内容提要：客观价值论国家保护义务，是目前我国学界普遍遵循的基本权利国家保护义务理论范式。该理论范式存在客观价值基点可有可无、客观价值主观化的自相矛盾，以及自然权利、基本权利、民事权利国家保护混沌难分的逻辑困境。主观权利论国家保护义务，既可通过宪法概括性人权条款连接具体基本权利条款获得证成，也能化解客观价值论国家保护义务的困境，应是我国基本权利国家保护义务理论的发展方向。主观权利论国家保护义务的构成要素包括：国家、受害人、加害人的三角关系及其中私人关系的公共性，国家保护义务的规则属性，最低限度有效保护与合宪性解释在司法裁判中的有条件运用。伴随着基本权利国家保护义务从客观价值论向主观权利论的转型，基本权利双重性质也将从主观权利和客观价值秩序演变为防御权和受保护权。
关键词：基本权利；国家保护义务；客观价值秩序；受保护权；禁止保护不足原则
引 言
根据目前我国学界通说，基本权利具有主观权利和客观价值秩序双重性质，基本权利国家保护义务是客观价值秩序的延伸，表征国家保护公民的基本权利免于其他公民侵害的积极作为义务。这一理论在我国经历了引进和普及两个阶段。在理论引进阶段（2005年至2009年），张翔、陈征、龚向和等学者，从宪法学层面阐释了这一理论在德国的起源、发展和内涵，分析了我国借鉴该理论的可行性和路径，初步建立起基本权利国家保护义务的理论框架。在理论普及阶段（2009年至今），该理论主要在部门法层面被用作理论工具分析人身保护、劳动保护、信息保护等具体问题。坚持从基本权利客观价值秩序推导国家保护义务，把国家保护义务视为基本权利客观价值秩序的一项功能，贯穿了该理论从引进到普及的全过程。目前的基本权利国家保护义务，总体上是以客观价值秩序为基点建立起来的理论体系，可被称为客观价值论国家保护义务理论。
对于客观价值论国家保护义务理论的引进和普及，总体上应予肯定。我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”“尊重”蕴含了国家的消极不作为义务，“保障”则包含着国家的积极作为义务。国家保护公民基本权利免受其他公民侵犯的规范内容，尚在国家尊重和保障人权条款的文义射程之内。以德国的基本权利国家保护义务理论作为参照系，建构我国的基本权利国家保护义务教义学总体上可行。但是，宪法第33条第3款将“保障”和“尊重”并列规定，如果说“尊重”表达了公民请求国家不作为的防御性主观权利，那么“保障”表达的国家作为义务，为何不能理解为与受国家保护的主观权利相对应的义务？从客观价值基点建构基本权利国家保护义务是否必要，从主观权利基点证成基本权利国家保护义务又是否可能？对于这些问题，学界尚未展开研究。这些问题是基本权利理论的重要基础问题，不仅关乎基本权利国家保护义务理论能否及如何与我国宪法文本无缝对接，也会影响该理论被用于分析具体问题时的推理逻辑和结论，值得学界认真对待和高度重视。
本文尝试在法教义学层面对基本权利国家保护义务展开研究，在揭示客观价值论国家保护义务理论困境的基础上，证成主观权利论国家保护义务理论并阐述其基本内容。本文试图证明：基本权利国家保护义务的理论基点，应从基本权利客观价值转换为受国家保护的主观权利，基本权利具有防御权和受保护权双重主观权利性质。
一、客观价值论国家保护义务的逻辑困境
从基本权利客观价值基点推演基本权利国家保护义务，是客观价值论国家保护义务理论的实质和核心内容。这一被称为公法领域“产生卓越精神成就的法释义学发现”，为拓展国家义务的方式和范围奠定了基础，催生了包括国家保护义务在内的基本权利多重内涵，丰富了基本权利理论。可是，客观价值论国家保护义务理论也有其局限性，其在理论推导和边界划定等方面存在诸多困境。
（一）客观价值基点的可有可无
国家尊重和保障人权条款，是建构我国基本权利国家保护义务理论无法绕开的宪法规定。然而，我国学者在论及基本权利国家保护义务的宪法依据时，多集中于含有“保护”或者“不受侵犯”字样的宪法条款，鲜有将国家尊重和保障人权条款列入其中。如果我们认真对待基本权利国家保护义务与国家尊重和保障人权条款的内在关联，就难免会产生疑问：以“尊重”表征的消极不作为可以解释为基本权利的防御权属性，以“保障”表征的积极作为何以不能解释为基本权利的受保护权属性？“在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络（其‘前后关系’）是不可或缺的”，“同一规整中的不同规范，其彼此在事理上应相互一致”。从语句结构看，宪法第33条第3款中的尊重和保障是并列关系，只有二者在属性界定上保持一致，才符合法释义学的基本要求。据此，由“保障”解释出的规范内涵，与由“尊重”解释出的规范内涵，在性质定位上就应当相同。如果这一道理成立，在围绕国家尊重和保障人权条款建构基本权利国家保护义务时，基本权利的客观价值就是一个可有可无的理论预设。与“尊重”对应的防御权没有从基本权利客观价值中推导，与“保障”对应的国家保护义务却从客观价值秩序中导出，显然违背了“事理上应相互一致”的原理。
以上分析尚属基于对我国宪法文本的解释而作出的理论推断。这一推断结论还可在该理论的原产地——德国得到验证。从理论层面看，客观价值秩序理论在德国争议重重，受到众多具有影响力的学者批评。例如，卡纳里斯认为，客观价值秩序乃是“陈词滥调”，毕竟任何一个层级的规范都包含价值评价，并在相互冲突的价值中作出决断。博肯福德则认为，这一理论会导致宪法解释的不确定和可变性，从而致使宪法从框架秩序蜕变为指令性宪法，使得国家权力结构从议会立法国过渡为宪法法院司法国。从德国宪法法院的裁判实践看，基本权利国家保护义务的推导路径至少有以下三种模式。
一是客观价值秩序单一模式。这是最早出现的基本权利国家保护义务推导模式。1958年的吕特案可视为这种模式的典型。“该判决之争点在于国家负有保护个人免于受到第三人侵害之义务。”德国联邦宪法法院在判决中指出：“各项基本权利最重要的是要保障个人自由免于公权力侵害；它们是民众对抗国家的防御权。......但是，同样正确的是，基本法并无意成为价值中立的体系（秩序），也已在它的基本权利章中建立起一套客观的价值秩序。”吕特案判决不仅创立了基本权利双重性质理论，且创立了客观价值秩序单一模式，即基本权利国家保护义务从客观价值秩序的单一路径推导即可自足。此后，单一模式反复出现于德国联邦宪法法院判决中，从基本权利司法保护扩大至立法保护。例如，在大学组织案判决中，德国联邦宪法法院指出：基本权利的客观价值秩序，确立了立法机关对大学作为一个尽可能公正的学术组织负有保障义务。
二是客观价值秩序附加模式。这种模式集中体现在1975年第一次堕胎案判决中。德国联邦宪法法院除了沿用吕特案的推导模式外，还附加了新的模式。判决书写道：“基本权利不仅包含用以对抗国家的主观防御权，同时也作为客观价值秩序适用于所有法律领域”，“国家是否及在何种范围负有保护未出生生命的宪法义务，须从基本权利的客观法内涵中加以开展”。同时，判决书也指出：“国家负有保护任何人生命的义务，其可以直接从基本法第2条第2款第1句推出，也可以从基本法第1条第1款第2句导出。”根据上述阐述，第一次堕胎案判决实际包含了三条推导基本权利国家保护义务的路径：从客观价值秩序中导出；从德国基本法第2条第2款第1句规定的生命权条款中导出；从德国基本法第1条第1款人性尊严条款中导出。法院在说明三种推导方式之间的关系时，使用了“可以”“也可以”的表述，表明三种推导方式是并列关系，客观价值秩序推导路径是多条路径之一，而非唯一路径。
三是客观价值秩序空缺模式。在1993年的第二次堕胎案判决中，德国联邦宪法法院指出：国家对未出生生命保护义务的基础在于基本法第1条第1款，该规定明文课予国家尊重并保护人性尊严的义务；其对象以及其范围系由基本法第2条第2款详予规定。这种论证方式显然与前述模式均有不同，其并未诉诸基本权利客观价值，而是先通过德国基本法第1条第1款确立国家保护人性尊严的普遍义务，然后通过具体基本权利条款与第1条第1款连接，将国家保护义务从人性尊严保护落实于各项具体基本权利保护之中。
上述三种模式中，第一种模式对于客观价值秩序理论具有高度依赖性，客观价值秩序是国家保护义务的唯一根据。在第二种模式中，基本权利客观价值只是导出国家保护义务的三种路径之一，其对基本权利国家保护义务的导出仅发挥补强论证的效用。在第三种模式中，客观价值秩序的推导路径被完全排除。这至少说明：客观价值秩序理论即使在德国也很难说是已经定型的理论，德国联邦宪法法院总是在不同的推导路径中摇摆不定；客观价值秩序理论并非导出基本权利国家保护义务的唯一路径，不作基本权利客观价值秩序的理论预设，完全能够实现相同效果；从20世纪50年代吕特案对客观价值秩序路径的高度依赖，到20世纪70年代第一次堕胎案对客观价值秩序的附加运用，再到20世纪90年代第二次堕胎案对客观价值秩序的完全排除，客观价值秩序理论的影响力日渐式微。
（二）客观价值主观化的自相矛盾
基本权利的双重性质是客观价值论国家保护义务的理论前提，国家保护义务则是基本权利双重性质理论的延伸。基本权利的双重性质，实际上将主观权利和客观价值秩序确立为平行对应关系。根据基本权利双重性质的一般逻辑，宪法上的国家义务应分为两种：基于主观权利的国家义务和基于客观价值秩序的国家义务。如将这一逻辑贯彻始终，基于客观价值秩序的国家义务在宪法层面便与主观权利无缘。但是，在实际操作中，德国联邦宪法法院很大程度上直接或间接地承认了受保护请求权。在山达基案裁定中，宪法法院指出：国家“必须保护个人免受第三人的人格侵害。......倘若未被遵守，依据联邦宪法法院的历来见解，其不仅侵害客观的宪法权利，亦抵触受侵害者的主观基本权”。这无疑是明确了国家保护义务和受保护请求权的对应关系，直接承认了受国家保护作为主观权利的性质。在化学武器储存案判决中，宪法法院甚至提出：保护义务遭受侵害即产生基本权利侵害，当事人可通过宪法诉愿予以抵御。是否对应请求权，是基于主观权利的国家义务和客观法义务的根本区别。然而，当宪法法院将国家不作为认定为违反了保护义务，并认同当事人享有保护请求权、可寻求宪法诉愿救济时，实际上是承认了当事人享有受国家保护的主观权利。这种直接承认保护请求权的情形尚属个案，比较普遍的情况是，宪法法院不指明救济权的存在，却以实际行动予以默认。这种情形在客观价值秩序单一模式中有之，在附加模式中也不乏其例。当宪法法院将吕特案纳入宪法诉愿案件受理并裁判时，保护义务事实上已经发生了从客观价值向主观权利的转变。当机场噪音案判决将提起宪法诉愿的要件确定为立法者不顾保护义务而不作为时，实质是肯定了公民对立法机关的受保护请求权。“个人是否具有受保护权尽管被持续争论了很长时间，但目前压倒性的意见支持这一基本权利。”
正如斯塔克所言：“宪法中关于基本权利之规定，倘若明白揭示保护基本权利或其他类似之权利者，自有保护请求权之存在。”也就是说，德国基本法第1条第1款规定了人性尊严不受侵犯，以及国家尊重和保护此种尊严的义务，即肯定了人性尊严受保护权；德国基本法第6条的权利规定中出现了“保护”一词，故其保护请求权能够成立。至于其他基本权利受保护请求权的证成，则需通过连接德国基本法第1条第1款才能完成。空缺模式在推导保护请求权问题上尚可形成理论自洽，而客观价值秩序单一模式和附加模式，却在很大程度上存在逻辑断裂。如果“主客观两种维度之间的区分”是有意义的，“那么客观维度的概念就要被这样理解，它只包含着纯粹客观的基本权规范，即只包含那些不以主观权形式来保障基本权利的规范”。以与主观权利相对的客观价值为理由出场，结果却演变为主观权利，基本权利的性质已经发生了“基因突变”。
对于从客观价值到主观权利的这种突变现象，吕特案判决并未明确展开说理论证。此后的一些判决似乎意识到这一问题，有意弥补这一漏洞。在机场噪音案判决中，德国联邦宪法法院对客观价值主观化确立了国家是否“作为”的条件，而在大学组织案判决中，德国联邦宪法法院将这一条件确定为“保护基本权利所确保的自由空间所不可或缺”。无论强调国家是否“作为”或者该项作为是否“不可或缺”，更多是解决客观价值主观化的条件问题，而不是解释客观价值主观化的根据，终究不能弥合从客观价值到主观权利突变的逻辑断裂。
（三）自然权利、基本权利、民事权利的国家保护混沌难分
客观价值论国家保护义务理论试图兼顾自由和安全，既要防御国家侵害又期待国家保护安全。如果说防御权将国家视为“基本权利之敌”，通过确立国家的不作为义务确保自由，国家保护义务则是将国家视为“基本权利之友”，通过确立国家的作为义务使公民基本权利不受其他公民侵犯。遗憾的是，这一理论并未对自然权利、基本权利和民事权利进行区分，导致基本权利国家保护义务陷入难以识别的状态之中，也使其可能背离理论初衷。
第一，自然权利国家保护义务和法律权利国家保护义务混沌难分。自然权利国家保护义务和法律权利国家保护义务都属于国家保护义务，但二者有着本质上的不同。自然权利国家保护义务是政治哲学层面的问题，其理论证成往往追溯至先国家的自然状态，借助社会契约论来完成，这是古典自由主义政治哲学通常使用的方法。但是，在政治哲学层面证成的国家保护义务所对应的权利，只是先国家的自然权利或者道德权利，与实证法层面的基本权利国家保护义务证成处于不同层面。实证法层面的基本权利国家保护义务证成需要从宪法文本出发，受宪法文本约束，好比“带着镣铐跳舞”。在实证法层面证成基本权利国家保护义务，政治哲学式的论证并非不能出场，但其最终须融入到作为实证法的宪法之中。就证成过程而言，从基本权利客观价值秩序证成国家保护义务，更倾向于脱离宪法文本的政治哲学式论证。基本权利的国家保护之所以能够超越“公民—国家”的二元关系扩展至“公民—国家—公民”的三角关系中，乃是由于“赋予各种基本权利以一种普遍的价值”。这种普遍价值是通过对基本权利的权利人、义务人、权利对象的“三重抽象”而实现的。通过“三重抽象”，作为“公民—国家”二元框架下的基本权利，就变成了作为“纯粹应然存在”的普遍价值。由此，基本权利便可以适用于三角关系之中，基本权利的国家保护义务也得以证成。这一过程看上去是围绕宪法文本展开的，但当论者将基本权利的权利人、义务人、权利对象抽离，使其上升为一项普遍价值时，基本权利已经彻底摆脱了宪法文本的束缚。此时的基本权利空有基本权利之名，其实质内容是超越实证宪法的自然权利。我们可以说基本权利源于自然权利，但绝不可将基本权利和自然权利等同。这一论证过程形式上不同于诉诸自然状态、社会契约的政治哲学论证，但其实质是政治哲学论证的一种形式。这种论证可以证成自然权利的国家保护义务，但对证成实证法意义上的法律权利国家保护义务，不能提供直接依据。
二，基本权利国家保护和民事权利国家保护混沌难分。借助基本权利作为客观价值的理论预设，基本权利突破了防御权的“公民—国家”二元关系，扩展至国家保护义务的三角关系之中。国家在其中的角色功能，是保护私人（受害人）的基本权利免于来自其他私人（加害人）的侵害。在这种三角关系中，国家是公权力主体，加害人和受害人系私主体。二元关系尚属纯粹的公法关系，而三角关系则同时包含着公法关系和私法关系。以“保护公民免受私法关系中其他私人侵害”，来表征国家保护义务三角关系，可谓恰如其分。由此，对于三角关系中的权利保护，就不能脱离公法和私法二元划分的框架进行。正如公法和私法具有本质差异，基本权利和民事权利在调整的关系领域、主体范围、调整理念和调整方式上，也都存在根本不同。即使某些基本权利和民事权利同名，也只是形式上相同，在性质上仍属两种不同的权利。基于这一差异，调整三角关系的国家保护义务，就必须区分民事权利的国家保护义务和基本权利的国家保护义务。
事实上，客观价值论国家保护义务理论，似乎一直在努力区分公法和私法、基本权利国家保护和民事权利国家保护。在吕特案中，德国联邦宪法法院提及基本权利对私人关系的效力是辐射性效力，便体现了这一努力。在第一次堕胎案中，德国联邦宪法法院回避了基本权利对第三人是否具有效力的问题，似乎国家保护义务只是国家对私主体承担的义务，更意在强化这种区分。但是，这些对公法和私法、基本权利和民事权利的区分更多具有形式意义，很难说收到了预期效果，反而带来诸多问题。一是理论重心的错位。加害人与受害人两个私主体之间的关系，是国家保护义务产生的事实基础，理应被作为理解和确定国家保护义务的重心。客观价值论国家保护义务理论，承认三角关系是国家保护义务的基础，但在理论建构上有意无意地将国家与受害人、国家与加害人之间的关系作为重心，忽略了私人关系中的权利形态和属性。二是权利逻辑的无序。在实证法意义上提及权利的概念，需要分清该权利是基本权利还是民事权利。在三角关系中，私人间的权利关系是民事权利关系而非基本权利关系，国家保护某私主体的权利免受其他私主体侵害，受国家保护的私主体的权利一般应当被认定为民事权利而非基本权利。除非对三角关系中私主体之间的关系形态作必要限定，以及对基本权利的概念作必要修正，否则国家保护私主体的基本权利免受其他私主体侵害的说法，本身就值得商榷。三是带来民事权利冲突还是基本权利冲突的疑问。由于客观价值论国家保护义务理论忽略了基本权利和民事权利的差异，以及三角关系中的私人关系属性，其自然会将三角关系中两个私主体的权利冲突视为基本权利冲突。既然承认三角关系中加害人和受害人之间的关系是私主体之间的关系或者私法关系，他们之间的冲突何以成为基本权利冲突？如果将此逻辑贯彻到立法和司法领域，可能会导致公法和私法、宪法和民法的功能混同，基本权利“通货膨胀”，私法自治难以得到有效保障，从而违背了理论初衷。客观价值论国家保护义务的上述困境表明，以客观价值秩序为基点建构国家保护义务理论并不妥当，基本权利国家保护义务的理论建构，需要另寻其他可能路径。
二、主观权利论国家保护义务的证成
以基本权利客观价值为基点建构基本权利国家保护义务理论，目的是扩展国家义务，为基本权利提供更充分完整的保障。就这一目标的实现而言，从主观权利基点推导国家保护义务，相对于从客观价值基点的推导更具优势，其不仅伴随着与国家义务履行相对应的请求权和事后救济，还可化解客观价值论国家保护义务的上述困境。如果基本权利国家保护义务的理论基点是主观权利而非客观价值秩序，客观价值基点的可有可无、客观价值主观化的自相矛盾困境自然消除。以主观权利论替代客观价值论，是建构基本权利国家保护义务理论应予尝试的思路。通过对各种证成方案的权衡比较，最终可以确立主观权利论国家保护义务的最佳证成路径。
（一）基于人性尊严条款的主观权利证成
人性尊严条款是德国联邦宪法法院用以推导国家保护义务的方式之一。在施莱耶案中，德国联邦宪法法院明确提出：基本法第2条第2款第1句结合第1条第1款第2句课予国家保护人民生命的义务。基本法第1条第1款的人性尊严条款，确定了国家“尊重”和“保护”人性尊严的义务，“凡是涉及保护人性尊严及个别基本权利之尊严核心”，“均存有保护之请求权”。也就是说，人性尊严保护条款是一个确认受保护权的概括规定，其普遍投射于各个具体基本权利规定中，由此便可证成国家负有的基于主观权利的尊严保护义务。但是，由于各具体基本权利是通过人性尊严条款的“运载”而证成受保护权，具体基本权利的受保护权功能就须限定于尊严核心的部分。这一范围以外的国家保护义务，不具有主观权利属性，而须纳入客观法义务的范畴。
与从客观价值基点证成基本权利国家保护义务相比，基于人性尊严条款的证成方式具有明显优势，它使基本权利的受保护权功能建立在宪法文本的基础之上。但是，这种证成方式也存在不足。首先，将具体基本权利的保护范围限定于尊严核心，不利于基本权利的保护。既然是基本权利的国家保护，其保护范围应当主要由基本权利规范自身加以确定；依赖人性尊严条款证成具体基本权利保护，不可避免地会缩小基本权利保护范围。其次，尊严核心是一个高度模糊的概念，很容易成为忽视基本权利国家保护的借口。再次，由人性尊严证成基本权利国家保护义务，意味着在确定基本权利保护事项时人性尊严条款会经常性出场，这容易将作为宪法最高价值的人性尊严淹没于琐碎的具体事项之中，造成消解人性尊严神圣性的不利后果。
以上是对基于人性尊严条款证成路径的一般理论分析，如果结合我国宪法文本，其问题则变得更加突出。德国联邦宪法法院的判决中之所以会出现人性尊严条款证成路径，主要原因是其基本法中有人性尊严条款。我国宪法中并未设置人性尊严条款。尽管有学者尝试将我国宪法第38条人格尊严条款解释为人性尊严条款，但从文义和体系解释角度分析，这一解释方案有些牵强。总之，无论从域外法经验考量，还是从我国宪法文本出发，人性尊严条款证成路径都不是一条稳妥可行的路径。
（二）基于防御权属性的主观权利证成
证成主观权利的另一种可能路径，是将国家保护义务纳入防御权体系之下，通过连接国家保护义务与基本权利的防御功能来证成受国家保护的主观权利属性。德国的化学武器储存案判决就采取了这种论证路径。德国联邦宪法法院认为：“当保护义务遭受侵害，同时产生对基本法第2条第2款所保障的基本权侵害，当事人可通过宪法诉愿与此抗衡。”这一凭借防御权的运载而证成主观权利的路径，可以避开人性尊严条款证成模式受到的质疑，且不受尊严核心的保护范围限定，因而容易获得认同。有学者认为，当国家未能禁止第三方侵害基本权利，那便是国家允许其如此作为，国家对此应负有责任。国家保护私人免受侵害，最终转换成了如何防御国家促成私人干预，公民的受保护权就在免于国家干预的防御权意义上获得证成。
与人性尊严条款证成路径相比，从基本权利的防御权基点证成国家保护义务，可以避免受保护权仅限于尊严核心的质疑。但是，问题依然存在。第一，国家义务形态的混淆不清。作为国家义务的两种基本形态，作为义务和不作为义务的界限是清晰的。基于防御权的证成模式却彻底抹平了二者的边界，不仅无助于问题的解决，反而对国家义务的清晰厘定造成困扰。第二，论证逻辑的断裂。国家和私人是两个独立主体，其义务不可混淆，否则法律义务体系将混乱不堪。忽略国家是否实际参与私人行为而推断国家承担义务，中间省略了国家具有积极作为义务的法律前提，其在论证逻辑上是断裂的。第三，私人行为未被禁止乃至被许可，既不意味着国家参与了这一行为，也不意味着国家必然对私人行为负责，其取决于是否存在国家保护义务及其对应的受保护权。“国家未禁止或者允许，可能是在国家的积极地位意义上侵害受保护权”，“但它并非是对防御权的干涉”。
防御权证成路径存在的上述问题，对于我国基本权利国家保护义务理论的建构具有警示意义。如果说人性尊严条款证成路径在我国尚存规范基础方面的疑问，基于防御权的证成路径在规范基础上则没有任何障碍。“公民有......权利”、“公民有......自由”、“公民的......不受侵犯”，是我国宪法表述基本权利的通常形式。这些表述形式均可被理解为对基本权利防御功能的确认。在基本权利国家保护义务的理论引进阶段，有学者就曾提出“国家保护义务功能也可以理解为基本权利针对私人的‘防御权’功能”，并将宪法中含有“不受侵犯”字样的基本权利条款列为国家保护义务的宪法依据。然而，从上述分析看，对防御权证成路径的选择需要极为慎重。
（三）基于原则理论的主观权利证成
基于基本权利的原则属性证成作为主观权利的受保护权，是阿列克西的理论创造。该理论与客观价值论国家保护义务理论具有很强的亲缘关系，大致延续了后者对基本权利进行价值抽象的思路。但是，阿列克西对客观价值主观化的论证并不认同。在他看来，“价值理论”可被重新安排在一种新的理论——原则理论之中，从基本权利的原则基点为基本权利国家保护义务提供正当性。相较于规则作为“确定性命令”，原则是在“事实上与法律上可能的范围内尽最大可能被实现”的“最佳化命令”。原则与规则的区分，不同于主观与客观的区分，原则之前没有“客观”这个修饰词，是中立的。不论受国家保护的主观权利抑或课予国家义务的纯粹客观规范，均可借助基本权利的原则属性得以证成。根据基本权个人主义，集体利益只作为用以保障个人的手段，故客观规范的主观化是基本权利在所有情况下的根本目的。同时，受国家保护作为主观权利更契合基本权利作为最佳化命令的要求。“承认主观权利与确定内容相同的纯粹客观义务相比意味着更高的实现程度”，这基本上排除了“将基本权化约为纯粹的基本权利益”或基本权反射利益。
从基本权利的原则属性认识国家保护义务，使得国家保护义务理论摆脱了从客观价值推导主观权利的逻辑尴尬。主观权利推定的证成方式，也凸显出其对受国家保护作为主观权利的证成力度。但是，这种论证也存在明显缺陷。第一，缺乏宪法文本基础。基本权作为最佳化命令的论证方式，并未立足于宪法文本，而更倾向于文本之外的理论证成。第二，受保护权证成的不彻底性。阿列克西直言不讳地说道：“关于基本权利之主观维度与客观维度间的关系的命题，存在着有利于主观维度的推想。”基于基本权利的原则属性，受国家保护作为主观权利只是一个初显命令，或者说只是一个有利于作为主观权利的推定，并非确定性的主观权利。从推定的主观权利到确定的主观权利，从最佳化命令到受保护权，在理论上并非能够自明，而是有待进一步论证。第三，规范与价值混同的方法论错误。尽管阿列克西对规范作出了规则和原则的区分，但从其强调基本权利作为最佳化命令的原则来看，他所说的原则一定程度上已经脱离了规范的属性，而更亲和于纯粹的价值。阿列克西的原则理论来自德沃金的权利理论，但又与德沃金的理论有很大不同。在德沃金的理论中，原则同个人权利相关，政策则主要用来指称集体利益或集体目标；对规则和原则所作的区分仅仅具有准备的性质，真正重要的是对原则和政策所作的区分，其作用在于应对工具主义化的法律规制所带来的威胁。阿列克西忽略了德沃金对原则和政策所作的区别，其所说的原则也具有政策的因素，既可以同个人权利相关，也可以同集体利益相关，并可以用来权衡。然而，如果大多数人的利益也被当作一种可以和个人权利相竞争的“权利”，并与个人权利相权衡，那么个人权利就可能面临被摧毁的危险。哈贝马斯指出，阿列克西的问题在于将德沃金义务论意义上的法律原则，理解为目的论意义上的可借助价值衡量予以最大化的法律价值，从而使其丧失了规范性和确定性。他据此认为：“谁把宪法等同于具体的价值秩序，谁就误解了它的特殊的法律性质”，“宪法法院如果采纳价值秩序的学说，并且把自己的判决建立在它的基础上，非理性判决的危险就会相应增加，因为这样一来，功能主义的论据就会居于规范性论据的上风”。
在我国，鲜有学者从原则理论的单一视角阐释基本权利国家保护义务，往往是将其糅进客观价值论国家保护义务理论之中。这种处理方式具有兼收并蓄的好处，但也容易导致理论内部逻辑难以自洽，并回避了两种理论各自的缺陷和不足。相较于客观价值秩序理论，原则论基本权利国家保护义务理论有明显改进，其化解了客观价值论国家保护义务的部分困境。但是，这一理论也陷入了新的困境之中。
（四）基于概括性人权条款的主观权利证成
综合上述证成路径的优势和不足，以我国宪法第33条第3款的概括性人权条款连接具体基本权利条款，推导受国家保护的主观权利，是我国宪法语境下证成主观权利论基本权利国家保护义务的最佳路径。
首先，宪法第33条第3款在抽象的规范意义上确认了公民受国家保护的主观权利。从某种意义上说，我国宪法第33条第3款与德国基本法第1条第1款具有同构性。二者都确立了国家义务的两种形态：尊重和保障。由于我国宪法未设置人性尊严条款，以及人性尊严条款证成路径存在各种缺憾，我国不宜选择这一证成路径。但是，以人性尊严条款中的尊重和保护为基础，推导国家消极义务和积极义务的思路，却颇具启发性。“尊重”，意指免于强制和干预，宪法规定国家尊重人权即确定了国家的消极不作为义务。“保障”在现代汉语中具有双重内涵：一是指保护，“使不受侵犯和破坏”；二是指“提供起保障作用的物品”。据此，国家保障人权确定的国家积极作为义务可以分成两种形态：保护公民免受其他公民侵犯的义务和提供物质性给付的义务。前者由“保障”的第一重内涵确定，后者由“保障”的第二重内涵导出。国家保护义务即蕴涵在保障义务的第一重内涵之中。
需要强调的是，主观权利对应着国家义务，但国家义务并不一定对应主观权利。是否形成主观权利和国家义务的对应关系，还需要根据宪法的规定来判断。宪法文本从正面确认某种利益的权利属性，是某种利益作为主观权利的前提条件。例如，对于“公民有......权利”、“公民有......自由”、“......权不受侵犯”、“国家保障......权利”等规定，可以从中推断出宪法对主观权利的确认，并推导出国家对主观权利的相应义务。法律条文未以上述模式呈现的，一般理解为确定了国家的客观法义务。人权，是指人作为人必不可少的权利。宪法第33条第3款中人权术语的使用，表征凡能够纳入人权范畴的事项均具有主观权利属性，且与国家之间形成受国家尊重和保障的双重关系。宪法第33条第3款概括地规定了“人权”的两个不同主观权利面向：受尊重权面向和受保护权面向。
其次，具体基本权利条款和概括性人权条款连接，可推导出各具体基本权利受国家保护的主观权利属性。就具体权利条款而言，我国宪法大多数基本权利条款中并没有出现“保护”或者“保障”的字样。对于大多数基本权利条款而言，单一的基本权利条款仅能推导出基本权利的防御权面向，而无法推导出受国家保护的主观权利面向。但是，各个具体基本权利条款和宪法第33条第3款具有内在关联。人权是具体基本权利的抽象化表达，各项具体基本权利则是人权的具体化形态。国家保护人权的概括性规定在一般意义上确认了人权受国家保护的主观权利属性。概括性人权条款的原则和精神亦辐射到各个具体基本权利规定之中。通过具体基本权利条款与概括性人权条款连接，各具体基本权利受国家保护的主观权利面向就得以证成。再通过连接宪法序言第13自然段和正文第5条第4款，国家保护义务可以具体化到立法、行政、监察、司法、军事等“一切国家机关”，甚至扩展到具有非国家公权力属性的“各政党和各社会团体、各企业事业组织”。
综上所述，以宪法第33条第3款的概括性人权条款为基础，通过两次规范连接，最终可以证成主观权利论国家保护义务。相较于客观价值论国家保护义务，基于概括性人权条款证成的主观权利论国家保护义务，是从基本权利受国家保护的主观权利基点展开的，避开了基本权利客观价值基点的理论预设，客观价值论国家保护义务的困境被化解于无形。相较于其他主观权利论的证成路径，这一路径也具有较大优势。第一，不受尊严核心保护范围的约束。基于人性尊严条款的证成路径之所以被否定，很大程度上是因为国家保护义务受尊严核心保护范围的制约，导致产生国家保护义务窄化或人性尊严泛化的担忧。我国宪法第33条第3款中“尊重”和“保障”的客体是普遍化的人权，而未限定于作为人权价值基础的尊严核心，可以化解对人性尊严条款证成路径的担忧。第二，强化基本权利保障的完整性。受国家保护作为主观权利的证成，使得基本权利的主观权利面向，从防御权的一元扩展为防御权和受保护权二元，强化了保障基本权利的力度。第三，增强受保护权的确定性。在阿列克西的原则理论中，基本权利被分为确定性权利和初显性权利。防御权是确定性权利，而受保护权只处于推定或初显权利的层次。在基于概括性人权条款证成的主观权利论国家保护义务理论中，受保护权是与防御权并列的确定性权利，其对受保护权的证成更加彻底和有力。
三、主观权利论国家保护义务的构造
国家义务主要分为两种：作为客观法义务的国家义务和基于主观权利的国家义务。客观法义务一般不与主观权利相对应，基于主观权利的国家义务却对应着公民的某项权利。对某事的主观权利是权利人、义务人与权利对象间的三方关系。当权利人要求义务人为特定行为时，“义务人就相对于权利人负有实施该行为的义务，这种关系性义务与内容相同的主观权利是同一个事物的两个方面”，其中一方面可以从另一方面中推出。主观权利论国家保护义务的证成，实质上确立了基本权利的受保护权属性，与此对应的国家保护义务属于基于主观权利的国家义务。基本权利国家保护义务的探讨就需要进行视角转换，从一般性的国家义务转换为受保护权，如此方可区分基于主观权利的国家保护义务和客观法上的国家保护义务，准确揭示主观权利论国家保护义务的本质。
一般而言，一项宪法权利主要由关系结构、属性定位和效力实现三个要素构成，分别对应权利关系的主体、性质和内容。相应地，主观权利论国家保护义务的构造，也需要围绕这三个要素展开。
（一）受保护权的关系结构
客观价值论国家保护义务和原则论国家保护义务，均从价值立场理解国家保护义务，借助对基本权利的权利人、义务人和权利对象的三重抽象而实现基本权利从公法权利转换为普遍价值，并将基本权利防御权的二元关系延伸到“公民（受害人）—国家—公民（加害人）”的三角关系。但是，当通过连接概括性人权条款和具体基本权利条款导出受保护权时，受保护权就不再来源于基本权利的普遍价值，而是来源于基本权利作为主观权利本身。此时，基本权利国家保护义务的三角关系就不能不作相应调整，并对加害人和受害人的关系形态作必要限定。
“现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，盖不可能。”这一论断是在实证法意义上对法律的阐释。在自然法层面的国家共同体成立时，也会形成“私人—国家—私人”的三角关系。此时，法律体系尚未形成，权利也不存在公法权利和私法权利的划分，国家负有保护私主体的义务只是一种道德义务。当国家共同体正式确立，实证法便与自然法实现了分离，法律分为公法和私法两个不同的体系，权利也存在基本权利和民事权利的区分。在实证法框架下，三角关系被打上了公法与私法划分的烙印，其性质与自然法层面的三角关系相比发生了根本变化。
在公私法二元框架下，宪法属于公法，宪法上的权利称为基本权利；民法属于私法，民法上的权利称为民事权利。基本权利调整公民和国家之间的关系，强调最大限度保护公民权利、限制国家权力，调整理念具有倾斜性；民事权利调整平等主体之间的关系，其调整理念强调形式上的公平和对等。在实证法意义上，宪法第33条第3款中的国家保护人权规范，既包括国家保护公法上的人权，也包括国家保护私法上的人权。私主体之间的关系通常为民事关系，其中存在的权利形态亦是民事权利。私人侵犯基本权利，或者免于第三人侵犯基本权利，这种说法并不当然成立。美国的国家行为理论对理解这一问题颇具启发意义。该理论本质上是一种处理基本权利国家保护义务的理论形式。其之所以为宪法权利在私人间的适用设定国家行为条件，很大程度上是出于民事权利国家保护和基本权利国家保护的区分。遵循公法和私法、公域和私域划分的逻辑，三角关系中的国家保护义务，通常是民事权利国家保护义务，而非基本权利国家保护义务；若认定为基本权利国家保护义务，则须对受害人与加害人之间的私人关系形态加以限定。
尽管美国的国家行为理论对限定三角关系中的私人关系形态提供了可资借鉴的思路，由于其对基本权利私人间的适用限定了国家行为因素的严苛条件，并不一定有利于对私人的保护。在此，客观价值论和原则理论通过理论抽象确定基本权利保护范围的做法，尚可发挥“余热”。该理论通过“三重抽象”把基本权利转换为普遍价值，可以调整为通过“两重抽象”转换为具有公共性的价值，使基本权利的普遍价值秩序限缩至公共价值秩序，由此就可以大致确定保护义务覆盖的三角关系范围。只有三角关系中的私人关系具有公共性因素时，才适用基本权利的国家保护；如果私人关系中不具有公共性因素，此时仅涉及民事权利的国家保护，而与基本权利的国家保护无关。当然，即使私人关系中具有公共性因素，也并不意味着一方私主体可以向另一方私主体主张基本权利，与受保护权对应的是国家的保护义务，相应的基本权利只能通过向国家主张受保护权来加以实现。
（二）受保护权的属性定位
前文对阿列克西的原则理论提出了诸多质疑，但质疑对象更多是基于原则证成受保护权的论证路径。如果抽离了原则理论与基本权利的上述联系，仅把原则和规则的划分作为一般理论分析框架，阿列克西的原则理论仍然具有积极意义。对受保护权的属性定位，就需要考虑基本权利究竟属于原则还是规则。
首先，受保护权具有规则属性。与受保护权对应的国家义务可以划分成三个层次：一是国家是否采取了积极作为的行动；二是国家采取的行动是否具备最低限度有效性；三是国家是否在超过最低限度有效性之上采取行动。在这三个层次的国家义务中，前两个层次的义务具有确定性，国家机关没有选择的余地。如果这两个层次的义务可以被国家自由选择或者裁量，受保护权的主观权利性质就会从根本上被否定。第三个层次的义务往往存在多种可供选择的履行方式，国家具有裁量空间。从基本权利作为确定性主观权利的立场出发，国家机关如果违反了第一层次和第二层次的义务，就可以认定其构成违宪，无需与其他价值或者目标进行衡量。国家机关对于第三个层次的义务裁量，只能在履行第一层次和第二层次义务的基础上进行。就此而言，受保护权及与其对应的国家保护义务具有确定性，符合规则所具有的全无或者全有的适用逻辑，应当认定为规则。
其次，受保护权包含着原则因素。受保护权具有规则属性，但它不同于一般的规则。对于可以选择的有效形式中，不同手段的有效性会存在一定差异，有的手段具有更高的有效性。但是，是否选择更有效或者最有效的手段，则需要综合考量各种因素确定，不一定更有效或者最有效的选择就是必然的选择。与受保护权对应的国家义务包括两部分内容：最低限度有效性保护和超最低限度有效性保护。最低限度有效性保护义务派生于受保护权的规则属性。超最低限度有效性保护义务则对应着受保护权的原则属性，该种义务系客观法义务，公民对此并不享有请求权。对于超最低限度有效性保护，国家机关可根据法律上与事实上的可能性，尽可能有效地达成。但是，国家机关没有选择超最低限度有效性保护措施，并不能认定为侵犯受保护权或者违反国家保护义务。在保护手段选择问题上，受保护权并不仅仅是规则，其还包含着原则的因素，只不过规则相对而言更为基础。
再次，遵循禁止保护不足原则的约束。受保护权的规则属性和国家保护义务的最低限度有效性，意味着国家保护义务的履行具有一定的底线要求。对于基于防御权的国家义务履行，其合宪性需要根据禁止过度原则确定。基于受保护权的国家义务履行，则需要根据禁止保护不足原则判断其合宪性，该原则是衡量国家履行保护义务是否合宪的判断标准。与禁止过度原则类似，禁止保护不足原则也由三个子原则组成：适当性、有效性和均衡性原则。适当性原则是指保护措施的选择有助于实现保护目的，有效性原则是指所选择的保护措施符合最低限度有效性，均衡性原则是指最低限度保护措施所实现的利益和对第三人带来的损害保持均衡。对于一个履行国家保护义务的行为，只有通过了禁止保护不足原则三个子原则的依次检测，才具备合宪性。同时，禁止保护不足原则与禁止过度原则也存在不同：在适用领域上，禁止保护不足原则一般适用于“公民—国家—公民”三角关系之中，而禁止过度原则适用于“公民—国家”二元关系领域；在功能上，禁止保护不足原则具有明显的行动命令特征，其对国家提出积极行动要求，设定国家不作为的底线，而禁止过度原则“具有强烈的防卫、防御性格，因此它是设下国家行动的界限”；在限度上，禁止保护不足原则的底线标准是国家保护的最低限度有效性，禁止过度原则的界限标准则是国家干预最小伤害的必要性。
（三）受保护权的效力实现
保护基本权利免受侵害，是一切国家机关的义务。在现代法治框架下，国家机关履行基本权利保护义务，应在宪法规定的职责范围内进行。具体而言就是，立法机关通过行使立法权、行政机关通过执行立法机关制定的法律、司法机关通过司法审判履行保护义务。
第一，具有首要性、持续性和双重约束性的立法保护。所谓首要性，是指立法保护是基本权利国家保护的第一步。对于防御权的实现，立法并非必要条件，甚至立法反而可能对防御权带来威胁；对于受保护权来说，立法却是必不可少的首要步骤。这不仅是立法机关的性质使然，而且与受保护权的性质密切相关。在保护义务关系中，除在特殊情况下的保护措施具有唯一性外，多数情况下的保护措施都具有多样性。如果立法缺乏相应规定，行政机关和司法机关对保护措施的选择几乎难以进行。立法保护的持续性，意在说明立法保护义务处于持续状态，立法机关应当根据社会现实条件的变化对立法及时调整。立法保护的与时俱进是最低限度有效保护的必然要求。尤其在当代风险社会，科技发展所带来的风险具有潜在性和不确定性，立法保护的持续性显得尤为重要。德国的第二次堕胎案判决写道：如法律被证实已不能满足宪法所要求的保护程度，立法者则有义务对法律进行修改或补充，确保其满足禁止保护不足原则的要求。这可谓对立法机关的持续性立法保护义务的经典论述。所谓双重约束，是指国家保护义务的履行应同时遵循防御权和受保护权的要求，不能顾此失彼。国家在履行保护义务时，对受害人的保护和对加害人的限制均须具备宪法理由。对受害人而言，应当符合禁止保护不足原则，保护措施满足最低限度有效性要求；对加害人而言，应当遵循禁止过度原则，不得对其构成干预过度。这种来自禁止保护不足原则和禁止过度原则的双重要求，使得国家最低有效保护与最小伤害干预之间出现了一定幅度的空白地带，该空白地带便构成立法机关可以自由选择的空间。
第二，遵守法律保留与合宪性解释要求的行政保护。立法保护尽管具有首要性，但立法设定的抽象规范，最终需要通过行政机关的行政行为才能加以落实。行政保护是基本权利国家保护至为关键的一步。在覆盖领域上，行政保护涵盖所有包含公权力和公共利益因素的私人关系领域，与国家保护义务的一般关系结构高度一致。在履行方式上，行政保护包括抽象行政保护和具体行政保护两种方式。抽象行政保护，是行政机关通过行政立法实施的基本权利保护；具体行政保护是行政机关通过执行法律实施的基本权利保护。无论抽象行政保护还是具体行政保护，对受害人的保护必然伴随对加害人的干预，故保护行政和干预行政总是相伴而生。由此，保护行政须遵守法律保留原则，不能把“保护”作为松动法律保留的理由。在履行方法上，对于保护性法律的解释和适用，行政机关须将基本权利作为法律解释的考量因素，在体系上与基本权利保持一致，并将保护基本权利作为法律目的的一部分。
第三，合宪性解释在司法裁判中的有条件运用。在西方三权分立框架下，司法机关是国家保护义务的最后一道防线，立法机关的不作为也属于司法监督的对象。在我国人民代表大会制度下，人民法院无权对基本权利保护的立法不作为实施监督，但可以监督行政机关和下级人民法院的基本权利保护义务履行情况。就保护方式而言，司法机关的性质决定了，通过司法审判过程中的合宪性解释履行基本权利国家保护义务是唯一方式。优先适用普通法律是法律适用的一般原则，这要求基本权利的司法适用一般不直接适用基本权利条款，而应以合宪性解释的间接适用方式完成，即通过依据宪法解释普通法律，将基本权利规范内涵注入法律之中，进而借助适用法律而间接适用基本权利规范。
在合宪性解释的适用范围上，法院的基本权利保护义务覆盖民事、行政和刑事所有类型的案件。在民事案件中，法院履行保护义务的方式主要是对民法进行合宪性解释，尤其是对一般条款和不确定法律概念更需如此。在行政案件中，保护义务的履行首先体现在原告资格确定上，法院需要从基本权利保护角度来判断原告资格的有无。在实体审理上，行政机关在法律适用中是否对作出行政行为所依据的法律作合宪性解释，是法院监督审查行政行为合法性的重要内容。从这一意义而言，保护规范理论可以看作基本权利国家保护义务在行政法领域的体现形式。或许正是由于这一原因，源自德国的旧保护规范理论和新保护规范理论，都把基本权利作为保护规范解释的考量要素。在刑事案件中，法院的基本权利保护义务主要体现在对当事人罪与非罪的认定上。当事人的行为是否受基本权利保护，是法院认定当事人是否构成犯罪的重要因素。对于形式上符合犯罪构成但实质上未逾越基本权利界限的行为，法院应当履行基本权利保护义务，不对当事人作有罪认定。需要强调的是，基本权利国家保护义务三角关系中的私人关系是具有公共性的私人关系，只有该私人关系中存在公权力因素或者公共利益因素时，方可运用合宪性解释。
结语：迈向双重主观权利性质的基本权利理论
自从我国引入基本权利国家保护义务理论，客观价值论国家保护义务理论一直是学界普遍遵循的理论范式。或许由于理论起步较晚，也可能由于实践刺激不足，该理论十余年来鲜受挑战和质疑。这与该理论的发源地——德国形成了明显反差。在德国，该理论自产生之日起便受到各种批评，德国联邦宪法法院对其的认识也经常处于变动之中，时而对其高度依赖，时而用以补充论证，时而弃之不用。本文研究发现，客观价值论国家保护义务理论的确是一个亟待完善的理论，其存在客观价值基点的可有可无、客观价值主观化的自相矛盾，以及自然权利、民事权利、基本权利国家保护混沌难分的逻辑困境。以受保护权为基点建构的主观权利论国家保护义务，既可通过宪法上的概括性人权条款连接具体基本权利条款获得证成，也能化解客观价值论国家保护义务理论的上述困境，是我国基本权利国家保护义务理论的发展方向。
基本权利国家保护义务理论是基本权利理论体系的组成部分。在基本权利理论体系中，基本权利性质理论是整个理论体系的基石和核心，基本权利国家保护义务与基本权利性质理论密不可分。基本权利国家保护义务理论从客观价值论向主观权利论的范式调整，触及基本权利性质这一更深层次的问题。传统的基本权利性质理论主要在“主观—客观”二元范畴中展开，主观权利和客观价值秩序是基本权利性质的内容。主观权利论国家保护义务理论改变了单纯在“主观—客观”二元范畴中理解基本权利的思路，增加了“主观—主观”二元范畴的维度。基本权利国家保护义务理论的范式调整，伴随的是基本权利的双重性质由主观权利和客观价值秩序向防御权和受保护权的演进。基本权利双重性质的变化，自然会引发基本权利功能体系、基本权利冲突、基本权利限制等理论如何相应调整的问题。由此观之，基本权利理论的发展完善仍然任重而道远。
