摘要:《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》预示了集体土地征收制度的变革，征地范围可能会限缩，补偿标准可能提高，征收程序的正当性不足，国家是生存照顾义务增强。集体土地所有权经历了由基本权利向国家政策，再向基本权利的漂移，为集体土地征收制度变革提供了足够的空间。经过审慎的制度设计，通过解释现行宪法，集体土地征收制度变革不会破坏现有的土地所有制结构。

    关键词:集体土地所有权;经营性建设用地;征收;基本权利

    《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。”[1]中国共产党十七届三中全会公报中也有相似的内容。[2]这预示了集体土地征收制度的变革：国有土地和集体所有土地之间的壁垒不再是坚冰一块，集体所有的土地可能通过新的制度管道进入市场，绕过“征收”这个“门神”。[3]我们要追问的是：现行宪法为集体土地征收制度的变革准备了多大的空间？如果空间足够，接下来就只需要涉及变革的具体路径；如果空间不够，要么修宪，要么重复“先违宪，后修宪”的老路。[4]当然，还有一种可能，让集体土地征收制度变革的蓝图胎死腹中。因此，清理集体土地征收制度变革的宪法空间，绝不是“躲进小楼成一统”的逻辑把玩。

    一、在基本权利和国家政策之间漂移的集体土地所有权

    按照中国现行宪法的规定，集体所有制和国家所有制是公有制的一部分，分别对应者两种所有权：国家所有权和集体所有权。[5]国家所有权不属于基本权利的范畴，基本权利是一种针对国家的权利，在这个维度上，集体所有权是否与国家所有权同质？给国家所有和集体所有统一贴上“公有”的标签，是否会掩盖两种所有权之间的差异？回溯集体土地所有权的变迁史，我们会发现，集体土地所有权经历了从基本权利向国家政策，再向基本权利的漂移。

    （一）作为基本权利的私人土地所有权

    中国土地在1950年以前是私有制，农村也实行土地私有制。1950年的《土地改革法》并未变更土地私有制，并将改革后的土地私有理解为一项权利。该法第三十条规定， “土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废。”该法还四次出现“不得侵犯”字眼，[6]显示了该权利对抗国家的性质。同年通过的《城市郊区土地改革条例》第十四条规定，“国家为市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地时，须给以适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦应给以适当的安置，并对其在该项土地上的生产投资（如凿并、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。” 这几乎就是作为征收“唇齿条款”补偿规范。1950年的《铁路留用土地办法》，其中第五条规定：“铁路因建设关系，原有土地不敷应用或有新设施需要土地时，由铁路局通过地方政府收买或征购之。” 1953年《国家建设征用土地办法》第五条规定了征收土地的补偿，还规定了“人民代表大会”讨论的程序。从法教义学的角度观察，上述规范稍显粗糙，不那么“法言法语”，但从收买、征购、补偿和“人民代表大会讨论”这些字眼中，仍然突显出财产权保护的基本制度内核。

    1954年宪法进一步将土地所有权作为国家保护的权利范围，其中第八条规定，“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。 国家指导和帮助个体农民增加生产，并且鼓励他们根据自愿的原则组织生产合作、供销合作和信用合作。国家对富农经济采取限制和逐步消灭的政策。 ”由此，土地改革后的土地私有权作为基本权利的样态基本型塑完毕。

    （二）作为国家政策的集体土地所有

    作为基本权利的土地私有并没有抵御住国家权力的侵蚀。1954年宪法型塑了作为基本权利的农村土地所有权，也暗藏了农村土地所有权变革的可能方向：集体所有。1954年宪法以前，农业合作化运动已经开展起来，1954年宪法不过是肯定了农业合作化运动的制度实践。农业合作化运动经由“互助组”、“初级形式的农业合作社”、“高级形式的农业合作社”，截止1956年底，农村土地私有制事实已经变成了集体所有。1961年，政社合一体制建立，集体所有的土地具备了“准国有”的性质。[7]《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》明确指出：“人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上，人民公社的集体所有制中，就已经包含有若干全民所有制的成分了。这种全民所有制，将在不断发展中继续增长，逐步地代替集体所有制。”[8]由土地私有变成集体所有，目的是“建设社会主义”。作为所有权的集体土地所有权“空壳化”，[9]变成了国家政策。

    土地集体所有的国家政策要完成的目标是国家建设，其中的工业化战略是重中之重。城市需要大量从农村获取低价粮食，[10]土地集体化后，粮食收购量占粮食总产量的比例渐次提高， 1958年为25.9% 1959年为37.7% ，甚至在大饥荒的1960年，也保持了32.4%的水平。[11]同时,工业化还需要从农村获取土地。1958年，《国家建设征用土地办法》修订，第九条规定，“征用农业生产合作社的土地，如果社员大会或者社员代表大会认为对社员生活没有影响，不需要补偿，并经当地县级人民委员会同意，可以不发给补偿费。”

    1975年宪法进一步明确土地集体所有制，农民仅仅可以“经营少量的自留地和家庭副业”，[12]“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”，[13]作为征收唇齿条款的补偿规范消失殆尽，公民财产权的范围被限缩为“劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”。[14]1978年宪法基本沿袭上述规定。自此，集体土地所有权作为国家政策的规范面向在宪法层面确立。1982年宪法将土地的集体所有制在宪法层面明确肯定下来，并规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让”。

    （三）集体土地所有从国家政策权向基本权利方向的漂移

    虽然1982年宪法将集体土地所有权规定为一项国家政策，但将征收的目的限制为“公共利益”，[15]相对于1975年宪法、1978年宪法中的“征购、征用或收归国有”，多了一层对国家权力的限制。

    与集体土地所有演变为国家政策相比，自1978年前后开始，迅速蔓延到全国的农村土地承包制，促使集体土地所有由国家政策向基本权利的方向漂移。土地私有的基本权利演变为土地集体所有的国家政策与农业合作社的发展相关，与政社合一的体制相伴，同样，随着人民公社的解体，政社分离，土地集体所有也蓄积了向基本权利方向漂移的足够能量。[16]

    不管集体土地如何公有，家庭联产承包责任制也被理解为集体所有制经济，但土地承包经营权却完全呈现出私有的面向。随着土地承包经营权不断强化， “承包权和使用权的权利大一点，集体土地所有权的权力就小一点，二者是一个反比关系”，[17]土地集体所有以更快的速度向基本权利方向漂移。这种漂移又倒逼修宪，给漂移预留更宽阔的空间。

    1988年宪法修正案第二条规定土地使用权可以转让。

    宪法第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

    2004年宪法修正案第二十条将集体土地所有权构造成了一个相对完整的财产权条款：

    宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

    该条款与2004年宪法修正案第二十二条规定的对公民私有财产的征收规范同构：

    第二十二条　宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

    由此，集体土地所有权在现行宪法文本中被构造成了一个与私有财产权大体相当的基本权利，[18]完成了由国家政策向基本权利的漂移。

    二、集体征收制度与现行宪法对集体土地所有权规定的悖谬

    与宪法上集体土地所有权向基本权利漂移的方向不同，《土地管理法》对集体土地的管制渐趋严苛。《土地管理法》自1986年以来，经历三次修正，第四次修正案草案也进入全国人大常委会审议阶段。[19]每次修正渐次提高征收补偿标准，但也渐次限制集体土地使用权流转的范围。截止到1998年，集体土地使用权要向农村集体经济组织之外的主体流转，只剩下“被国家征收”一途。2004年《土地管理法》修正案沿袭限制集体土地使用权流转范围的规定，《土地管理法》第四次修正案草案同样不触及限制集体土地使用权流转范围的规范。[20]如果说，自1988年修宪以来，宪法有关集体土地所有权的规定由国家政策向基本权利的方向漂移的话，《土地管理法》则将集体土地所有权涡轮式地推向了国家政策一端。

    《土地管理法》规定的集体土地使用权可以流向的主体如下表所示：

    土地集体所有向国家政策一端漂移的结果是：集体土地向集体之外的主体流转时，农村集体经济组织和集体经济组成成员无法参与其中，完全丧失对自己土地的处分权。

    现行2004年《土地管理法》第四十三条规定：

    任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本农村集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

    前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

    本农村集体经济组织之外的任何单位进行建设，都只能申请使用国有土地。这就意味着，国家垄断了土地使用权出让的一级市场。哪怕是用地单位和农村集体经济组织能够形成合意，也不能直接签订土地使用权的出让合同，必须先经过国家征收，然后由国家出让给用地单位。被逼出来的“征收”与宪法第十条的冲突非常明显。

    （一）剥夺了农村集体经济组织转让集体土地使用权的权利

    如前文所述，1988年宪法修正案规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”相对于1988年宪法修正案以前的文本，禁止的行为少了“出租”，允许的行为多了“土地使用权依照法律规定转让”。这就意味着，土地所有权的流转依然被禁止，但土地使用权的流转解禁：可以通过出租或买卖的方式流转土地使用权。

    当然，土地使用权的流转必须“依法”。这是对立法机关规制土地使用权流转的宪法委托或授权，立法机关据此获得立法授权， “立法者在实践宪法规定之方法方面享有自由裁量的余地，可因政策的需要、自身世界观以及社会、经济的变迁，以目的性来做斟酌”。[21]《土地管理法》规定集体土地流转必须经过“征收”一途，是立法者裁量的结果。但这种裁量违宪，因为立法机关裁量必须受制于基本权利，“立法者对基本权利的限制必须以达到立法目的为限，不得侵及基本权利之‘核心本质’，以致基本权利徒具形式。”[22] 《土地管理法》规定“任何单位和个人进行建设必须申请国有土地”，意味着“集体土地使用权可以依照法律规定转让”变成了“集体土地使用权依照法律规定不得转让”，使现行宪法第十条第四款的内容完全被架空，回到了1988年宪法修正案以前的图景。

    (二)征收的目的必然包含非公共利益要素

    任何单位和个人进行建设都必须申请国有土地，包括国家征收的原属于农民集体的土地，那么，国家基于“任何单位和个人”的申请，征收集体土地是否都符合公共利益？答案当然是否定的。尽管对公共利益的解释日益宽泛，[23]但基本的规定性仍然存在：不可能任何单位和个人进行任何建设都基于公共利益目的。宪法第十条第三款规定，征收或者征用必须是“为了公共利益的需要”，《土地管理法》第四十三条与现行宪法第十条第三款规定之间的龃龉昭然若揭。

    现有的国有土地不敷城市化之需，于是，各地国土资源部门纷纷成立土地储备机构，专事土地收购储备和一级开发，然后出让给需要使用土地的公司或个人，一级开发就包括土地征收，这已成常态化机制。土地的用途是否符合公共利益要件，在所不问。其结果是：土地征收的目的已远远超出公共利益范畴，而且，国家动用征地权来满足城市化用地需求在某种程度上已为政策法规所承认。[24]多种利益纠葛混杂其中，如城镇化、发展旅游、吸引外商投资、增加财政收人，甚至建豪华政府大厦、宾馆饭店、别墅区或高尔夫球场等也成为征地的目的。例如,截止2011年,中国大陆已有600多家高尔夫球场，甚至在国家级贫困县也征地兴建了高尔夫球场。[25]多种利益形态对公共利益呈“包抄”之势，群体性事件频发。

    （三）农村集体经济组织无缘“开发利益”

    如前文所述，《土地管理法》数度被修改，征收补偿标准渐次提高。在严格土地管制的制度背景下，土地用途的改变会溢出“开发利益”——集体土地一旦变身为国有土地，使用权就可以流转，如果用于商业开发，则价值倍增。征收集体土地的补偿标准再高，也敌不过转为国有土地后，用于商业开发的价值。

    《土地管理法》第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”；具体补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。这种按原用途计算补偿出来的补偿标准，忽略土地开发带来的收益，相当于土地开发利益国有化。如果集体土地不经由征收，由农村集体经济组织通过市场机制出让使用权，则农村集体经济组织就可能获得开发利益。尽管开发利益不完全是所有权派生出来的利益，但与所有权存在密切关联，所有权人至少可以获得部分开发利益。[26]《土地管理法》堵塞宪法构造的土地使用权进入市场的管道，其结果是剥夺农村集体经济组织有可能分享的开发利益。