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谭清值:合宪性审查的地方制度构图

| 时间: 2020-12-18 15:05:38 | 文章来源: 《政治与法律》2020年第2期

谭清值

(西南政法大学行政法学院讲师)


【提要】法律法规之外的地方规范性文件是否可能直接违宪,以及其违宪问题由谁处置和如何处置的问题,构成了合宪性审查地方制度的核心关切。规范性文件备案审查体系是合宪性审查制度构成中最全面、最有效的制度实现载体。目前的地方立法对备案审查中合宪性标准的规定整体上呈现出一种谨慎的姿态。究其原因,国家立法对合宪性审查职责配置模糊、“违宪”责任观念上存在误区、合宪性审查地方实践需求不强等多重因素,严重抑制了针对地方规范性文件合宪性审查的地方立法。一直以来,理论界和实务界共筑的“地方人大宪法监督”学说却有力地支撑着合宪性审查地方工作的展开。合宪性审查的地方制度正是由以地方人大宪法监督为主导、同级“一府一委两院”自我纠错为补充的合宪性审查工作体系所构成。

【关键词】地方规范性文件;备案审查;合宪性审查;地方制度


一、寻找另一半合宪性审查


根据我国《宪法》和《立法法》的规定,明确享有合宪性审查权的全国人大及其常委会可撤销的违宪立法类型包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,它们属于合宪性审查中央制度的核心关切。那么,地方政府规章、地方各级人大及其常委会决定和决议、地方各级“一府一委两院”文件、居委会与村委会决定等地方规范性文件的违宪问题由谁处置,又如何处置呢?甚至可以溯源追问,这些地方规范性文件有可能直接违宪吗?这是合宪性审查“地方制度”的自身证成及后续所必须回应的议题。实际上,对该议题的思考有助于指明合宪性审查在宪制框架中的制度实现方式,真正将合宪性审查从当前混沌机制中“剥离”出来,从而破除我国只有中央层面这“半个合宪性审查”的偏见。

中国的合宪性审查是以抽象审查为主、颇具中国特色的宪法监督机制,由法律等草案审议过程中的规范审查,对设区的市地方性法规、自治条例、单行条例的事先批准审查,事后的规范性文件备案审查,作为备案审查纠正机制的撤销、改变等四项制度构成。然而,规范性文件备案审查体系是合宪性审查制度构成中最全面、最有效的制度实现载体。有鉴于此,笔者主要以备案审查作为合宪性审查地方制度的规范窗口而展开探究。

梳理既有的制度研究成果,对该论题有截然相异的判断:有些学者在探究备案审查的地方制度时,将审查标准仅作出合法性和合理性的二分法,甚至存在旗帜鲜明反对、否认地方制度中合宪性审查的观点;另一些学者则秉持肯认的见解,明确支持将宪法作为地方人大常委会备案审查的最高依据,甚至致力于构建央地协调的中国合宪性审查体制。仅从当前的理论研究来看,合宪性审查的地方制度本身就充满争论,分歧巨大,已经严重影响当前合宪性审查的制度实践。

笔者认为,以地方人大为主导的合宪性审查地方制度,构成了中国合宪性审查制度体系中不可或缺的部分,发挥着与其制度能力相匹配的作用。地方制度否定论者所认为的中国合宪性审查系单一主体即全国人大及其常委会,是对当前合宪性审查相关规范体系的一种尚显粗疏的理解,同时也忽视了推进合宪性审查工作背后的地方需求。为此,笔者遵循以下论述路径:通过阐明地方规范性文件可以直接违宪,证成在当前法秩序下合宪性审查地方制度的实际空间;既然合宪性审查留有“地方制度”的空间,则转而揭示、描绘地方立法中所确立的合宪性审查标准的规范图景,并阐明地方合宪性审查制度建设不彰的多重原缘;先破后立,继而深入剖析合宪性审查地方制度的学说传统和规范定位,并构筑合宪性审查地方运行的保障措施。

  

二、合宪性审查与地方规范性文件

  

本文所述的地方规范性文件主要指尚没有纳入全国人大合宪性审查范围的那些由地方制定的规范性文件,其包括两部分:一是作为立法规范性文件的地方政府规章(地方性法规系全国人大常委会的合宪性审查对象),二是作为非立法规范性文件的地方各级人大及其常委会决定和决议、地方各级“一府一委两院”文件、居委会和村委会决定。因为合宪性审查程序的启动遵循穷尽合法性审查救济原则——只有经由合法性审查无法解决的问题,方才需要开启合宪性审查程序,所以地方规范性文件直接违宪系关键问题,其越过合法性疑问而径直与宪法之规定相抵触。也就是说,地方规范性文件直接违宪问题的发生,是创设合宪性审查地方制度的前提条件。

有一个重要观点似乎有力地否认了地方规范性文件直接违宪的可能,故而摈弃了合宪性审查地方制度本身。其基本主张是,“八二宪法”下违宪立法的类型被压缩——由全国人大及其常委会撤销的与宪法抵触的立法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,而行政规章等其他立法类型的违宪问题,都并入“与法律、行政法规”抵触的范畴,经由合法性审查就可解决其合宪性问题。其主要理由是,我国《立法法》已对规章可能的违宪安排了预防装置,将规章可能的违宪情形涵摄进“合法性”问题。具体而言,2015年修订后的《立法法》增加了第82条第6款,该款规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”从逻辑上讲,如果地方政府规章减损公民的基本权利,就是违反我国《立法法》关于地方政府规章的立法权限规定,属于我国《立法法》第96条所指的“超越权限”,地方政府规章就只与我国立法法》抵触,而不涉及违宪问题。

实际上,作为地方政府规章的诸多地方规范性文件管理或监督办法,也常有“不得减损公民权利或增加义务”的规定。如果按此逻辑推演,包含地方政府规章的地方规范性文件违宪问题均应并入合法性审查程序解决。然而,经过仔细剖析可以发现,这类“减损权利、增加义务”授权依据规范无法阻却合宪性审查程序。即使我国《立法法》及部分规范性文件管理或监督办法规定“不得违法减损公民合法权益或增加其义务”等类似内容,也不能推导出应将违宪问题均纳入合法性审查程序解决的结论。因为在实践中尚存在部分基本权利没有完全具体化至法律层次的规定,那就存在地方规范性文件的具体规定直接侵犯公民基本权利而没有损及法律权利的情形。2018年《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发[2018]37)指出:“不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或增加其义务,侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利。”这在一定程度上表明行政规范性文件存在直接违宪的可能。何况,除了宪法列举的权利,在理论上还有宪法未列举权利的问题。针对这些宪法未列举权利,禁止违法减损权利和创设义务的要求也无法涵括。更进一步讲,根据中国宪法文本结构,除了违反宪法上的基本权利规范,地方规范性文件的具体规定也可能构成对宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务、国家权力配置以及国家象征等规范的违背。需要强调的是,除了地方政府规章,虽然地方非立法规范性文件不属于法的正式渊源,但很多实质上发挥着法的作用。只要该类规范性文件事实上发挥着与立法相同的作用——调整外部法律关系、影响公民权利义务、型构组织权限状态,即可比照立法规范性文件对其进行合宪性审查。

行文至此,有必要专门讨论地方政府规章的直接违宪问题。我国在人民代表大会制度下形成了颇具特色的立法体制,即中央统一领导和一定程度分权的以及多级并存、多类结合的立法权限划分体制。其在理想的立法制度层面,立足于法律的法规创造力原则(即一切法规——由一般性标准显示构成要件,对符合构成要件的所有人就什么是法所作的规定——均应由法律来创造),全国人大及其常委会缩短自身的民主正当性链条,由它制定的法律创造一般性规范,行政立法只从事执行立法和授权立法,并在理论上要求废除职权立法类型。这无疑是根据人民主权原则所形成的自上而下的理想法秩序构图。并且依据我国《立法法》第82条的规定,地方政府规章的制定采用“依据说”,即没有上位法依据,不得制定地方政府规章,甚至对于“属于本行政区域的具体行政管理事项”,也需要有上位法的依据。此处的依据不仅是立法权限依据,亦应有作为法源的内容依据。虽然,作为最低层级的一种法形式,地方政府规章的违宪问题大部分已并入了“与法律、行政法规、地方性法规”抵触的范畴,但是它就“属于本行政区域的具体行政管理事项”所形成的地方特色规定,或针对上位法模糊处置而作出的部分规定,仍然存在直接违宪的可能。

除了理论层面,实践中也确实存在地方规范性文件涉嫌违宪的实例。例如,一些地方和部门乱制发规范性文件,包括指定消费本地产品、取消职工休假、禁止城乡居民复婚办酒席,以及在治理街头小广告中限制和中止其通讯工具使用。这些规范性文件就涉嫌侵犯公民的财产权、休息权、通信自由权等基本权利。另外,实践中也存在地方规范性文件的规定与宪法上的国家权力配置条款相抵触的情形。譬如,2001年某自治县人大常委会通过了《加强乡镇人民代表大会工作暂行规定》,其中规定设立乡镇人大常委会。该省人大常委会“感到撤销该自治县的乡镇人大常委会,如何具体操作,缺乏明确的法律依据”,遂向全国人大常委会法工委询问如何依法处理,全国人大常委会法工委答复称:“该自治县的规定违背了《宪法》关于县以上人大设常委会的规定,请依法予以纠正。”

主持制定“八二宪法”的彭真所提出的违宪大小区分论,也能够有力地佐证地方规范性文件直接违宪情形的存在。1983年彭真在谈及人大常委会监督宪法时提出,“违宪行为有各种各样,有大违、中违,也有小违”,因此“有些违宪行为,县、省可以处理,只是重大的违宪行为,由人大处理”。十余日之后,他更为明确地指出,“一般的违宪行为,由各地方、各部门、各方面及时处理、纠正”;“全国人大和它的常委会主要是对那些有关国家安危、国计民生的重大违宪事件,进行监督”。可见,那些中违宪、小违宪的地方规范性文件,可以留待地方责任机关负责处置。并且,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经建成。因此,毋庸讳言,即使地方规范性文件具有直接违宪的理论可能,但其大多数违宪问题已并入合法性审查范围。

  

三、合宪性审查的地方立法图景及其成因


在地方立法层面,我国省级人大均制定了地方立法条例,诸多条例从正面或反向规定了地方性法规的合宪性要求,比如“不同宪法相抵触”或“应当遵循宪法的基本原则”。然而,恰如前述,备案审查是合宪性审查地方制度的规范窗口,关于地方性法规的合宪性审查属于中央制度层次的要求,那么备案审查地方制度又是如何规定合宪性审查标准的呢?这可以从各省级人大常委会和省级政府分别制定的关于备案审查的地方性法规和规章中一探究竟。因为我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》第29条授权省级人大常委会参照我国《立法法》的有关规定作出具体规定,同时国务院《法规规章备案条例》第21条授权省级政府建立相关的备案审查制度。因此,该类事项的地方立法具备合法性基础,也能够展现备案审查地方制度的面貌。

()地方立法图景的表里

通过梳理,在全国各省级人大常委会中,除了辽宁、河南、贵州、陕西等省人大常委会外,其余27个省级人大常委会均制定了关于备案审查的地方性法规。当前仅有8个省级人大常委会(广东、黑龙江、山西、甘肃、上海、四川、安徽、海南)明确将“宪法”作为地方备案审查的依据,其具体规定方式是将宪法嵌入合法性审查标准之中一并规定,即“同宪法、法律、法规相抵触”这类的一体式规定。比如,2019年出台的《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第13条规定:“对规范性文件主要审查是否有下列不适当的情形:()……同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规,以及上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触的,……”最早的规定当属2000年出台的《海南省人民代表大会常务委员会审查备案规章的规定》第5条:“备案规章有下列情形之一的,由制定机关改变或者由本级人大常委会予以撤销:……()同宪法、法律、行政法规和地方性法规相抵触的;……”

除了地方人大的备案审查体系外,全国各省级政府也均制定了关于备案审查的规章,但地方政府备案审查体系对合宪性标准作出明确规定的只有天津、广东两个省级政府,并且这两部规章的规定方式迥异。2008年出台的《天津市行政规范性文件管理规定》第5条采用了禁止性规定方式,即“行政规范性文件的内容不得违反宪法”;而2005年出台的《广东省行政机关规范性文件管理规定》第7条“制定规范性文件,应当符合宪法”的表述属于肯认性规定。有一个值得关注的情况是,湖北省政府对规范性文件起草过程中的合宪性标准作出了规定,但在备案审查中却放弃了合宪性标准。2015年出台的《湖北省行政规范性文件管理办法》第10条规定:“起草规范性文件应当符合下列规定:符合宪法、法律、法规、规章……”该办法却在第26条中隐匿了事后备案审查中的合宪性标准,其要求“规范性文件与法律、法规、规章、上级规范性文件相抵触或者规定不适当的,经法制机构提出建议,由规范性文件制定机关在15日内自行撤销、变更或者改正”。从这样的差别可以探知地方政府规章在规定备案审查合宪性标准时的慎重态度。

综览关于备案审查的地方性法规和地方政府规章,其确立合宪性标准的规范用语包括了“同宪法相抵触”、“违反宪法”、“符合宪法”等三类,而且地方性法规均采用了“同宪法相抵触”这一类型。可见,地方立法“同宪法相抵触”的规定方式沿袭了我国《宪法》和《立法法》的规定范例。“八二宪法”中“同宪法相抵触”的规定出现了四次,涉及两个条文(67条、第100);2015年修订后的我国《立法法》中“同宪法相抵触”则出现于九处,分布在该法第72条、第97条、第99条、第100条。与“违反宪法”相似的“违背宪法”这一表述,在我国《立法法》中出现两处——根据我国《立法法》第97条的规定,全国人大有权改变或撤销其常委会批准的“违背宪法”的自治条例和单行条例,全国人大常委会有权撤销省级人大常委会批准的“违背宪法”的自治条例和单行条例。然而在上位法中,尚没有发现“符合宪法”的类似表述。虽然“违反宪法”、“符合宪法”与“同宪法相抵触”的表达不同,但“违反”或“符合”的不仅是宪法,其后仍有符合法律、法规、规章的要求。就现有合宪性标准的规定方式来看,地方备案审查中的合宪性审查并没有获得独立地位,合法性审查在很大程度上吸纳了合宪性审查。虽然地方立法中合宪性标准的规定方式未能使合宪性审查的地位得以彰显,但又不能对其求全责备,因为该种规定方式与国家立法的规定一脉相承。尽管如此,但笔者认为,至少我们应当在理论上辨识合宪性审查标准与合法性审查标准的区别。

或许正是基于这种敏锐的问题意识,有学者力图阐明合宪性审查与合法性审查的区别。该学者首先认为合法性审查中只有两个规范在调整内容上相同或相关时,方有冲突的可能和审查的必要。其随后引入哈特的初级规则和次级规则理论,指出作为次级规则的宪法是对法本身提出的要求,即使法调整的行为跟宪法无关,也可能违宪。其实,宪法调整对象的判断也可以在梅克尔的法律层级学说中找到印证。梅克尔依据条件关系和效力减损关系架构的法律层级结构学说,与凯尔森的规范等级理论具有一致的理论品质。在梅克尔的语境中,作为起源规范的宪法授权制定规范,它能够制约其他规范,而不能直接决定事实的执行行为。仅作这样的判断是无误的,但是,这不应是合宪性审查与合法性审查的区别所在。作为根本法的宪法不直接调整一般法律所调整的具体执行行为,是显著的道理。与此同时,作为公法的宪法也更专注于“公权的界限和私权的保障”。

与宪法、法律相抵触,均主要表现为一种规范性(价值性)冲突。紧紧围绕法律体系最终的“不协调性或自相矛盾”,导致规范冲突可能有三种方式,即在陈述不同的法律规则时,存在逻辑上、经验上或规范性(价值性)的不兼容性。不过,逻辑上、经验上的不兼容性是实践中较少遇到的情况。虽然合宪性审查和合法性审查中的规范冲突方式趋同,但与合法性审查相比,同宪法相抵触更多地表现为“原则抵触”,即其他规范性文件与宪法的指导思想、基本国策、基本精神不一致。合法性审查更多地表现为一种“规则抵触”,即下位法的具体规定与上位法的具体规定相矛盾。总之,合宪性审查的特征由宪法自身的属性、内容和结构所决定。就中国宪法文本而言,宪法序言和总纲中的国家目标、基本国策具有纲领性,并非总是明晰的;公民的基本权利规范也总体表现为一种原则,而非具体的规则;国家机构中规定了组织架构、职责权限等,然而国家权力的纵横配置并非僵化,而是具有弹性的协调机制。由此,合宪性审查的规范冲突判断显然难于合法性判断。

地方人大常委会备案审查中确立合宪性标准的不及三分之一,确立备案审查合宪性标准的省级地方政府更是只有两个。就合宪性标准内在结构而言,合宪性审查被嵌入合法性审查之中。除了制度层面的规定,通过考察部分地方人大常委会公布的备案审查工作情况报告,均没有发现合宪性审查的实例。由此,地方立法对备案审查中合宪性标准的确立整体上呈现出一种谨慎的姿态,但也有稳中求进的趋势。按照我国《立法法》的规定,地方性法规应当报全国人大常委会备案审查,因此在某种程度上讲,该类确立合宪性标准的做法为全国人大常委会所认可。

()合宪性审查地方立法不彰的多重因素

当前合宪性审查地方立法所呈现的谨慎姿态,究其原缘是多重因素作用的结果,首当其冲的应属国家立法层面对合宪性审查职责配置相对模糊化、不明朗。我国《宪法》第99条规定,地方各级人大在本行政区域内,“保证宪法……的遵守和执行”。《地方组织法》第8条、第9条、第44条确立了县级以上地方人大及其常委会、乡级人大“在本行政区域内,保证宪法……的遵守和执行”的规范体系。我国《宪法》序言最后一段规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”我国《宪法》第62条、第67条明确规定了全国人大及其常委会“监督宪法的实施”。从该规范体系中可见,全国人大和地方人大在宪法监督职权的文本措辞上存在明显的差异。可以设想,如果制宪者要赋予地方人大宪法监督职权,为何不采“监督宪法的实施”这一明确的规范表达呢?该种差异也表现在法律层面对合宪性审查职责的具体配置上。

根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定,全国人大常委会可以明确进行合宪性审查的对象包括行政法规(包括国务院的决定、命令)、地方性法规、自治条例、单行条例;对其他规范性文件,法律层面则主要确立了“不适当”的审查标准。具体而言,梳理我国《宪法》《立法法》《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》中确立的地方规范性文件审查体系,可以一览其情况。除了省级人大及其常委会决议可因违宪而被撤销外,地方各级人大及其常委会决议、地方政府规章、地方各级人民政府决定和命令、县级以上人民政府所属各工作部门决定等均是依据“不适当”的审查标准。然而,我国《居民委员会组织法》第15条和《村民委员会组织法》第27条分别就居委会、村委会的规范性文件(即居民公约、村民自治章程、村规民约以及村民会议或村民代表会议决定)设置了“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”的要求。

由此可见,除了居委会和村委会的规范性文件,但凡在审查中确立合宪性标准的规范性文件,其审查主体均为全国人大常委会。或许,这是因为我国《宪法》仅明确规定了全国人大常委会的释宪权,要从事合宪性审查必然需要解释宪法。与此同时,法律规范中“不适当”审查标准的内涵并不清晰,究竟其中是否蕴含合宪性标准,也没有任何官方的权威解释。不仅如此,在法律规定中尚存在直接排除“不适当”包含合宪性标准的情形。根据我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条的规定,县级以上地方各级人大常委会享有撤销权的前提是被审文件“不适当”,并且列举:“()超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务的;()同法律、法规规定相抵触的;()有其他不适当的情形。”其中第二项显然将“同宪法相抵触”的标准排除在外。由此可见,国家法律中对地方规范性文件审查标准的含糊,足以让地方立法者无所适从,继而在地方规范性文件合宪性审查的问题上缄默或有意回避。实际上,备案审查的示范性立法中对合宪性审查的沉默,无疑也加剧了地方立法者的彷徨。譬如,2002年《法规规章备案条例》第10条规定了国务院法制机构对报送备案法规、规章的五项审查事项,分别系:“()是否超越权限;()下位法是否违反上位法的规定;()地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致,是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定;()规章的规定是否适当;()是否违背法定程序。”可见该行政法规只确立了合法性审查、合理性审查。

除了国家立法对地方规范性文件备案审查标准的规定笼统这一首要因素外,长期以来“违宪”责任轻重认识上的误区,也是另一个重要因素。在实务界,“违宪”常被认为是一件性质极其严重、恶劣的事情,正如“违宪不同于违法……其实质是对公民基本权利和国家制度的严重危害,是对国家最高法律效力的侵犯。”试想,如果在“违宪是天大的事”这种观念的影响下,地方人大及其常委会自然不敢轻易作出是否违宪的判断。更何况,在地方自治理论中,只有经由有效的选举和司法机制且在地方政府对地方人民充分负责的前提下,地方才是值得信任的。当前中国地方尚没有完全建立这些机制,也很容易发现中央对地方的不信任。当前制度环境中对地方的不信任,无疑加剧了地方立法者在合宪性问题上的“寒蝉效应”。

在实践运作层面上,地方规范性文件合宪性审查也并不那么迫切。地方规范性文件的违宪问题,往往可以通过合法性审查、合理性审查加以解决,从而使看似严峻的违宪问题得以“疏解”。笔者曾于201989日在重庆市人大常委会备案审查工作委员会调研,访谈问题之一就是“在规范性文件备案审查中,是否发现过违宪问题,并对之进行合宪性审查”?承办人员没有表现出犹疑,而是直截了当地回答:“违宪的问题可以在合法性审查中解决,没有单独处理的必要。”正是由于实践需求并不非常紧迫,地方立法者也就不急于规定合宪性审查标准。

尽管国家立法对合宪性审查职责配置模糊、“违宪”责任观念上存在误区、合宪性审查地方实践需求不强等多重因素,已经严重影响合宪性审查地方立法图景的建构,但均无法构成对合宪性审查地方制度的否定。实际上,合宪性审查地方制度背后所蕴含的学说传统,至少可以部分澄清地方立法者所面临的困惑,并支撑在合宪性审查问题上的立法发展。

  

四、地方合宪性审查的学说传统与工作体系

  

虽然备案审查地方制度研究对是否包含合宪性审查聚讼纷纭,意见分歧巨大,但一直以来理论界和实务界共筑的“地方人大宪法监督”学说却有力地支撑着合宪性审查地方工作的展开。因此,当前合宪性审查地方立法不彰的现实,不应归结为该理论研究的缺失。

()“地方人大宪法监督”学说渊源和主张

那些经典理论往往是在学术意见竞争中胜出的一方。“地方人大宪法监督”学说也经历了这样一个争鸣的过程。20世纪80年代,部分学者依据我国《宪法》第62条、第67条明确规定全国人大及其常委会“监督宪法的实施”,以及释宪权只能由全国人大常委会行使的认识,断然认定地方各级人大不享有宪法监督职权。然而这类否定的声音并不占据主流,仍有众多论者认为地方人大及其常委会也享有宪法监督职权。

经过观点梳理与归纳,肯定论者主要从以下四个方面进行了论述。首先,虽然我国《宪法》没有明确规定地方人大“监督宪法的实施”,但其规定了地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行,“监督”是“保证”的重要手段。其次,我国《宪法》所规定的全国人大常委会释宪权主要是一种普遍、统一的宪法解释,而不仅是具体的个案性宪法解释,前种意义上的宪法解释完全可以与具体的宪法监督工作分离。正如我国《宪法》规定法律解释权属于全国人大常委会,不能就此否认法院在法律适用过程中的法律解释权。再次,考察建立宪法监督制的国家,很少有国家的宪法监督权单纯地仅由中央一级国家机关来行使。最后,地方人大及其常委会保证宪法实施的主要方式之一是“监督和纠正发生在本行政区域内的直接违反宪法的行为”,而全国人大及其常委会行使的是最高和最终的宪法监督权。概括起来,以上诸类观点具有较强说服力。另外,当前法律体系中的部分规定也可佐证地方人大具有宪法监督职权。比如,我国《立法法》第72条就授权省级人大常委会在批准设区的市人大及其常委会制定的地方性法规时,要审查其是否与宪法相抵触。其实,在地方人大制定的地方立法条例中设置“不同宪法相抵触”、“应当遵循宪法的基本原则”等类似合宪性要求的规定,实质上蕴含了地方人大在立法工作中的合宪性审查职责。尽管有学者指出前述论证仅关注规范层面的制度实现,忽视了制度运行的客观逻辑,也脱离了制度运行现实,但其仍附条件地认为,如果能够实现央地关系法治化,明确各自的权力范围并建立起真正的争端解决机制,地方人大完全可以使行宪法监督职权。地方人大宪法监督之学说绵延至今,可以说在学说史中树立了较为稳固的地位。不得不强调的是,地方人大的宪法监督更侧重表现为一种宪法职责和义务,不能一味地强调其独立权能这一侧面。

与理论界相呼应,人大实务界的一些权威阐释者也支持地方人大及其常委会的宪法监督。担任过1982年宪法修改委员会副秘书长的张友渔专门做过解释,他认为我国《宪法》第104条规定县级以上人大常委会有权撤销本级人民政府“不适当”的决定和命令,撤销下一级人大“不适当”的决议,其中“不适当”当然包括违宪的规范,且更为明确地指出“全国性的由全国人大常委会来管,地方性的,由地方人大常委会来管”。彭真也持类似的观点,他说,要“动员一切力量,从各方面保证宪法的实施”。因此一方面,“全国人大和它的常委会要认真依法履行这个职责,纠正和追究重大的违宪行为”;另一方面,“地方各级人民代表大会应当按照宪法的规定,切实地保证宪法和法律在本行政区域内的遵守和执行”。由此可见,地方人大宪法监督学说的支持者甚多。

西方国家一般不采用“宪法监督”概念,不过中国语境下宪法监督的实质内涵趋同于合宪性审查,是指特定国家机关按照法律程序对国家机关作出的宪法行为进行合宪性审查的制度。也正是如此,一旦正式确立地方人大的宪法监督职权,那么地方人大就可以开展合宪性审查工作,保证宪法在本行政区域内有效实施。

()以地方人大为主导的地方合宪性审查工作体系

随着宪法解释、宪法监督的学说理论发展,地方人大及其常委会的宪法监督获得了更为普遍的理论支持。就全国人大常委会与其他国家机关的关系来看,前者享有的是一种对宪法的最终解释权,且不是惟一的和排他的。也就是说,其他机关如国务院、法院、地方人大均可以解释宪法,并实施宪法的规定。如果有国家机关、社会组织和公民认为有关机构的解释不符合宪法精神,可以向全国人大常委会提出违宪审查的方案或建议,全国人大常委会可以作出最终的解释。正如切莫林斯基所认为的,所有的政府官员和机构都需要解释宪法,真正的问题不是谁应该解释宪法,而是谁应是宪法的权威与最终解释者。这也就进一步反驳了地方人大宪法解释权阙如损及其宪法监督职权的说法。在美国宪法“三权分立与制衡”的语境中,隔离于多数主义政治的联邦法官最适合于解释和实施反多数主义的美国宪法;但允许每一个机构拥有一个宪法含义最终决定权的区域也是具有价值的。然而,中国采用民主集中制的政权组织原则,在宪法解释与监督普遍性的前提下,同级政权组织结构中人大及其常委会在宪法监督方面占据主导地位,其他国家机关则发挥辅助作用。

地方人大及其常委会在合宪性审查地方制度中的主导地位,理论上表现为对同级“一府一委两院”的规范性文件进行审查。然而,人大与“一府一委两院”的关系并非实质同构,不同的关系内涵决定不同的合宪性审查强度。地方政府是同级国家权力机关的执行机关,因此地方人大及其常委会对地方政府的规范性文件的合宪性审查程度最强。

至于地方人民法院和人民检察院(以下简称:地方“两院”),它依据法律行使审判权、检察权,对地方性事务具有相对超然的地位,在政权体系中它们不属于地方国家机关序列。因此,虽然地方人大可以对地方“两院”进行监督,但应采取一种温和模式。正是基于这样的判断,有学者提出一套“弱监督”的新理论——应视地方“两院”规范性文件为无法律效力的上级法院指导性文件,与此相应,人大对该类规范性文件备案审查也是无法律效力的监督行为。也恰恰是由于地方人大与地方“两院”关系的理论难以把握,目前只有江西、广西、广东、新疆、安徽、黑龙江等6个关于备案审查的地方性法规中规定地方“两院”的备案义务。四川、重庆、天津、上海的地方性法规甚至只要求对省级法院、检察院的规范性文件进行备案审查。这些特征显著地区别于地方人大及其常委会对同级政府规范性文件的审查。

针对地方监察委员会的规范性文件,依据我国《宪法》和《监察法》的规定,地方人大及其常委会对监察委员会的监督方式明确为罢免案、听取和审议专项工作报告、组织执法检查以及询问和质询。现行法制框架并未明确规定备案审查这一监督方式。不过,这些常规监督方式都可适用于监察委员会。为保障监察独立,监察人员依法执行职务是独立的,人大对监察委员会的监督限于机构监督和违法监督。地方人大对地方监察委员会规范性文件备案审查的监督属于机构监督和违法监督的范围。由于监察委员会这一国家权力新分支设立不久,目前只有黑龙江规定对县级以上监察委员会的规范性文件进行备案审查。

“议会(人大)至上”不等于它要对所有的问题都事必躬亲,我们不宜将对合宪性审查的功能期待全部置于全国人大宪法和法律委员会一身,而应直面我国立法与司法的真实过程,根据各级人大、法院的实际能力而分配相应的合宪性审查职责,构建体系化的合宪性审查工作机制。在合宪性审查的地方制度构成中,地方“一府一委两院”可以创设和进行“自律型合宪性审查”,即可以在备案审查中对各自系统中下级机关的规范性文件从事合宪性审查,撤销或纠正违宪的规范性文件;地方人大常委会则主要从事“他律型合宪性审查”,即对同级的地方“一府一委两院”的规范性文件进行合宪性审查,并依据不同的关系内涵采行不同的审查强度。所谓的他律型合宪性审查,也并非一概采取强硬的态度对违宪的规范性文件径直撤销,机构内部的协调反馈也是重要的工作内容。因为我国的国家机构按照民主集中制的原则建立和运转,都是在党领导下开展工作的,是密切配合、分工合作的关系,不是“三权分立”的关系。人大监督的目的是为了其他国家机构把工作做得更好,也可以说是对这些国家机关工作的支持。由此,合宪性审查地方制度是以地方人大常委会的宪法监督为主导,“一府一委两院”自我纠错为补充的合宪性审查工作体系,该合宪性审查职责配置结构与我国人大处于最高地位的国家权力横向配置原理相契合。

至此,有一个重要的问题颇值得反思,即该种合宪性审查体制与以美国为代表的分散式合宪性审查体系有何不同?不可否认,蕴含地方制度的中国合宪性审查体制当然具有分散式的特征,但它与西方分散式的合宪性审查体制存在本质区别。其具体表现在两个方面。第一,中国形成的是以人大为主导的合宪性审查体制,而美国却是以司法为主导的合宪性审查。第二,我国各级人大是在自身的监督权限内承担合宪性审查职责的,这与中国“一元、两级、多层次、多类别”的立法体制相契合。比如,地方人大常委会就不能审查法律的合宪性,只能审查它所监督对象之规范性文件的合宪性,而美国联邦地方法院就可以径直宣告联邦法律违宪。

  

五、合宪性审查地方运行的保障措施

  

笔者将合宪性审查所蕴含的“地方性”一面揭示出来,可以发现,即使是地方制度层面的合宪性审查,其主体也为数众多。合宪性审查地方制度的提出,不可避免地让人担忧它所具有的风险性。

最让人担忧的就是,为了维护地方利益,合宪性审查的地方主体可能回避合宪性判断,这就直接表现为一种“不作为”。地方利益与中央利益在很多情况下会发生冲突,在利益法学的脉络中,法律就是所有法律共同体中相互对峙且为得到承认而互相争斗的物质、民族、宗教和伦理方面的利益的合力。地方规范性文件主要是地方利益的体现,也是地方利益的民主表达。地方规范性文件违宪的动机,主要就在于维护地方利益。虽然地方利益存在相当的合理性,也具备抗衡中央利益的正当性,但地方利益的表达与实现亦应当符合基本的宪法秩序。因此,地方规范性文件合宪性审查就面临地方利益与中央利益的权衡与抉择。地方规范性文件违宪,极易发生相应审查主体不予审查和不予纠正的风险。

除了合宪性审查的“不作为”,也存在地方合宪性审查的“乱作为”风险。实际上,合宪性审查对审查主体的能力要求颇高,以地方人大为主导的审查主体将接受较大的挑战。一般而言,地方规范性文件形式违宪的空间较窄,特别是在一些法治发达国家,规范性文件违宪很少表现为与宪法字面表述的直接抵触,而主要集中在实质违宪方面,即常涉及宪法原则和精神的抵牾。恰如凯尔森所描述的,一个法律的违宪性,可能不仅在于它并没有在宪法所规定的程序内生效,而且还在于它包含有基于宪法不应该有的内容,宪法不仅规定立法程序,而且也确定未来法的内容,无论以通过提出指针、原则等任何一种方式。其实,审查主体得出被审查文件“包含基于宪法不应该有的内容”的正确判断并非易事,这需要对宪法和地方规范性文件的内容有充分的理解和把握。

譬如,近年来各地方政府普遍出台规范性文件治理滥办酒席问题,部分规定就模糊了公私领域之间的界限,在一定程度上破坏了宪法所确立的基层群众自治制度。例如,2019年贵州省福泉市发布了《关于禁止违规操办酒席的告知书》,其中规定,居住在本市范围内的干部职工、市民群众(包括外来流入人口),禁止以升学、复婚、入伍、乔迁、开业、立碑、满月、生日、新居落成等各种名目操办酒席或变相操办酒席,只允许操办红白酒。我国《宪法》第111条规定,居民委会员和村民委员会为基层群众自治组织,由此确立了基层群众自治制度的基本框架。设立基层群众自治制度的初衷,就是尊重地方的习俗、经验,并通过基层群众自身的理性和知识更富有实效地处理地方事务。福泉市的规范性文件对各类酒席的“一刀切”式的禁止性规定侵蚀了基层群众自治的范围,存在违宪之虞。

针对合宪性审查地方主体的“不作为”,国家应当优化宪法救济机制。地方规范性文件违宪往往使得部分组织或个人的权益受到侵害,因此应当保障该部分利益受损者的利益主张与救济渠道畅通。这就要求重视地方规范性文件审查的建议权、要求权,特别是健全“其他机关、团体、企业事业组织和公民”建议的规范渠道。与此同时,还应当建立全国人大对地方人大规范审查的监督机制,这是地方规范性文件宪法救济机制的重要部分。不过,该监督机制的建立仰赖央地关系的法治化,而央地关系法治化是通过良好的规范制度建构与运行实现的。然而,这种规范制度绝不是僵化、一成不变的,而是以充满弹性和应变能力的权力划分动态协调机制为依托的。

为了有效防止“乱作为”的风险,应当设置地方人大及其常委会从事合宪性审查工作即向全国人大常委会报告的政治义务。地方规范性文件违宪背后的原因可能是异常复杂的,常常既有本级国家机关的原因,又有上级国家机关的牵制。在这种情况下,同级人大及其常委会很难对同级“一府一委两院”的违宪行为进行监督。若地方人大及其常委会启动合宪性审查程序,即向全国人大常委会请示咨询,及时联系沟通,并有效利用全国人大常委会及相关机构的宪法理论智识资源,无疑有助于对合宪性审查工作难题的解答。同时,全国人大常委会也可以更为全面地掌握规范审查情况,积极进行顶层的制度设计与修改。实际上,全国人大法工委主任沈春耀在2018年全国地方立法工作座谈会上提出:“其他国家机关,包括各省、自治区、直辖市人大及其常委会,如果发现规范性文件可能存在合宪性问题时,要及时报告全国人大常委会或者依法提请全国人大常委会审查。”其中就包含了地方人大及其常委会开启合宪性审查的报告义务。

  

六、结 语


“合宪性审查地方制度”本身就是略带争议的措辞,特别是严格采行由全国人大常委会集中审查模式的论者,由此引来争论、批评是在所难免的。然而,行文至此,以地方人大及其常委会为主导、同级其他国家机关为辅助的合宪性审查地方制度,没有为既有法律规范体系的模糊措辞所遮蔽,而是真正揭示了“八二”宪制结构下合宪性审查体制的全貌,消除了我们只有“半个合宪性审查”的误解,只有这样才可以建立真正富有生命力、有机的合宪性审查制度。正如合宪性审查能否成为政治决策者的议题,往往依赖于内部政治、政治领导者的勇气和动力,以及理论的成熟度,而合宪性审查地方制度的正式确立也是如此。然而,有一点毋庸讳言,本文所提倡的合宪性审查地方制度的理论意义体现于实践,因为在当前法律体系臻于完备的背景下,地方规范性文件合法性审查即可解决多数问题,而无需将问题上升至合宪性审查层次。另外,虽然本文仅关注合宪性审查地方制度,但并没有丢失中央制度层面的对照反思。基于各级国家机关权力横向配置原则的同构性,中央“一府一委两院”的其他规范性文件合宪性审查问题,全国人大常委会享有最终的审查纠正职责。因此,地方制度的厘清也有助于合宪性审查中央制度层面的理解与运作。



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