矣。虽然讨论宪法而以刚性柔性为种类之各别，而判若鸿沟；毋宁以刚性柔性为程度之差异，而择取其中之为得也。” 汤漪还认为，刚性宪法为新进国家之立宪趋势；当今的问题，不是担心宪法过于柔性（畸柔），而是要避免宪法过于刚性（畸刚）。为了言明刚性宪法之利弊得失，他还整段引述美国学者亚梅士（Herman V.  Ames）的《宪法之修正》一书，以19世纪美国修宪历史为例子，说明“刚性之法因有其特别之优点”，为美国人所公认。但是由于美国宪法过于刚性，修正宪法之议题“为数奚啻千百”，而成功之修正案，数量寥寥。为了避免刚性宪法的“畸刚之流弊”，汤漪认为，宪法起草委员会所草拟的宪法“择两取中之制，所以最为适当矣”。

汤漪曾留学日本、美国，并游学欧洲，从他引述布赖斯和亚梅士的著作来看，他对于刚性—柔性宪法概念，可谓相当熟悉。而当时的一班宪法起草委员会成员，即便是没有留学日本、欧美经历，好几位也毕业于国内的法政学堂或者法科，对于刚性—柔性宪法概念并不陌生。因为，清末国内成立的法政学堂，大多直接采用日文原版法律教科书，其中很多教科书对于宪法性质的分类论述，都会提及布赖斯首创的刚性—柔性宪法概念。比如李大钊早年曾经就读的天津北洋法政学堂，预科第三年所使用的日文教材《法学通论》（又名《预科法学通论讲义》），在介绍宪法的种类及性质时，就明确表示，“宪法在性质上有刚柔两种”，并区分了刚性—柔性宪法差异，将当时的日本宪法归为刚性宪法。据学者考证，北洋法政学堂招生规模宏大，1907年第一次招生就达到400人，由此可以推测，《法学通论》教材及其所刊载的刚性—柔性宪法概念传播也极为广泛。

五、刚性—柔性宪法概念在民国时期的传播

中华民国建立后，随着留学日本、欧美的学者回国执掌法科教席，民国各大法学院逐渐放弃直接使用日文教科书，转而采用中国学者自己编撰的法科讲义。其中，最典型的代表，就是被誉为民国“法学摇篮”的朝阳大学。

1917年，朝阳大学推出了一批由中国学者自己编写的法科讲义。留学日本的程树德根据自己的讲义出版了《比较宪法》，书中关于“宪法之种类及范围”一节，即详述了布赖斯的宪法分类，以及刚性—柔性宪法概念之区别。与此同时，同样任教于朝阳大学的钟赓言，也在编写的《宪法讲义大纲》中“宪法之意义及种类”一节，引述布赖斯的宪法分类方式，“以宪法变更之难易为标准区别之，可分为‘固定宪法’与‘可动宪法’之二种”，并详述两者之差别。

1917年初版的这套“朝阳大学讲义”在民国早期非常流行，到1927年已经出版到第6版。而且，朝阳大学的一些教授还在其他学校兼课，同时编印宪法类讲义，传播刚性—柔性宪法概念。比如，曾任教于朝阳大学的郁嶷，便在中国大学编印《比较宪法讲义》，介绍刚性—柔性宪法概念。

更为重要的是，朝阳大学当时招收的法科学生数量冠盖全国各大学法科，毕业生遍及民国各级法院，享有“无朝不成院”的美誉。这套教科书中所阐释的刚性—柔性宪法概念，也随着一届又一届的朝阳毕业生，传播到民国时期的知识界与法律行业。

借助法科大学（包括法学院）和法学教科书（讲义）渠道传播，是刚性—柔性宪法概念在民国时期传播的第一种途径，也是传播范围最广、受众群体最多的一种途径。

刚性—柔性宪法概念在民国时期传播的第二种途径是借助宪法学与政治学类专著，在知识分子中间传播。比如，程树德的朝阳大学讲义《比较宪法》经过一定修改后，于1931年由上海华通书局作为专著再版。其中关于刚性—柔性宪法概念的区分，基本没变；只不过吸收了学界的通译，特意说明“固定宪法亦曰刚性宪法”，“可动宪法亦曰柔性宪法”。1933年，程树德在朝阳学院出版部出版《宪法历史及比较研究》一书，对于刚性—柔性宪法概念，亦有同样表述。

20世纪三十年代，国民政府在南京基本稳定下来后，实行《中华民国国民政府组织法》和《中华民国训政时期约法》，国内的制宪呼声一直没有中断，各种比较宪法专著（包括大学用书）也大量涌现，其中均有论及刚性—柔性宪法概念之处，现简要罗列如下：

1930年，曾留学日本、后任地方法院法官（推事）的丁元普出版《比较宪法》，在“宪法种类之区别”一节中，认为宪法“以本质区分之，则有刚性—柔性宪法”。同年，曾留学日本、时任国立北平大学法学院教授的王黻炜继续刊印自己编写的《比较宪法学》（第三版），称“英儒蒲徕斯”“分宪法为软性的硬性的”。同年，曾留学美国、刚刚从北京大学政治学教授改任安徽大学政治学教授（兼任图书馆馆长）的张蔚慈出版小册子《宪法》。该书在“宪法的种类”一章中详细区分了柔性宪法与刚性宪法。

1931年，刚刚从美国留学归国的黄公觉出版《比较宪法》，该书在“宪法之分类”一章，直接将刚性—柔性宪法概念称为“Lord Bryce（即布赖斯勋爵）的分法”。

1933年，曾留学美国的章友江出版《比较宪法》一书，认为“区别刚性—柔性宪法的标准，是宪法和普通法律的关系，或者宪法修改的手续机关是否同于普通立法”。同年，曾留学日本、时任燕京大学教授的吕复出版《比较宪法论》，该书在“宪法之分类”一节，介绍了刚性—柔性宪法概念。同年，日本著名法学教授美浓部达吉的《宪法学原理》中译本再版，书中明确提出，布赖斯希望以刚性—柔性宪法概念取代成文宪法与不成文宪法之分。

1934年，曾留学英国、时任浙江大学教授的费巩编著出版《比较宪法》一书，以大量篇幅阐述刚性—柔性宪法概念。同年，曾留学法国、时任中央大学教授的阮毅成出版《比较宪法》，书中详细阐述了刚性—柔性宪法概念。同年，曾留学日本、先后在上海各大高校任教的汪馥炎出版《比较宪法纲要》，书中明确表示，刚性—柔性宪法为“蒲徕士Bryce之分类”。

1936年，曾留学日本、当时在中央大学兼课的政治学教授萨孟武出版《政治学与比较宪法》，书中认为，“宪法若以修正手续为标准，则可分为柔性宪法与刚性宪法”。同年年底，王世杰与钱端升合作修订的《比较宪法》出版，书中关于“宪法的种类”和“宪法修改的程序”两部分均论及刚性—柔性宪法概念。此后，《比较宪法》经过两人合作增订，多次再版，成为民国至今最为流行的一部比较宪法著作。1937年之后，日本大举侵华，国民政府内迁，但是行宪呼声依然高涨，相关论著时有出现。1940年，章友江《比较宪法》一书分上下册由生活书店再版。同年，生活书店还出版了潘念之的《宪法论初步》，该书在“宪法的产生与修改”一节，介绍了刚性—柔性宪法概念。

1944年，曾留学法国的曹绍濂在大后方贵阳出版《欧美民主宪法（上下册）》。书中认为，“宪法可分为刚性宪法（Rigid Constitution）与柔性宪法（Flexible Constitution）二种。此种分类方法始创于英儒蒲徕斯”。

1923年，任教于北大政治学系的张慰慈，在自己的课程讲义基础上编写出版《政治学大纲》，该书多次再版。书中关于“宪法”一章，在详细讨论了成文宪法与不成文宪法等分类方式的不足之处后，介绍了刚性—柔性宪法的区别。

张慰慈的《政治学大纲》系“北京大学丛书”之一种，为当时北大政治系学生所用教材。但据学生回忆，他的《政治学大纲》中文本，其实就是美国学者迦纳（James Wilford Garner）《政治科学与政府》的译本。迦纳的这部《政治科学与政府》在民国时期曾有两个不同的中文译本并行于世，书中将布赖斯首创的刚性—柔性宪法概念称为“宪法分类的新提议”。

除了张慰慈和迦纳外，民国时期出版的政治学专著中讨论过刚性—柔性宪法概念的，至少还有以下十余种，限于篇幅，仅按出版时间先后列其作者与书名如下（并在脚注中体现各书中论及刚性—柔性宪法概念的具体页码）：邓初民著《政治科学大纲》、 万秋田编著《政治学概要》、 朱采真著《政治学通论》、 邹敬芳著《政治学原理》、 邹敬芳著《政治学概论》、 季尔克立斯（Robert Niven Gilchrist）著《政治学原理》、 李剑农著《政治学概论》、 吴宿光编述《政治学概论》、 潘大逵著《政治学概论》、 黄忏华著《政治学荟要》、 萨孟武著《政治学新论》。

刚性—柔性宪法概念在民国时期传播的上述两种途径，基本上借助于法学教科书（讲义）和宪法类、政治学类专著（大学用书）。除此之外，刚性—柔性宪法概念在民国时期传播还有第三种途径：各类期刊上发表的专题论文。比如，1919年汪馥炎在讨论宪法之修正与解释的论文中，就曾引用戴雪《英宪精义》和布赖斯《美国平民政治》两书中关于刚性—柔性宪法的论述。《东方杂志》1922年11月发行的“宪法研究号”（下）也刊登了潘公展专论刚性—柔性宪法概念的长文。该文实际上是潘公展读布赖斯《历史与法学研究》第三章后的劄记或者说节译。潘文明确表示，布赖斯此书中这篇论述宪法刚柔性的文章，“改一八八四年两次演讲稿而成，但是书出版于一九〇一年”。

在此之前，《东方杂志》就曾刊登过专门介绍布赖斯著作和生平的文章，《东方杂志》的读者对于布赖斯并不陌生。而且，就在《东方杂志》刊登潘公展专论布赖斯刚性—柔性宪法概念长文的同一月，《国立北京大学社会科学季刊》创刊号上也刊登了王世杰介绍布赖斯新著《现代民治政体》的文章，此文虽然并不直接涉及刚性—柔性宪法概念，但却推动了该书中译本的问世，从而也推动了该书中所包含的刚性—柔性宪法概念在中国的传播。

六、为何要重申刚性—柔性宪法概念？

自从20世纪七十年代末中国恢复法学教育以来，几乎中国所有的宪法学和比较宪法学著作（教科书）都会提及布赖斯首创的刚性—柔性宪法概念，足见这一概念的生命力与学术价值。而且，近四十年来，几乎所有的中文宪法学和比较宪法学著作（教科书），都是在成文宪法与不成文宪法分类之后，继续论述刚性—柔性宪法之分，将两者并举。

然而，这种编排和论述方式，存在着极大的问题，致使很多学者和他们所编写的教科书误以为成文宪法与不成文宪法概念也同样出自布赖斯。比如，在宪法学界很有影响力的一部比较宪法著作就提出，“1884年英国法学家蒲莱士首先从宪法的文书形式把宪法分为成文宪法和不成文宪法”。这显然是将布赖斯首创刚性—柔性宪法概念的时间误以为是成文宪法与不成文宪法概念出现的时间。

更为严重的，这种误解或者张冠李戴的现象，在宪法学界普遍存在。比如，当今中国各大法学院必须采用的一部宪法学权威教科书就认为，成文宪法与不成文宪法是英国法学家詹姆斯·布赖斯提出的分类方法。另一部主流宪法学教科书则更明确地表示，“成文宪法与不成文宪法是英国学者蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类”。这部宪法学教科书，历经四版，近十次印刷，读者众多，传播极广，影响巨大。而另一部“五次再版，十次印刷，十几万受众”的主流宪法学教科书，也存在同样的错误表述。采用这种错误表述的其他宪法学与比较宪法学著作（教科书）比比皆是。

为了避免这样的误解蔓延下去，必须重申刚性—柔性宪法概念的历史起源。布赖斯1884在牛津大学的两次讲座中首创的是刚性—柔性宪法概念，而并非中国宪法学界普遍认为的成文宪法与不成文宪法概念。而且，布赖斯之所以创立刚性—柔性宪法概念，就是不满于传统上成文宪法与不成文宪法之分的模糊性。早在上世纪二十年代，胡长清为程树德《比较宪法》讲义疏注时，就明白地指出，“固定宪法、可动宪法之术语，亦始于布来士，彼以为成文、不成文之语为不合，故为是以代之”。此处的固定宪法与可动宪法，即本文所言之刚性—柔性宪法。

布赖斯创设刚性—柔性宪法概念，正是为了弥补传统成文宪法与不成文宪法概念之不足。有些学者还误以为布赖斯先在1884年提出成文宪法与不成文宪法之分，然后自己又觉得不甚满意，于1901年提出刚性—柔性宪法概念。布赖斯是刚性—柔性宪法概念的首创者，而不是成文宪法与不成文宪法概念的提出者；布赖斯创造刚性—柔性宪法概念，正是为了超越和取代传统的成文宪法与不成文宪法之分。

本文重申刚性—柔性宪法概念的第二层理由来自于国外学者、尤其是日本学者相关研究的触动。现行的《日本宪法》起始于1947年，系在美国军队占领改造之下完成，其中第9条放弃了战争手段，不保持战争力量，因此这部宪法又被称为“和平宪法”。日本右翼一直希望突破和平宪法框架，但是《日本宪法》第96条关于宪法修改程序的规定，非常严苛，设置了很难逾越的障碍。按照布赖斯的分类，现行的日本宪法可谓极具刚性的宪法。正因如此，自1947年以来，日本学界的宪法学历代著名学者，比如宫泽俊义、芦部信喜、小林直树、伊藤正巳、鹈饲信成、佐藤功、小嶋和司、长谷部恭男、井口文男、大石眞，均非常关注刚性—柔性宪法概念（他们称之为硬性宪法与软性宪法）及其应用问题。近年更是组织了专题讨论，还有学者将意大利宪法学家重新梳理布赖斯刚性宪法概念的专著翻译成日文出版，供日本学界参考。日本学界和政界运用刚性宪法概念讨论修宪问题的论文，也比比皆是。

受此启发，既然几乎所有的中国宪法学著作（教科书）都提到了刚性—柔性宪法概念，为何不能用这一概念来分析中国宪法的性质和修宪程序呢？将刚性—柔性宪法概念应用于中国宪法，将会为中国宪法研究开辟一片新的领域。