摘要:有观点认为，由于自治区自治条例迟迟难产，而其在内容、功能上与更具实施性的自治区单行条例别无二致，因此应以体系化的自治区单行条例全面替代自治条例。但该论调在理论认知、实践认知、论证逻辑和思想立场方面均有重大缺陷。既无必要性亦无可行性，并且还可能引发深层的消极影响。自治区自治条例难产既有形式原因也有实质原因，而在明确时代基础、意识理念和实现路径三个重点的基础上实施三步走战略，即可实现对相关困境的全面超越。

    关键词:以自治区单行条例替代自治条例；反驳；困境；对策

    一、引言：选题的缘起

    S. Lukes曾指出：“协调的行为是必须的，但如果每个人都遵循自己的判断，那么协调的行为就不可能实现。”[1]642法学研究向来重视百花齐放、百家争鸣，但无依据、无规则或武断、恣意的“放”或“鸣”却又会对法制实践形成误导，是故“百花”和“百家”对基本认知的协调也就必不可少。而这种协调的实现，很大程度上有赖于法理上的正本清源。

    2013年第4期的《广西民族研究》刊登了西藏区委党校讲师、厦门大学法学院博士生阙成平先生的论文《论以自治区单行条例替代自治条例的法理》（下称“阙文”）。其论略为：对于当前自治区自治条例的出台难困境，可另寻他图解决，即完全抛弃自治区的自治条例，而代之以体系化的自治条例。[2]14其理由主要有二，一是自治条例和单行条例（以下合称“自治法规”[①]）均以变通法律为内容，功能上具有替代性；二是单行条例的出台在立法程序中面临的问题远小于自治条例，实践上具有可行性。

    笔者认为，阙文其实是一种基于错误的理论和实践认知所导致的错误倾向，不仅在学理上存在诸多谬误，而且可能为整个民族法制的发展带来消极影响。由此，笔者撰此文与阙成平博士商榷，并就自治区自治条例的困境与对策问题的相关思考求教于方家。

    二、理论、实践与逻辑：对阙文的批判性分析

    （一）批判：理论认知的谬误

    首先，对自治法规主要内容及功能的认知错误。要以单行条例替代自治条例，其逻辑前提有二，一是明确自治条例和单行条例的内容及功能，二是论证两者在内容和功能上的同质性。第一，阙文认定自治法规的主要内容和功能都是变通法律，[2]9甚至判定国家给予自治机关自治权的“意思显然是变通”，[2]10实在有失偏颇。自治立法的核心在于对自治权的确认和保障，而自治权的内涵显然并不仅仅局限于对法律的变通。在当前民族区域自治制度框架下，我国民族自治地方的自治权至少包括（但不限于）本地方保留事项的确认权、同级一般所不具有权力的享有权、要求上级国家机关帮助扶持的请求权以及对国家通行法律的变通权。而即使是变通法律，也有变通立法和变通执行的二元区分。阙文不仅未能明确变通法律的内涵，反而将“变通执行”视为民族区域自治的根本特征，[2]10无疑是毫无根据的。第二，虽然《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条及《立法法》第66条着重在“变通”的语境中对自治条例和单行条例的规定进行合并处理，但两者的功能其实各有侧重。自治条例的功能强调对本地方自治权的确认，较为宏观，除了变通立法之外，还包括对《民族区域自治法》的细化落实以及对法律缺位事项的先行规制；[②]而单行条例由于针对特定事项、规范数量无限制等方面的优越性，实际上独自承担了“变通立法”的功能。有学者即指出：“已颁布的自治州、自治县的自治条例中还未发现有哪一件自治条例中有变通的条款。”[3]473可见，不仅自治条例和单行条例的内容与功能并非局限于变通法律，而且两者各有倾向，理论上不具有相互替代的可能性。[4]18

    其次，对自治机关职权二元属性的认知错误。一般而言，民族自治地方政府具有双重角色，一是中央政府设立的地方政府（近似于托克维尔在《旧制度与大革命》一书中所谓的“中央政府的代理人”），[5]107二是本地方的自治机关。这就使得相应的政府事项同样呈现出二元划分的状态，即委办事项和自治事项。[6]661对此阙文并不否认，但在引申认知上却存在谬误。第一，民族自治地方政府作为自治机关的职责主要是制定自治条例和单行条例？[2]10一方面，在行为上，“制定”仅是阶段化的自治权实现方式，而更普遍的实现方式无疑在于对包括自治法规在内的法律规范的“实施”，否则自治权不就仅仅成了立法时的“一锤子买卖”？另一方面，在对象上，除了自治法规，自治区还能够制定省级的地方性法规与政府规章，而且事实证明后两者在自治区法制建设中发挥的作用远大于自治法规。[③]第二，如果不是制定自治法规，那么自治机关的主要职责是什么？从《民族区域自治法》的文本看来，变通执行权（第20、34条）、培养民族干部（第22条）、组织公安部队（第24条）、管理各项地方事务权（第27、28、30、31、35、37、43、45条）、管理相关事务的自主权（第25、29、30、32、36、38、39-42、44条）以及制定补充规定和具体办法权（第33条）都是自治机关职责的题中之义，而所谓的自治法规制定权也仅仅出现于第19条，无论从数量还是篇幅上都称不上是“主要职权”。[④]第三，虽然不论作为自治机关还是一般国家机关，其管理的客体均大致体现为经济、社会、教科文卫体等方面的事项，但两类职责绝不象阙文所称的那样“没有实质性”的差别。[2]10前文提到的管理各项地方事务权和管理特定事务的自主权恰是分野的关键。对于前者，《民族区域自治法》仅作提要性列举，多数权力与一般地方并无区别（如草原、森林、人口、环境等管理权等），少数权力较之一般国家地方更为优惠（如自然资源保护管理权项下的“优先利用权”等）；对于后者，《民族区域自治法》明确以“自主”冠之，这才为阙文所谓的“根据本地区实际情况”提供了适用空间。

    最后，对自治法规制定主体的认知错误。阙文指出，变通立法的主体有四种情况，即民族自治地方的人大、人大及常委会、自治区人大常委会、自治机关。[2]13且不说上述四类主体彼此间本身存在的包含关系，阙文的判断误区至少还有二。第一，根据《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》的规定，自治区变通规定的载体只能是自治法规，而自治法规的制定主体也仅限于自治区的人大。因此，自治区人大常委会和政府[⑤]都不可能成为制定主体。第二，前述误区将进一步导致对当前自治区单行条例立法现状的认知错误。虽然少数学者认为目前内蒙存在自治区一级的单行条例，但从制定主体判断可知，诸如《内蒙古自治区草原管理条例》等所谓的“单行条例”由于仅为自治区人大常委会制定，故充其量只能算作省级地方性法规。[⑥]因此，“不论是自治条例还是单行条例，自治区都是一个盲点。”[3]473论证两个尚未存在于现实的事物之间的现实替代关系，阙文“空中楼阁式”的立论确实令人费解。

    此外，阙文行文中一些基本理论问题的混淆不清也颇为突出。如在论证“自治区单行条例是实际发挥民族区域自治制度的主要形式”时，阙文以内蒙和西藏的地方立法为例，并将其定性为“具有单行条例性质的地方法规”。且不说“地方法规”并非规范称谓（应为“地方性法规”），更重要的问题在于，单行条例和地方性法规是截然不同的两类地方立法形式，从制定主体（是否包括人大常委会）、制定权力（自治权还是一般地方立法权）到规制内容（自治事项还是一般事项）、通过程序（是否需要经上级人大常委会批准）均有本质区别，而《立法法》第四章也是将两者作并列表述、分条规定的处理。试问“具有单行条例性质的地方法规”究竟所指为何？凡此种种，不一而足。

    （二）置疑：实践认知的失真

    首先，单行条例在立法程序的便利性上并未明显优于自治条例。阙文指出，单行条例一般仅是关于某个具体问题，涉及的部门较少，协调沟通较为容易，因此获得批准的可能性也就更高。[2]12虽然自治区自治条例难产的重要原因之一在于无法同中央部门达成一致，但这并不足以支持阙文的论断。第一，从制定程序上而言，制定自治条例和单行条例的法定程序完全一致，因此理论上两者获得全国人大常委会批准的难易程度并无显著差别。第二，就立法现状而言，目前近500件自治州和自治县一级的单行条例所变通的事项仅仅局限于有限的几类，[⑦]基本不涉及央地间权力、资源配置等必须协商沟通的“敏感”事项。[⑧]因此“涉及事项单一性”与“较高的获批可能性”之间的因果关系可能仅是一种形式上的臆断。第三，反过来说，如果仅仅考量出台的便利性，这是否意味着以既具变通功能又在制定程序上更宽松的变通补充规定替代单行条例更为合适？[⑨]甚至“一步到位”地以自治区地方性法规和地方政府规章直接替代自治法规更为彻底？[⑩]答案显然是否定的。

    其次，自治区自治条例并非实现民族区域自治的唯一希望，但却是当前完善民族区域自治制度的重点所在。阙文指出：“把自治区实现民族区域自治的希望完全寄托于自治区自治条例是不现实的，也不是唯一的选择。”第一，不论是理论还是实践，恐怕都没人会将自治区自治条例视为实现民族区域自治的“唯一希望”。法制是一套静态上结构完整、动态上配合有度的科学体系，民族区域自治制度亦不例外。就自治区而言，向上由《民族区域自治法》的立法引导和制度保障，本级由一般自治法规和一般地方性立法以及自治法规内部的分工与配合，向下由自治州、自治县的自治法规以及该自治区所属较大的市的一般地方性立法的充实与支撑。[11]这个体系中的任何层面、任何环节都是实现民族区域自治制度的必备要素，何来“唯一希望”之说？第二，目前关注自治区自治条例的制定，是因为其法制重要性与立法滞后性之间的巨大落差。所谓重要，是因为作为最高层级的民族自治地方，自治区直接面对中央，自治条例不仅涉及到中央和地方事权的划分，而且在很大程度上对下级自治地方的纵向权力配置及自治条例制定具有指导示范作用；所谓滞后，是因为从1954年宪法第70条起算，除了中间短暂的三年空白之外，[12]自治区自治条例这个在根本法中存在了57年的重要制度迟迟未能实现。在自治州和自治县的民族区域自治法制建设初见成效的今天，尚付阙如自治区自治条例自然也就成为理论界和实务届共同关注的焦点，但这显然不能成为证明其“作为唯一希望”的逻辑支撑。

    最后，自治条例的实施性之惑。阙文认为：“自治条例不能直接实施，而单行条例属于实施性规范，无疑应当成为自治区实施民族区域自治最重要的法规形式。”[2]13言下之意在于，反正自治区自治条例无法直接实施，制定通过又颇为艰难，不如令“更具实施性”单行条例直接替代之。问题在于，虽然我国宪法呈现出间接实施的特征，且自治条例也确实被俗称为自治地方的“小宪法”，但这并不能直接推导出自治条例也和宪法一般只能间接实施的结论。一方面，自治条例和单行条例除了内容上的侧重不同之外，在制定主体、通过程序乃至规范位阶上并无区别，[13]这就决定了其实施性在本质上亦无差别；另一方面，在现实中，民族自治地方行政机关、司法机关依据自治条例行使职权的实例不胜枚举，《行政诉讼法》第52条甚至规定：“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”能够直接作为审判依据，而且是与单行条例并列作为审判依据，“自治条例不能直接实施”的判断从何而来？

    （三）悖论：论证逻辑的紊乱

    首先，因果倒置。阙文指出：“给予自治机关自治权的原因是国家的法律、政策不完全适合民族自治地方的实际情况，需要进行适当的变通，才能保证国家法律、政策的贯彻执行。这里尽管没有用‘变通’一词，但‘变通’的意思是显然的。”[2]10且不说“显然的”这种结论表述是否武断，但其中因果倒置的逻辑却的确是“显然的”。自治地方的自治权包括若干子项，而“变通”仅是其中一项而已，若是国家仅是为了“变通”而赋予自治地方自治权的话，一来为何不直接称之为“变通权”，而是“没有使用‘变通’一词”？二来诸如本地方保留事项的确认权、同级一般所不具有权力的享有权、要求上级国家机关帮助扶持的请求权等这些其他类型的自治权又应当如何定位？因此，应然的逻辑是，为了更好地实施民族区域自治制度，国家授予自治地方一系列的自治权，其中就包括了变通权的内蕴。似阙文这般以果为因的逻辑实不可足取。

    其次，极端假设。继续前一点的逻辑，阙文进而指出：“如果不变通，那么自治权就只能与地方国家机关的职权完全重合或完全独立。如果是完全重合，那民族自治就没有任何实际意义；如果是完全独立，自治权就无法存在。”而这种极端假设在逻辑上是无法成立的。第一，“完全重合”的状态无法出现。自治地方与一般国家地方权力的异质性来源有二，一是国家立法的直接规定（典型如《民族区域自治法》），二是该自治地方给予中央的概括授权而通过自治法规（即阙文所谓的“变通权”）加以确定。因此，即使自治地方不作变通，由于国家立法本身将其与一般地方区别规定立场的存在，其所享有的权力也不可能与一般地方完全重合。第二，“完全独立”的状态亦无法实现。自治地方的事权可分为自治事项和委办事项，两者在面向的客体上基本呈现重合的态势，只是自治事项中往往包含了“特殊规则”的因素；而一般地方的事权又基本上等同于自治地方的“委办事项”。这就决定了自治地方的自治权不可能与一般地方权力完全独立。第三，在“完全重合”和“完全独立”两极端之间还存在大量的“中间地带”。从纵向视角来说，中央的直接规定和概括授权并存的二元机制使得自治地方与一般地方的权力、不同自治地方之间的权力都呈现出既区别又联系的状态；从横向视角来说，自治地方与一般地方横向府际关系的发展又使得自治权力与一般地方权力呈现出积极的互动乃至交叉融合的趋势；[14]从内部视角来说，自治地方人大和政府的双重属性也决定了自治权与一般地方国家权力不可能完全泾渭分明。

    最后，推理失当。如，在试图证明自治条例的可替代性时，阙文指出：“单行条例主要属于是实施性规范，无疑应成为自治区实施民族区域自治最重要的法规形式。”[2]13判断特定法规形式重要与否的因素为何似乎难以卒论，但以规范的实施性作为核心甚至唯一标准却未免荒诞不经。一个类比的反问在于：依此逻辑，目前只能间接实施的宪法在重要性上是否只能位居我国法律体系之末？又如，阙文认为：“自治区自治条例所涉及的任何一个方面都可以制定单行条例形成一个有机体系，从而替代自治区的自治条例并实现其主要职能。”[2]14一方面，如果没有自治条例的统筹安排，试问何从确定究竟需要在哪些方面制定单行条例以确保无所遗漏？另一方面，依此逻辑大而化之到国家层面，是否只要每个方面都制定一部法律并形成一个有机体系，宪法也就可有可无？阙文逻辑推理的奇特可见一斑。

    （四）误解：思想立场的偏差

    除了一些客观认知的谬误，阙文在主观思想立场上也存在重大偏差。这在一定程度上加剧了文章的失偏度。如阙文指出：“纯粹实施性的变通规则只能由自治地方人大制定，并必须报经上级国家机关批准，那民族自治地方还能享有什么自主权？”[2]14将报批制度与自治权视为非此即彼的零和博弈关系显然是荒谬的立场。第一，从理论上说，变通权属于国家的概括授权，其依据是法律确定的原则和规则。[15]如同孙行者画的圈——只要不越界，则可以依自己的意愿决定走还是不走，以及如何在圈内行走，但是画圈者有权知道你行走的轨迹。报批在一定程度上可视为一种信息反馈。所以《简明不列颠百科全书》才对“地方自治”解释道：“多民族国家对地方的活动给予一定的承认，并给予相当的自治权，但要求地方居民在政治上必须效忠于中央政府。”[7]27-28可见，地方自治与中央控制从来都是一枚硬币的两面。第二，关于报批制度的必要性，对中央来说，便于维护法制统一和实施监督；[8]19对自治区来说，则能够确保自治法规的条款完全符合国家法律的规定以确保其有效性。“下位法不得抵触上位法”的基本原理告诉我们，倘若忽视中央立法而“完全自主”地制定自治法规，则不仅其法律效力存疑，而且会浪费民族自治地方大量的立法资源，甚至会因造成国家法制体系的紊乱而承担相应的立法责任。因此，事先的预防必不可少。第三，当然我们也承认以严格的批准作为信息反馈的唯一方式确有过严之嫌，所以学者们才建议变报批为备案。[9]97这无疑是自治立法改革的趋势，[16]但前提是中央立法关于自治权授予的进一步明晰以及我国民族自治地方的立法水平达到一定程度。[17]总之，恰如贡斯当在《古代人的自由与现代人的自由》一书中指出的：“国家权力、地方权力都必须恪守本分。”[5]21