地方立法推动行政法发展的法治评价
关保英
（上海政法学院教授、博士生导师）
摘要：以地方立法的方式推动我国行政法的发展在当今是一个非常关键的问题。地方立法推动行政法的发展有利有弊。就其利而言，可以补充中央立法的空缺，充实行政法体系的内容，丰富行政法制度的元素，强化行政法的实施；但也存在将地方立法作为形象工程、选择性治理、超越中央职权、威胁法制统一、立法避重就轻等风险与弊害。为了有针对性地解决上述问题，应当探索并尝试构建地方立法动议权，以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》为依托确立地方立法的原则，强化法律保留原则对地方立法的控制作用，在《立法法》中确立责任条款，完善地方立法的备案审查机制。
关键词：地方立法；行政法体系；法治评价
1982年《宪法》 和2000年《立法法》都赋予了地方特定层次的国家机关相应的立法权，2015年《立法法》的修改进一步强化了地方立法权。在地方立法的构成中，最主要的是行政立法。而在我国行政法体系的发展过程中，地方立法无疑扮演了非常重要的角色。总体上讲，它们发展了国家的行政法体系，促进了国家的行政法治。然而，我国学界对于地方立法推动行政法发展的问题鲜有研究。基于此，笔者撰就本文拟对地方立法推动行政法发展的涵义、特点、风险、弊端及其应对的方案等问题进行系统研究，以期引起学界和实务部门的重视。
一、地方立法推动行政法发展的涵义
一国行政法的发展和完善依赖三种有机联系的力量：（1）一国中央立法机关和行政机关，乃至司法机关对行政法的发展。在单一制国家政权体系中，中央政府是发展和完善行政法的中坚力量。我国作为单一制国家也不例外，我国大量的行政法律规范就存在于中央政府的立法行为之中，是由中央政府制定的。（2）地方立法机关和地方政府制定和完善行政法的行为。在单一制国家，地方立法机关和地方政府有多大的行政法的制定权，必须由《宪法》和中央立法予以规定，什么层次的地方机关能够制定行政法也需要《宪法》和中央立法予以确定。由于地方事务与中央事务相比，具有更明显的多元性、多样性和广泛性，这便使地方立法无论在形式上还是在内容上，都比中央立法显得更加复杂，所包容的量也毫不逊色。因此，地方立法机关和地方政府也能够推动行政法的发展。（3）存在于民间的组织或者实体对行政法的发展。在现代社会中，法律规范的构成不仅包括实定法，还包括技术标准、习惯及其他有关的软法等。这些实定法之外的规范都有可能从不同角度对一国行政法进行补充。换言之，民间组织或实体也具有推动行政法发展的能力。
本文所讨论的地方立法推动行政法的发展就是指上列第二个层面的问题。质言之，地方立法推动行政法的发展就是由一国享有行政立法权的地方国家机关推动行政法发展的行为或者状况。毫无疑问，我们要强调地方立法推动行政法发展中的“发展”一词，就是地方国家机关对行政法及行政法治的正向推进，而不是相反。那么，地方立法推动行政法发展的涵义究竟应当如何揭示呢？笔者试提出下列若干要件。
（一）是由地方特定国家机关实施的
地方国家机关是一个概念系统，它包括了诸多层次的地方国家机关，而在这些地方国家机关中，只有一部分享有行政法规范的制定权。以我国为例，《立法法》将行政法规范的最低层次确定为政府规章。这便决定了只有能够制定地方性法规和地方政府规章的国家机关具有推动行政法发展的主体资格，而其他地方国家机关则不具有这样的资格。无论地方政府规章还是地方性法规，它们内部也存在层次上的划分。例如，省级政府规章就比设区的市级政府规章有更高的地位，而省级人大及其常委会制定的地方性法规就比设区的市人大及其常委会制定的地方性法规有更高的地位。
总体而论，凡是享有地方行政法规范制定权的国家机关都是适格的推动行政法发展的主体。这里有一个问题需要强调，即制定规章以下行政规范性文件的国家机关是否具有推动行政法发展的主体资格呢？因为行政规范性文件在一些地方已经被确定为行政执法的依据。换言之，它们也是行政法的渊源之一，但《立法法》并没有赋予行政规范性文件的行政法渊源地位。从这个法律形式来看，制定规章以下行政规范性文件的国家机关还不具有推动行政法发展的主体资格。某一主体是否具有推动行政法发展的主体资格，不是一个简单的学术问题，而是严格的法律规范上的问题。因此，地方立法推动行政法发展的主体资格要件就不可以被忽视，这是地方立法推动行政法发展中的基本要件之一。
（二）是以行政法为视域的
民族自治机关之外的地方国家机关所制定的法律规范只有两个名称，一是地方政府规章，另一是地方性法规。这两个类型的法律规范究竟能够规制什么样的事项呢？它们所涉及的法律部门究竟是哪些方面的呢？以地方政府规章而论，似乎是非常清晰的，因为地方政府规章本身就与地方政府行政职权的行使联系在一起，它是地方政府行政权行使的起因或者结果，所以我们完全可以将地方政府规章所规制的事项限定在行政法的范畴之内。具体而言，地方政府规章不可以规制行政法领域之外的事项。而地方性法规则复杂一些，地方国家机关从理论上讲，所行使的不仅仅是与行政权有关的地方立法权，也可能是与司法权或者其他国家权力有关的地方立法权。例如，地方国家机关可以制定有关纠纷解决的行为规范，可以制定有关婚姻登记的行为规范，可以制定有关经济管理的行为规范，等等。事实上，在国外的行政法制度中也存在由公权规范私权的行政法律规范，它们通常被叫作法规命令，“法规命令，是指行政机关制定的、关于行政主体和私人的关系中的权利、义务的一般性规范”。而这些规范则是行政法领域之外的。
地方立法推动行政法的发展是以行政法为立足点，是在行政法的视域范围内予以阐释的。地方性法规如果有推动民事立法发展的功能，如果能够通过它的行为推动经济法的发展，那是另一范畴的问题。当然，在有些情况下，地方权力机关的一个立法行为可能同时对行政法和其他的部门法产生影响，但我们仅关注其推动行政法发展的状况。
（三）是授权与委托之外的行为
在我国立法的规范用语中，鲜有学者提到委托立法的问题。似乎在我国的立法制度中，不存在委托立法这样一个制度。但在笔者看来，委托立法在我国立法体制中是客观存在的，它也是立法机关处理立法问题的手段。例如，在有些情形下，中央立法机关就将某一法律规范的制定行为委托给地方立法机关。应当说明的是，由于我国法律没有规定委托立法的性质，也没有相应的委托立法制度，人们也就忽视了这个在我国已经存在和适用的立法行为。地方立法推动行政法的发展是地方国家机关在自身职权行使中的行为，它在每一次推动行政法的发展中都有独立的意志和人格，有独立的价值判定权和规则选择权。而在委托立法中，受委托的地方立法机关是不具有这样的法律人格的，所以在委托立法中无法讨论地方立法推动行政法发展的问题。
与委托立法相对应的另一个概念是授权立法，该概念是我国《立法法》予以认可的，授权立法被界定为：“行政机关根据国家权力机关的特别授权，就本应由国家权力机关制定法律或地方性法规的事项而进行的行政立法。”它是一个正式的法律用语，我国对授权立法的界定主要以立法机关授予行政机关立法权为内涵。而立法机关既可以将有关的立法权授予行政机关，也可以将有关的立法权授予地方国家机关。我国近年来在一些地方推行了自贸区制度，自贸区的立法权就是通过授权而为的。授权立法是我国立法制度中的重要构成，在授权立法的格局之下，被授权的机关只能够根据授权主体的意志而为之，而且它的行为及意志也大多来自授权主体，这便决定了被授权主体在立法的选择上是非常有限的。因此，地方立法推动行政法的发展也大多存在于授权立法之外。这便使我们自然而然地得出一个结论，地方立法推动行政法的发展基本上都是自主立法行为。
（四）是对行政法内涵的拓展
地方立法推动行政法的发展，其中关键词是“发展”。一个地方立法行为可能制定了非常多的行政法规范，而这些行政法规范也可能与先前制定的行政法规范有很大的区别，甚至是之前的行政法规范的内容所不具备和包含的，而这是否意味着推动行政法的发展呢？在笔者看来，推动行政法的发展就是要在行政法的传统构成中有新的突破，在行政法已经存在的内容中有新的价值判定，这是非常关键的。地方立法在我国行政法中所占的比重是非常大的，地方政府规章和地方性法规的总量超过了法律和行政法规的总量。然而，可能只有极小一部分的地方立法推动了行政法的发展，绝大多数的地方立法没有发挥推动行政法发展的作用。因此，对地方立法推动行政法发展中的“发展”二字，我们必须高度重视。发展不是对传统行政法内容的复述，而是对传统行政法内涵的拓展，这是地方立法推动行政法发展的另一个基本要件。
二、地方立法推动行政法发展体现出的主要特点
综观地方立法的大量文本，笔者发现地方立法推动行政法的发展有以下方面的特点。
（一）程序性发展多于实体性发展
行政程序法和行政实体法是两个不同范畴的法律规范，在不同部门法中，程序规范和实体规范有不同的地位，其在立法技术上也有不同的表现。例如，在刑事法律部门和民事法律部门中，实体规范和程序规范往往泾渭分明。《民法典》是典型的实体性法，《民事诉讼法》是典型的程序性法，在刑事法律部门中也是同样的格局。在行政法中，程序规则和实体规则的关系却表现得十分复杂，该复杂性是由行政立法本身的双重价值所决定的。“法规的双重作用是朝两个方向进行的。对于臣民，法规决定了其权益；同时执行权又受法规拘束，即执行权必须以相应的方式适用法规。两个方向回过头来又统一于法律。所有规范都是直接或间接由法律产生。法律保证所有有权的国家机关依照法律行事。全部的结果是，两个作用最后还由相关人的权利联系在一起。” 有些行政法是较为纯粹的实体性法，有些行政法则是较为纯粹的程序性法。而在另一种情形下，有些行政法则是以行政实体法为主，行政程序法为辅的，如我国的《治安管理处罚法》就具有代表性。有些行政法则主要体现程序内容，实体内容是相对辅助的，我国的《行政处罚法》和《行政强制法》就是例证。正如有学者所指出的：“行政罚是行政决定的一种，也是属于对公民不利的行政行为。在有制定行政程序法的国家，例如：德国、日本等，行政罚视为标准的行政决定，完全适用行政程序法的规定，无须再行制定一部专门的行政罚法。”
行政法中程序规则和实体规则的这种复杂性，并不能够妨碍我们对程序规则和实体规则作出区分。事实上，我国行政法体系的构造也是基于这样的区分而展开的。我国在依法治国的顶层设计中提出制定统一行政程序法的理念，就是以这样的区分为前提条件的。我们可以根据这样的区分对地方立法推动行政法发展的状况作出评价，那就是地方立法在推动行政程序法的发展中表现得更加积极一些。例如，我国诸多地方都制定了有关行政公开的程序规则、有关行政决策的程序规则等，更有地方制定了完整的行政程序法规范。而由地方制定完整的行政程序法规范在我国行政法体系的发展中引起了巨大的反响，甚至冲击了中央层面的行政立法。从地方行政立法的规范来看，程序性规则肯定是占多数的，它们的绝对数量超过了实体性规则。而地方所制定的实体性规则很少具有创新性，因为诸多实体性规则所凸显和强化的都是政府的行政管理职能，都是政府行政权对社会事务的干预，所以我们很难认可这些地方立法很好地推动了行政法的发展。
（二）个别性发展多于系统性发展
“全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，需要付出长期艰苦努力。”这个论断有国家治理哲学和法哲学层面上的理论基础，是对我国法治发展历史经验的总结，也是对我国法治发展所走的曲折道路的反思。我国行政法治在其发展和完善过程中很少进行顶层设计，很少从系统和体系上解决问题。例如，我国在《行政复议法》《行政处罚法》《行政许可法》等行政行为法尚未制定的前提下，便在1989年制定了《行政诉讼法》。该法的法治价值不可低估。但从立法逻辑上讲，它应当在行政行为法之后制定，这样就不会产生行政法适用和行政审判中的困惑。而为了解决这些困惑，最高人民法院制定了比《行政诉讼法》条款数量还要多的行政诉讼法司法解释。
在笔者看来，中共中央在2014年对全面推进依法治国的顶层设计纠正了传统法制缺少体系化和总体化的倾向。而在我国地方立法推动行政法发展的过程中，也体现出个别性发展多于系统性发展的现象。例如，2003年“非典”发生后，诸多地方制定了有关公共卫生领域中的行政公开规范。而行政公开只是行政程序的内容之一，当这些地方在制定此类行政法规范时，并没有多少机会和时间去充分考虑行政程序法的价值和体系构造，这就使得此类规范并不能够与行政程序法的大原则相契合。诸多地方立法在推动行政法发展的过程中都有自己的创新，但它们没有系统地考虑行政法治的走向，仅仅是对行政法个别制度的发展。我们知道，法治发达国家的行政法经历了若干历史阶段，而较高的阶段是给付行政阶段，实现该阶段往往需要一套较为系统的规则和制度。我国地方立法在推动行政法发展的过程中，如果不将规则的制定放在行政法治的大视野中考量，那么诸多规范便很难与给付行政相适应。
（三）借鉴性发展多于原创性发展
行政法是一个法律现象，在一定条件下，它没有严格的地域条件，没有严格的国界。而行政法作为一个社会现象，应当受国家政权的约束，受地理区域的约束，受文化条件等的约束。一个国家在完善本国行政法时，如何处理上述复杂关系是一道难题。换言之，在当今社会格局中，行政法的本土性问题与全球化问题，行政法的地方性问题与统一性问题是必须予以正确对待的。由于行政法这种法律现象有一定的共性，所以我国在制定行政法规范时，吸收法治发达国家的立法经验是无可厚非的。多年来，我国行政法的发展就很好地吸收了行政法治的先进成果，其中“法治行政”或者依法行政概念的普遍接受就是例证。“法治行政”在法治发达国家是这样解读的：“法治行政中的‘法’，是指立法部门制定的法律。法治行政的原理，是基于只要由法律来拘束行政，便可抑制行政的恣意专断这种理念而构成的。所以，法治行政的原理是以立法权的优位为前提的。”这个解读在我国已经不会产生任何异议。
我国地方虽然存在于单一制的体制之下，但每个地方都有自身的特殊性。地方立法推动行政法的发展，一方面，可以借鉴国外的先进立法经验，包括立法名称、典则形式、规制对象的选择等；另一方面，各地方也应当在地方立法中有一些原创性的规定，即能够制定出完全与地方行政事务、行政权运作相契合的规则。笔者认为，近年来，地方立法推动行政法的发展大多在于借鉴外国的或者外地的经验，有些地方立法就是将外国或者外地同类型的行政法规范照搬过来。在有些情形下，这种照搬对于该地方能够起到积极作用，所以我们同样可以把它归入推动行政法发展的行列之中，但这样的发展属于借鉴性发展而不属于原创性发展。
（四）有抽象依据的发展多于有具体依据的发展
我国《宪法》和《立法法》无论对中央立法，还是对地方立法都作了规定，这些规定有些是原则性的，有些则是非常具体的。由于《立法法》关于地方立法有明确的规定，所以地方立法都必须有上位法的依据，即使是一个自主性的立法行为，也必须有上位法的依据，当然授权立法和委任立法都必须按照授权和委任的具体规定为之。地方立法在推动行政法的发展中，如何从上位法中找到依据并不是一个小问题。
任何事物都有它的两面性，地方立法推动行政法的发展也是如此。地方立法推动行政法的发展有可能包含某种负面的内容，带来负面效应，这就要求任何一个地方立法推动行政法发展的行为，都应当在上位法中找到相应的依据。我国绝大多数地方立法都存在相应的法律依据，或者说它们本身就是根据上位法的内容而制定的，对上位法的内容有了拓展和创新，但如何看待这些依据呢？笔者注意到，大多数地方立法的依据是抽象的，就是根据某一个抽象的上位法的原则而制定新的适合于地方的行政法规范。而有具体依据的地方立法的情形非常少见，目前诸多地方所制定的行政程序规则和其他相应的行为规则，都很难找到具体的上位法依据。
三、地方立法推动行政法发展对法治进步的积极作用
对于地方立法推动行政法的发展究竟应当作出正面评价，还是负面评价，学界有着不同的认知。绝大多数学者对近年来我国地方立法非常活跃地推动行政法发展的情况，给予了肯定，认为其促进了中国行政法治的发展。例如，有学者对《湖南省行政程序规定》作出这样的评价：“作为首部统一行政程序立法，虽然立法位阶仅为地方政府规章，《程序规定》已经注定在中国行政程序法立法历史进程中写下了浓重一笔，并将对国家层面的行政程序法典产生深远的影响。”但也有学者对地方立法推动行政法的发展持否定，甚至反对态度。例如，有学者认为湖南省制定行政程序规定的行为有悖于宪法精神，而且不利于行政法治的建设。“在宪法上，中国还不允许出现所谓的‘法律特区’。相反，立法中的地方保护主义恰恰是最高权力机关所警惕的重点。”
笔者认为，地方立法推动行政法的发展至少能够体现地方在法治建设中的三个方面的积极性：
（1）对立法权行使的积极性。地方立法是地方对法律的制定行为，而如果地方对立法权的行使表现出了抵触情绪，表现出了不以为然的态度，那么地方立法就无从发展了。这种积极性可能也隐含着一定的风险，但它的总的趋向是利好的。（2）对行政权行使的积极性。从一定意义上讲，地方立法权主要是地方的行政立法权，而享有地方立法权的国家机关包括省级人民政府和设区的市级人民政府。它们享有行政立法权，对这种权力的高度重视和积极运用也体现了它们行使行政权的积极性。行政权行使的一个非常重要的瑕疵问题，是行政法上的不作为，行政法上的不作为与行政违法、不当的危害性并无二致。地方积极推动行政法的发展，积极行使行政立法权便不会存在行政不作为的状况。（3）对司法权的重视。地方制定的诸多行政法规范虽然更多体现在程序方面，但包含着地方政府对司法权的重视。诸多地方制定的行政执法行为规范和行政程序行为规范，规定如果行政执法人员在执法中构成了犯罪或者其他严重违法情形，交由司法机关来处理。例如，《河南省行政执法条例》第47条就有这样的规定。该规定充分表明，地方享有行政立法权的机关在自己制定的行政法律规范中，愿意将本系统及其公职人员的行为交由司法裁断，这本身就是其法治意识的提升。具体而论，地方立法推动行政法的发展对法治进步的积极作用体现在下列方面。
（一）补充中央立法的空缺
2010年，我国宣布中国特色社会主义法律体系已经基本形成，这是对我国在新的历史条件下法治建设的判断。我国总的法律体系已经形成，然而，我国法律体系的形成在各个部门法中的表现是不一样的。以行政法而论，我们还欠缺一些行政法规范，其中包括独立的地方政府组织法、统一的行政程序法等。在统一行政程序法没有制定的情形下，我国的行政法体系必然是有所欠缺的，而中央层面上的统一的行政程序法的制定还需要很长的时日。在此期间，中央立法便处于某种真空或者空缺的状态，这对我国行政法治的制约是非常严重的。它可能导致我国行政程序立法的碎片化、零散化和个别化，也可能使一些行政行为缺乏行政程序的规制。地方立法推动行政法的发展则可以补充中央立法留下的真空和空缺，以湖南省为代表的诸多地方制定的行政程序法律规范就是一种存在于地方的统一行政程序法律规范。基于此，地方立法推动行政法发展的第一个法治进步，在于它补充了中央立法的空缺。
（二）充实行政法体系的内容
行政法体系与行政法治体系是就行政法的规范体系而言的。也就是说，我们所讲的行政法体系是静态意义上的行政法规范体系，这个体系在我国已经基本形成。从法律渊源上看，行政性的法律、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章共同构成了一个体系结构，这样的渊源分布使行政法的内容有所充实。而从行政法体系的其他内容来看，它包括行政法的原则体系、行政法的规则体系、行政法的规范体系，甚至包括行政法中的技术标准等。这些复杂的体系构成，有一部分体现于中央行政立法中，另一部分则体现于地方行政立法中。在当代行政立法体系中，规则的内容不可或缺。“整整一个时代，规则制定都处于爆炸的状态。这种趋势的不可阻挡现已被大家普遍接受：规则制定已被视为现代官僚社会的一个基本特征。”行政法中诸多的规则和技术标准大多存在于地方行政立法中，我们所讲的行政法的体系是行政法的结构化安排。这种结构化的安排与其他部门法有着非常明显的区别，其他部门法的立法权，尤其是刑法和民法的立法权由于受法律保留原则的约束，都存在于中央层面。唯独行政法的大多数内容集中于地方立法，包括地方事务管理、行政行为的规范等。地方立法的每一个推动行政法发展的行为，都在一定程度上充实了行政法体系的内容。
（三）丰富行政法制度的元素
“一个特定的社会中，当社会结构变得非常复杂以至于非正式的习俗、宗教或者道德约束不足以支撑调控机制和纠纷解决途径时，正式的法典就孕育而生了。当其他控制手段失效时，正式的、制度化的调控机制就会发挥作用。从宗族和部落社会向政治组织的疆域社会演变的过程中，法律制度也必然随之发生变迁。”由此可见，法律制度有着特定的内涵，在一定语境下，它可以被理解为法律的控制模式。在另一种语境下，它可以被理解为法治实施的具体的、规范化的构成。我们可以先不去考量法律制度所包含的这种多元化的内容，但可以认为在行政法体系中存在着诸多的相对独立的运作机制，如行政行为说明理由、行政听证、行政决策后评估、行政问责等。这些机制化的运作方式都是制度概念的体现。在我国目前的行政法体系中，中央层面的行政法设立了一些这样的机制，如由《行政处罚法》设立的行政听证制度，由《政府信息公开条例》设定的信息公开制度，由《公务员法》设定的行政问责制度。然而，中央层面的行政法所设定的这些制度是极其有限的，地方行政法在这一方面则可以大有作为。以各个地方制定的行政程序规范为例，它们设立了很多中央层面的行政法没有设定的制度，如行政行为说明理由制度、行政决策专家论证制度、行政决策后评估制度等。地方行政法所设立的这些新的制度既是一种运作机制，又大大地充实了行政法的制度元素。
（四）强化行政法的实施
我国依法治国的顶层设计提出了法治体系的概念，而法治体系的概念区别于法律体系的概念。法治体系在我国包括五个板块：一是，法律的规范体系；二是，法治的实施体系；三是，法治的监督体系；四是，法治的保障体系；五是，党内法规体系。地方立法推动行政法的发展仅从规范层面上看，它是由一些原则、规则和技术标准构成的，似乎属于法治体系的第一个板块。但若从深层考量，则可以发现地方立法推动行政法发展的侧重点在于对法律的实施，在于对上位法的执行，在于使行政法与社会过程有机结合。例如，各地制定的行政裁量基准就是实实在在的使行政法得以实施的规则。我国行政法关于行政行为的规定有些是抽象的，或者说是比较原则的，而诸多地方制定的自由裁量基准则可以减少和规范行政主体的裁量余地，所以，地方立法推动行政法发展的另一个法治进步在于强化行政法的实施。
四、地方立法推动行政法发展过程中存在的风险和弊害
地方立法推动行政法的发展存在着一定的风险和弊害，以往学界多从地方立法的外在形式来揭示其弊端，笔者也非常认同这些观点。（1）地方立法推动行政法的发展有一定的膨胀。自2015年《立法法》修改以来，新赋权设区的市展现出了极大的立法热情，制定大量的地方立法，这些地方立法的内容涵盖面非常广。正如上述，有些地方甚至制定了统一的行政程序规则，有些地方所制定的行政程序规则非常具体。（2）地方立法推动行政法的发展有一定的“抄袭”现象。有学者对立法“抄袭”问题做过研究，所谓立法“抄袭”是指立法机关在制定法律典则时，“抄袭”其他国家或者其他地方法律规范内容的情形。例如，有些地方在制定《行政处罚法》的实施规则时，基本上把《行政处罚法》的内容“抄袭”了一遍。近年来，这种地方立法“抄袭”中央立法的情形仍然存在。此外，还出现了此一地方立法“抄袭”彼一地方立法的情形。以重大行政决策程序的规定为例，全国已有数十个城市制定了这样的规定，而它们的基本内容都表现得十分雷同，甚至在章节和条文的设计上也几近相同。也有一些地方所制定的行政法规范“抄袭”了国外的行政法制度。在行政立法技术上的“抄袭”与借鉴，究竟怎么界分可能是一道难题。（3）地方立法推动行政法的发展有一定冲突。目前，地方立法推动行政法的发展，存在不同地方之间就某一事项规定得不一致的情形。例如，对法律中期限的表述，有些地方使用的是工作日的概念，有些地方则使用的是普通日期的概念。这看起来似乎是一个无关紧要的问题，而对于行政相对人而言，直接关系到他们的权利和义务。
笔者认为，除了这些形式上的弊害，我们更应该从本质上剖析地方立法推动行政法的发展对我国行政法治带来的实质性风险与弊害。
（一）形象工程的风险与弊害
地方立法在推动行政法的发展方面有比较积极的态度，很多地方出于解决具体问题的目的，行使地方立法权对相关问题作较为细致的规定。然而，这样地方立法是否真正有助于法律的适用及问题的解决呢？这需要从相关规定的可操作性及社会公众的可接受性等多个方面进行考量。以《江苏省道路交通安全条例》关于车身右侧距道路边缘不得超过30厘米，否则将被处以50元罚款的规定为例。该规定旨在解决路边停车秩序的问题，然而，“不得超过30厘米”的具体规定带来了公民守法的困难和行政主体执法的困难，因为“30厘米”的停车距离是很难用肉眼判断出来的。因此，该规定自颁布后便处于“半停滞”状态。这仅仅是一个例子，在地方立法中此类形象工程的立法还有很多。
笔者认为，行政法治建设中的形象工程主要有下列三个方面的表现：（1）它们着重在行政立法和行政法治方面造势，人为营造一种较为虚幻的法治建设氛围，而不考虑或者严重脱离了当地行政法治的生态。（2）它们侧重行政法治建设的形式方面，而不考虑该法治建设的可行性。（3）它们在凸显政府行政能力的同时，往往忽视了私方当事人和其他行政相对人的利益。上述三个方面的形象工程具有一定的隐秘性，从相对积极的方面来看，它们似乎旨在推动地方乃至国家行政法治的发展。而在这些积极性之中，隐含着非常大的消极方面。
（二）选择性治理的风险与弊害
立法应当是严肃和科学的，应当有立法规划、立法论证，确立立法的先后顺序。选择性执法是学界近年来探讨较多的概念之一，它指的是行政主体在行政执法中，常常根据不同的执法对象选择不同的执法手段和措施，没有使行政行为保持统一性和连贯性。这种选择性的行政执法是行政法治的巨大弊害，它使公众失去了对行政执法的信任，有碍政府行政诚信体系的建设。
与选择性执法相类似，地方立法在推动行政法的发展中也存在着选择性。有些行政法规范的制定十分必要，但政府行政系统或者其他立法机关出于某种考量，放弃制定这种需要的行政法规范，转而选择制定其他的行政法规范。这样的选择有些是基于行政执法方便程度的考虑，有些是基于该行政法规范制定难易程度的考虑，有些则是基于该行政法规范引起的社会效应的程度等考虑。行政法治即便存在于地方，也应当是成体系的。我国地方行政立法是中央行政立法的延续，它与中央行政立法之间应当保持衔接和精神上的一致。我国地方立法推动行政法发展中的这种选择性，与我国中央层面上行政立法的分散性是天然地联系在一起的。我国行政法在制定过程中常常受到一些外在的非理性因素的影响，它们使行政立法难以在统一意志的作用下推进。体现于中央层面上的这种立法进路，在地方立法推动行政法发展的过程中则表现为选择性治理，这个过程同样存在巨大的风险与弊害。
（三）超越中央职权的风险与弊害
中央立法与地方立法的关系，在我国立法理论中应当是非常明晰的，即地方立法并不存在完全的独立性，甚至不存在相对的独立性。深而论之，地方立法无论在什么样的情况下，都必须有中央立法上的依据，它要么是对中央立法的必要补充，要么是对中央立法的具体化，要么是对中央立法的良性推进，等等。在中央立法的意志和价值之外，是不存在地方立法的意志和价值的。因此，地方立法能够推动行政法发展是相对而言的，是地方立法在理性和良性的范围之内对中央立法的补充和促进。然而，在近年来的地方立法实践中，由于存在膨胀化等趋向，有些地方立法已经超越了中央职权。
以之前很多地方颁布的禁止实行“人肉搜索”规定为例，学界普遍认为禁止“人肉搜索”的规定关涉法律赋予公民的言论自由权。因此，在中央立法没有对该问题作出规定的情形下，地方立法先行作出规定属于越权行为，违反了法律保留原则。如果一个立法有法律保留，那么它的所有事项就应当由法律规定，行政法规范对于法律之外的，哪怕是枝节性的问题也不能作出新的规定。以《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定为例，关于处罚种类中具体事项的规定都应当是刚性的，任何地方立法对这种期限或者其他因素的改变都隐藏着违背法律保留原则的嫌疑。所以，有些地方的自由裁量基准将统一的处罚行为作碎片化的处理，这实质上是对中央职权的侵害，这个风险和弊害是必须引起我们高度关注的。
（四）威胁法制统一的风险与弊害
《立法法》在总则部分确立了法制统一原则，该原则一方面要求地方立法与中央立法保持统一，另一方面要求地方之间在法治进程上的统一性和一致性。以重大行政决策程序的立法为例，该法的制定采取了地方立法先行先试，地方立法为中央统一立法提供经验和借鉴的模式。在2019年《重大行政决策程序暂行条例》颁布之前，几乎各个省份都制定了关于重大行政决策程序的地方立法；而在《重大行政决策程序暂行条例》颁布以后，相关的地方立法应当结合上位法作出相应的调整和修改。既要避免对中央立法做无意义重复，也要避免出现对上位法规则细化的空白等。
地方制定行政法规范有泛化的、碎片化的、选择化的倾向。从类型上看，地方立法既在程序方面推动了行政法的发展，也在实体方面推动了行政法的发展；从主体上看，省级政府推动了行政法的发展，而一些设区的市级政府也推动了行政法的发展；从制度构成上看，有些地方立法通过推动行政法发展约束政府自身的权力，而有些地方立法则通过推动行政法发展约束行政相对人的权利，有些地方立法则在推动行政法发展的同时，也强化了自己的权力。这种复杂的推动行政法发展的状况，使我国当下地方行政法的名称、规范类型、调控手段日益多样化，赋予行政主体行使行政权的方式日益多样化。地方层面各具特色的规范分布和规范形态，使中央层面统一的行政法律体系难以包容地方的行政法规范体系，这和《立法法》所确定的法制统一原则严重背离。
（五）避重就轻式的风险与弊害
行政法治的精神被学者们用两种模式予以表述，一种称为控权模式，存在于英美法系之中。“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”另一种则是管理模式，“行政法规范还规定作为管理对象的企事业单位和组织的建立、变更和撤销的程序，调整它们和国家管理机关的互相关系，调整管理对象许多方面的活动。”这两种模式的优劣在当今的行政法理论中已经有了结论，那就是人们普遍认可前者，而不大认可后者。“行政法的控制性，主要表现为对行政权行使的控制，这种控制既从消极方面防止行政权的滥用，又从积极方面配合行政，为行政权的行使提供依据、确立标准、指明方向，从而保证行政机关有效地实施法律。”这种认识使我国陆续出台了6部主要的行政法律规范，即《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》和《行政强制法》，这6部法律规范主要是对行政程序的规定。然而，行政法的主要规制对象应当是行政实体性权力，美国20世纪80年代所进行的放松管制的革命就充分证明了这一点。
地方立法在推动行政法的发展中，究竟应当凸显行政法对程序性权力的控制，还是凸显行政法对实体性权力的控制，这是非常重要的模式上的选择。一方面，正如前文所述，目前地方立法推动行政法的发展呈现出程序性规范多于实体性规范的状况；另一方面，地方立法推动行政法发展的实体性规范很少能够对行政权的行使有所作为，对政府行政系统施加压力，而更多地体现在对行政相对人权利的约束上。地方立法推动行政法的发展对相关程序规则进行设计，对程序性权力进行规定是应当的。但如果对实体性权力的规范有所规避，对行政权行使的约束有所规避，那就违反了行政法由不完善向完善发展，由不周延向周延发展的本质。
五、解决地方立法推动行政法发展过程中问题的方案
地方立法推动行政法发展中的上述问题，使其负面效应已经有所凸显，而这样的负面效应有碍地方立法推动行政法发展。基于这一理由，我们对地方立法推动行政法的发展应当有底线思维和红线思维。所谓底线思维，就是必须给地方立法推动行政法的发展划一个底线，这样的底线让地方立法不能够触碰。例如，涉及行政程序基本制度、无上位法依据而设定公民义务的问题等，都不能让地方行政立法触碰。这个底线如何划定还需进一步探讨，而这样的底线思维是必须坚持的。红线思维则更加严厉，它要求地方立法推动行政法的发展不能够逾越或者超越相关的内容。例如，中央已经作出规定的，地方就不能够有所超越；通过市场能够解决的问题，地方立法也不要去超越；有些民间的技术准则能够调控的关系，地方立法也不要去超越；等等。通过底线思维和红线思维，让享有地方立法权的国家机关在地方立法推动行政法的发展中有界限，有正当的行为模式。
从总体和长远来讲，我国行政法治对地方立法推动行政法的发展，应当在两个方面有所强化。（1）构建地方立法的大数据分析机制。虽然我们构建了地方立法的备案审查制度，但目前的备案审查制度大多是基于立法中的个案展开的，就是对某一单项立法的备案审查。建构地方立法的大数据分析机制，就是通过大数据或者算法的运用，对地方立法的立项、内容、立法案及其他关联事项进行大数据分析。通过大数据分析使中央层面对各地的地方立法有整体性和全面性的把握，这是地方立法规范化的前提条件。就目前来看，对地方立法的大数据分析进行机制性构建的条件已经具备，只是缺少对地方立法大数据分析机制构建的意识。所以，笔者建议在国家治理体系的大数据构建中，要给地方立法的大数据分析机制留一席之地。这样的机制可以由全国人大相应的立法部门主导，也可以由国务院法制部门具体构建。（2）加快统一行政法典的制定进程。近年来，地方之所以具有发展行政法的较大的冲动，一个非常重要的原因就是我国行政法的规范体系还存在一定的缺失或者不完善。例如，我们没有统一的行政程序法，这便使得有些地方通过政府规章，有些地方通过地方性法规制定程序规则。如果中央层面有统一的行政程序法，地方制定行政程序规则的冲动就不复存在。又如，行政执法涉及具体行政行为、行政权具体行使、行政违法责任追究的问题等，而中央层面没有关于行政执法的统一规则，基于此，诸多地方就制定了行政执法的地方性法规或者政府规章。若中央层面有统一的行政执法的规范，地方就失去制定调整行政执法行为规范的空间。这充分表明，中央层面尽快出台统一的行政法典是解决地方立法推动行政法的发展中非理性行为的根本之道。
总体而言，在当下中国的行政法语境下，地方立法推动行政法的发展是应当有所控制的。本文试提出下列解决地方立法推动行政法发展过程中问题的方案。
（一）针对形象工程的风险与弊害，探索并尝试建构地方立法动议权制度
形象工程的地方行政立法产生的根本原因，在于其自上而下的单向立法逻辑和立法进路。以此而论，要从根本上纠正形象工程式的地方立法，应当使地方立法沿着双向轨道展开，由单向逻辑转换为双向逻辑。从立法理论上讲，要建构地方立法动议权制度。在我国的正式法律用语中，只有立法提案权的概念，而尚未有立法动议权的概念。所谓立法动议权，就是由相关主体提出立法案并期待纳入立法程序的权利。在法治发达国家，立法动议权是一个具有广泛意义的权利。一定规模的公民个体、相应的社会组织或者其他社会主体，既包括私权主体，也包括公权主体，都在一定范围内享有立法动议权。在地方立法中，如果允许相应的社会组织或者一定规模内的公民个体就行政立法提出相应的动议，就会使这样的立法案更加契合社会治理，尤其契合我国当下所提倡的基层治理的状况，从而避免这样的立法成为形象工程的风险和弊害。
近年来，我国强调全过程人民民主，而全过程人民民主不仅要体现在行政执法中，一般意义的社会治理中，更应当体现在社会公众对地方立法动议权的行使之中。当然，地方立法动议权的构建是全过程人民民主的一种尝试，至于这种动议权的具体构型和程序规则还需要进一步探讨。但无论如何，通过地方立法动议权制度的探索和尝试，可以改变传统的自上而下的立法逻辑，进而避免地方立法推动行政法发展中形象工程的延续。
（二）针对选择性治理的风险与弊害，以《地方组织法》为依托确立地方立法的原则
2022年3月11日，全国人大修订了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（下文简称《地方组织法》）。此次修订中有一个亮点，就是确立了我国行政法的一些新的原则，这也是我国首次通过法律对行政法原则进行规定。例如，依法行政原则、提高行政效率原则、行政诚信原则、行政法治从中国实际出发原则等。这对我国行政法治的进步而言，有着非常高的含金量。因为在此之前，我国行政法治的相关原则主要体现在一些政策性文件之中。《地方组织法》在行政法原则的确立中有着一定的分层和分类。例如，将行政组织遵循的原则和行政活动过程中遵循的原则作了相应的区分。沿着这个思路，以新的《地方组织法》为依托，相关主体可以构建地方立法的基本原则。这些原则当然要与《立法法》所确立的立法原则相契合，同时也要结合地方立法或者地方立法推动行政法发展的特点，确立一些新的原则。如从地方实际出发原则、对上位法进行补充的原则、接受备案审查的原则、不当地方立法责任追究的原则等。笔者认为，上列原则的确立将会有助于地方立法避免选择性治理，使地方立法与中央行政立法保持衔接和精神上的一致。因为这些原则一旦确立，它就会对地方立法主体形成警示作用，也可以在地方立法推动行政法的发展中抑制一些不适当的冲动，提升一些理性化的认知。
（三）针对超越中央职权的风险与弊害，强化法律保留原则对地方立法的控制作用
《立法法》第8条是对我国法律保留原则的规定，要求有些立法行为必须严格集中在立法机关手中，而且只能集中在中央立法机关手中。换句话说，中央立法机关之外的其他任何机关，包括最高行政机关也不能够行使相关的立法权。法律保留原则从中央层面上讲，它是针对最高行政机关、最高审判机关和最高检察机关的，最高检察机关、最高审判机关、最高行政机关虽然在一定范围内可以表达国家意志，但它们表达国家意志的行为是以最高立法机关表达国家意志的行为为前提条件的，有些国家意志只能由最高国家立法机关表达。
法律保留原则只能处理最高国家机关之间表达意志的关系，所以人们常常忽视了一个内容，就是在法律保留原则之中，地方立法机关同样不可以触碰法律保留的事项。目前地方立法推动行政法的发展中的一些内容已经触碰了法律保留原则。例如，在一些地方所制定的行政程序规则中，有关不同层级行政机关的权力分配，就已经违反了权力分配的法律保留原则的内容。不同层级权力机关的权力分配属于政治范畴的问题，不仅涉及行政系统内部的关系，而且这样的关系还属于最高立法机关处理的权限范围。这就充分表明，要解决地方立法推动行政法发展过程中超越中央职权的风险与弊害问题，还需要强化法律保留原则对地方立法推动行政法发展的控制作用。
（四）针对威胁法制统一的风险与弊害，在《立法法》中确立责任条款
《立法法》制定后，我国地方立法的规范化程度越来越高，地方立法的质量也在不断提升，地方在推动行政法发展中的超前做法也值得肯定。然而，也有一些地方在推动行政法发展的过程中违背了《立法法》的相关原则。如法制统一原则、科学性原则、民主性原则和合法性原则等。一些地方之所以能够非理性地为地方立法之行为，在笔者看来，一个重要原因就是《立法法》没有设立相应的责任条款和制裁条款。这便使得即便某个地方有不适当的地方立法行为，也不会对此承担相应的法律后果。所以，笔者建议对《立法法》作出适当的修正，通过修正确立责任条款和制裁条款，对立法主体或者相关责任人的非理性立法行为追究相应的法律责任，甚至可以由监察委员会等进行相应的制裁。
近年来，我国在问责制度方面有一系列新的构建，而在地方立法中相应的问责则是一个空白，这就使得形象工程式立法、选择式立法、避重就轻式立法无论如何大行其道，都不会带来相应的法律后果。以此而论，在《立法法》中设立责任条款和制裁条款，是解决地方立法非理性发展行政法的杀手锏。
（五）针对避重就轻式立法的风险与弊害，完善地方立法的备案审查机制
立法备案是一个特有名词，它指的是相关立法机关所制定的法律规范应该经过备案程序，该程序规定了备案的方式、备案的主体、备案的法律效力等。《立法法》关于立法备案是有规定的，该法第98条规定了地方性法规、规章等法律规范报送备案审查的主体及程序。从2020年起，全国人大常委会开始要求各省级人大常委会将具有法规性质的决议、决定报送备案，进一步拓展了备案审查工作的范围，并且加强对地方人大备案审查工作的指导。 “备案审查绝不是要让地方在立法工作中畏首畏尾，而是要让地方在立法过程中吃透上位法规定的精神，杜绝‘立法放水’，防止‘立法抵触’，避免‘立法滞后’，减少‘立法重复’。”
从严格的法律备案的定义来看，立法备案必须包括严格的备案审查，就是由备案主体对立法案进行形式和实质两个方面的审查。形式审查仅仅存在于对地方立法权外在的审查，而实质审查则不限于对其外在要件的审查，还要对其内核进行审查，就是对地方立法实体内容的审查。此外，对地方立法的监督还应当有专门的地方立法监督机构、相对刚性的监督程序和监督标准，及来自立法权外部的监督等。 地方立法推动行政法的发展中的问题要得到有效的控制，就必须完善备案审查机制，进而实现保障宪法法律实施，保护公民合法权利，维护国家法制统一等法治目标。
