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韩大元:论中国宪法上的国家安全与人权的关系

韩大元| 时间: 2020-06-02 12:50:59 | 文章来源: 《人权》2019年第5期

摘 要:反恐、去极端化与反暴力是国际社会共同面临的重大挑战。恐怖主义破坏宪法秩序,危害人类生命、自由与安全,是人权保障的头号敌人。保障人权是现代国家的义务,也是法治国家的核心价值。而有效地保障人权,其前提是建构良好的宪法秩序与国家安全。没有秩序、安全与社会稳定,便不会有良好的保障人权的环境。面对严峻的恐怖主义对人权价值的威胁,世界各国都在重新审视人权与秩序的价值,寻求通过宪法平衡两者关系的机制与程序。由于各国宪法体制、文化与宗教传统不同,人权与秩序的理念与解释方法不尽相同,但有一点是共同的,即反恐、去极端化与人权保障并不矛盾,不能把两者对立起来。要建立基于安全的人权观与基于人权的安全观,构建动态的反恐与人权保障的比例原则,赋予传统的比例原则灵活而丰富的价值内涵。

关键词:国家安全;恐怖主义;人权;比例原则


反恐、去极端化与反暴力是当代国际社会共同面临的重大挑战。恐怖主义破坏宪法秩序,危害人民的生命、自由与安全,亵渎人类文明秩序。面对国家安全面临的新形势,各国都在探索平衡国家安全与人权的机制,力求在维护国家安全与人权保障之间建立良性互动机制,纠正将两者对立的传统理论范畴与思维模式。


一、中国宪法上的国家安全


宪法文本是理解宪法和适用宪法的前提和基础。应该说,宪法文本中的用语大都是经过深思熟虑的,后人在理解某个词语在宪法文本中的涵义时也是需要仔细推敲小心掂量的。在传统的公法理论中,国家安全是相对边缘化的概念,有时作为与人权对立的概念或者作为负面概念来理解。其实,基于国家安全与人权的相互依赖性,安全与人权的价值是并重的,国家安全是人权保障的重要基础。

(一)国家的内涵

在我国现行宪法文本中,国家一词出现的频率是比较高的,据统计,“国家”一词出现了149次。在不同的条文中,国家一词的用法与含义是不尽相同的。主要有三种含义:

1.作为统一的政治共同体意义上的“国家”

“国家”一词最常用的用法就是表示整个统一的政治实体,具体又可以分为主权意义上(对外)的国家和主权权力意义上(对内)的国家两种。

前者如《宪法》序言第2自然段的规定:“一八四〇年以后,封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗。”第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权……(十八)在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布”。

后者常常使用的表达方式是“国家的权力”“国家机关”“国家机构”“国家工作人员”“国家权力机关”“国家行政机关”等。从《宪法》第57条(“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”)、第96条(“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关”)的相关规定来看,从第85条(“中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关”)和第89条(“国务院行使下列职权……(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”)的规定来看,这里的国家都不是与地方相对的,否则就不必使用“最高”“地方”“地方各级”之类的词语来加以修饰。

2.作为与社会相对应意义上的“国家”

“国家”还经常与社会相对应,常常使用的表达方式是:“国家和社会”等。例如,《宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”“国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。”“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”

3.作为与地方相对应意义上的“国家”

“国家”有时还与地方相对应,这时国家涵义即指中央。如《宪法》第118条规定:“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下,自主地安排和管理地方性的经济建设事业。”“国家在民族自治地方开发资源、建设企业的时候,应当照顾民族自治地方的利益。”

在上述国家涵义中,“政治共同体”是国家的核心内涵,体现政治共同体的意志与民族传统。

(二)国家安全

1.国家安全的宪法规范依据

中国宪法上国家安全的依据主要体现在宪法序言、宪法总纲、国家机构与公民基本权利与义务等不同的文本内容之中,“宪法被赋予了维护国家安全的特殊使命,国家安全在宪法中始终具有极其重要地位”。

宪法序言在国家总任务、国家目标的表述中,揭示了中华人民共和国作为政治共同体的历史使命。如《宪法》序言规定:国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设;推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明和生态文明的协调发展;把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴。这些国家发展目标的规定是国家生存的宪法基础。

《宪法》总纲第28、29条明确规定了维护国家安全中国家的责任与义务。如第28条规定:国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子;第29条规定了国家武装力量对国家的保护义务,规定武装力量的“任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设,努力为人民服务”。

《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中,除规定“维护祖国的安全”义务外,还规定“维护国家统一和民族团结”“遵守宪法和法律”,并在《宪法》第51条规定:“行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

在《宪法》第三章“国家机构”中,宪法对不同的国家机关的职权及其界限做了具体规定,实质上确立了维护国家安全的义务主体,是国家安全义务的具体落实。

2.国家安全的含义及特征

中国宪法文本上出现“国家安全”“祖国安全”等不同表述。《国家安全法》第2条对国家安全的定义是:“国家安全指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展的国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁状态,以及保障持续安全状态的能力”。从宪法文本的规定看,宪法上的国家安全具有如下基本特征。

国家安全是国家生存的基础。可以说,宪法上的国家目标、国家政策、国家基本制度与国家机构的规定是为国家生存服务的。

国家安全以人民安全为核心价值。《国家安全法》第3条规定:“国家安全工作以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础”。国家安全的核心是人民安全,宪法不仅提供国家本身的生存基础,同时为国家安全核心——人民福祉提供人权的保障。公民的基本权利与自由的保障是宪法的核心价值,即通过宪法保障人民的权利与自由,实现“国家权力属于人民”的原则。因此,国家安全的核心价值并不是机构,也不是组织化的体系。如沃夫冈认为,人类安全的一个基本成分无疑是人的安全,即生命、生计、人身安全和人的尊严不受威胁。可以说,国家安全不能游离于人权,而是融合在国家安全概念之中。在这个意义上,国家安全与人权存在着内在的相互关联性,两者并不是对立的概念。

维护国家安全是公民的宪法义务。《宪法》第54条明确规定:中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务。所谓祖国指祖先开辟的生存之地,爱惜与维护祖国是共同体成员的基本道德与义务。宪法上的“祖国安全”,在《国家安全法》中直接转化为国家安全。爱祖国、爱国、爱国主义也是中国宪法文本的具体要求。《宪法》第24条2款中规定,国家“提倡爱祖国”,2018年《宪法修正案》第39条把社会主义核心价值观写入宪法,其中的“爱国”作为国家主流价值观再次得到确认,强化了国家认同。祖国不仅以生存之地的国家为基础,同时也需要对国家的归属感以及对民族文化的认同。爱祖国本质上是爱国家的义务,宪法爱国主义也是基于这一逻辑而形成。

国家安全是国家治理的基本要求。国家安全治理是国家治理体系的基础,是法治国家建设的应有之义。随着中国改革开放水平和国际参与度的提高,国家安全正面临着诸多挑战与压力。党的十八大报告强调要“完善国家安全战略和工作机制,高度警惕和坚决防范敌对势力的分裂、渗透、颠覆活动,确保国家安全”。党的十八届三中全会明确了“推进国家安全法治建设”的总体战略,提出“设立国家安全委员会,完善国家安全体制和国家安全战略,确保国家安全”。特别是2014年4月15日,习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上提出系统的“总体国家安全观”,强调“要准确把握国家安全形势变化新特点新趋势,坚持总体国家安全观,走出一条中国特色国家安全道路”。中共中央政治局于2015年1月23日审议通过了以“总体国家安全观”为指导的《国家安全战略纲要》。2015年7月1日,全国人大常委会高票通过了《中华人民共和国国家安全法》,以法律形式确立了“总体国家安全观”的指导地位。

国家安全是具有包容性与不断变迁的概念。国家安全经历了以国家为中心的政治军事“国家安全”,包含经济、社会和环境安全的“合作安全”到以人类为中心的“人类安全”。在实践中,国家安全是综合性概念,其内涵和外延不断处于变迁过程之中。如外部安全与内部安全、国土安全与国民安全、传统安全与非传统安全、发展与安全、自身安全与共同安全等因素综合在一起,形成有机体系。在中国,目前形成完整的国家安全体系,即国民安全、领土安全、主权安全、政治安全、军事安全、经济安全、文化安全、科技安全、生态安全、信息安全。其中最核心的安全是国民安全。我们需要从宪法视角,平衡国家安全体系中的不同价值位阶,合理兼顾不同的安全要素,避免不同安全要素之间的冲突。

总之,国家安全是一种具有内在联系的规范体系,其中宪法处于最高地位,具有最高法律效力。《国家安全法》《反分裂国家法》等规范是宪法的具体化,是宪法精神的具体体现。因此,国家安全立法要遵循“所有立法都体现宪法精神”的原则,合理平衡人权规范与国家安全法规范,为维护国家安全提供统一的法律基础。


二、国家安全与人权关系


(一)中国宪法文本上的人权

在中国宪法中,人权是指人作为人应该享有的自由或资格。人权基于道德的基本要求而存在,表明人生存的基本资格。其内涵主要包括:一是作为宪法原则意义上的人权,二是国家价值观意义上的人权,三是转化为基本权利内容的人权。作为宪法原则,人权具有约束一切公共权力与社会生活领域的效力。在人权的宪法解释上,虽表述方式不同,但存在一定的共识,即人权的本质在于尊重人作为人的尊严,也正是因为如此,“无论侵害主体如何,国家的义务都应该是保持其统治下的所有个人享受人作为人所具有的尊严”。

国家安全与人权具有内在的相互关联性,两者既彼此独立,又具有关联性,并不是冲突的概念。在传统的公法理论与实践中,人权与国家安全的相互依赖性并没有得到学界的重视,在谈及两者关系时,对于国家安全对人权保障所发挥的功能缺乏体系化的论证。

(二)人权与政权安全

宪法上的国家安全首先指国家的政权安全或者政治安全,要维护国家的基本制度。1994年联合国开发署的报告中提出国家安全的七要素,其中包含“政治安全”。美国学者亨廷顿在《变化社会中的政治秩序》中也提出,政治安全与否主要取决于政治系统中满意者阶层、不满意者阶层和开拓者阶层三方面之间的力量对比与组合关系。

我国是工人阶级领导、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家,中国共产党的领导是中国特色社会主义的本质特征。因此,在人权与国家安全上,首先要确保国家政权的安全。没有国家政权的安全,国家的生存直接受威胁,人权保障就会失去基础。习近平总书记提出,人民安全是国家安全的宗旨,政治安全是国家安全的根本。特别是,当今世界,西方与非西方、社会主义与资本主义在意识形态领域展开激烈的争夺战,以美国为代表的西方国家对中国的崛起采取拒绝、扼杀等方式,千方百计遏制中国的发展,使我国的政治安全面临着十分严峻的挑战。

(三)人权与反恐

恐怖主义有不同的定义,但其一般特征是,“为达到某种政治目的,对第三者使用或威胁使用暴力的行为”,它以暴力、制造恐惧等方式从事反人类活动。无论恐怖主义的具体表现形式如何不同,其本质上都是对现代文明秩序的挑战,也是最大的人权侵害行为。习近平总书记提出,对恐怖主义、分裂主义、极端主义这“三股势力”必须采取零容忍态度。

为了有效应对各种恐怖主义的威胁,各国都采取严厉的法律措施,同时注意平衡安全与人权之间的关系。如美国《爱国者法案》中的多数条款针对恐怖活动,但一些条款也对宪法上的权利,特别是对隐私权与人身自由造成了侵害。

恐怖主义不仅仅是各个国家的国内问题,更是一个全球性问题,这决定了单靠国家自行防范和惩治无法应对打击恐怖主义的需要。随着国际反恐立法和国际反恐合作的不断发展,国际反恐法律制度逐渐得以确立,如制定国际反恐公约、采取国际反恐法律制度及其应对策略等,力求建立国际性的反恐法律措施与反恐的国际合作机制。

(四)言论自由与国家安全

在当前的人权与国家安全关系中,如何处理言论自由与国家安全的关系是各国普遍关注的问题。从总体的发展趋势看,近年来在个案中优先国家安全成为普遍的趋势。我们以若干宪法判例为例说明这一点。

在德国,比较典型的案例是基于国家与历史认同对特定内容言论的禁止,以防止对公共和平与国家安全的侵害。其中一个案例的基本案情如下。德国新纳粹每年都在巴伐利亚州文西德尔市举行集会,纪念德国国家社会主义党(纳粹)副元首鲁道夫·赫斯。为了阻止这一集会,2005年3月24日,德国立法机关修订《刑法典》,增加第130条第4款的规定:“公开或者在集会中,支持、颂扬纳粹暴政或者为纳粹暴政进行辩护,并因此而以侵犯牺牲者的尊严的方式破坏公共和平的,处3年以下徒刑或者罚金。”行政机关依据刑法与集会法相关规定对新纳粹的集会进行禁止后,当事人陆续提起行政诉讼与宪法诉愿。

德国联邦宪法法院认为,争议的德国刑法典第130条第4款确实不属于《联邦德国基本法》第5条规定的一般性法律,也不是明文规定的涉及青少年保护的特别法律。但是《基本法》本身是纳粹统治的“对立方案”,体现了特殊历史中形成的国家认同,对纳粹暴政进行背书的言论与一般言论不能同日而语,具有远超普通舆论竞争的紧张性,可能会造成社会动荡,破坏认同,危及和平与安宁。在这意义上,刑法典第130条第4款不与《基本法》相违背。另外,允许这种特别法存在,并不会根本上否定言论自由。基本法并不禁止一般性的只具有精神效果的言论,只有在言论超越了纯粹精神性的领域,而以侵略性的姿态构成了对法秩序所保护的法益的侵害或者某种危险状态的时候才可以干涉。不赞成某些社会价值观本身并不构成言论自由的边界,边界在于对自由民主基本秩序的主动攻击和挑衅。

在运用比例原则时,宪法法院认为,相关禁止符合比例原则。其依据是,对言论自由进行干预的前提是“保护正当法益”。国家不能介入个人信仰的主观世界,但当言论在外部领域产生法益侵害的效果的时候,国家便有介入的可能。在刑法典第130条中,立法者将公共和平理解为公共辩论中的安宁性是适当的,保障的“公共和平”涉及言论的外部效果,即禁止已经引发法益侵害的攻击或者其他违法行为的言论。德国刑法典第130条意在维护公共和平,维护人际关系中的和平共处的目的是正当的。

宪法法院认为,明确性原则并不排除需要法官解释的要件,“破坏公共和平这一构成要件要素并不是孤立规定的,与第130条第4款中其他构成要件要素可以结合起来解释,实际上可以对“破坏公共和平”这一稍具有争议性的要素进行具体描述。立法者实际上将公然或者在集会中表达对纳粹残暴统治的赞同和颂扬、为其辩护的行为,就作为“破坏公共和平”的行为,因而也是符合明确性原则的。

德国联邦宪法法院的一个最新相关判例是,2018年8月宪法法院做出的“纳粹老婆婆案”判决。现年89岁的德国老妇乌尔苏拉·哈佛贝克(Ursula Haverbeck),被德国媒体称为“纳粹老婆婆”,她过去曾数度发表否认犹太大屠杀的言论,声称“奥斯威辛集中营毒气室的说法是假的”“没有110万人在那里被杀害”“犹太大屠杀是史上最大、最长久的谎言”云云。根据德国基本法和法律,否认犹太大屠杀属于煽动种族仇恨罪,可判处3个月到5年刑期。多次被判刑的她,因过去的判决还可提出上诉,加上当局需要医生提供健康状况证明,故未入狱服刑。早前其代表律师以法院判决侵犯言论自由,向宪法法院提出上诉。

2018年8月3日,德国宪法法院驳回其上诉,指出“惩罚否认纳粹种族灭绝罪名,基本上符合德国基本法第5条第1项(保障言论自由)规定”;并强调,“散播经证明为不实的主张和蓄意谬误的意见”,不受言论自由保障;否认犹太大屠杀“违反和平公共辩论的限制,象征公共和平的崩溃”。这宗案例对言论自由有界限作了说明。任何国家或地区的言论自由,都必须依照法律,并不是没有界限的;言论自由的前提是符合法律规定,世界各国都有限制言论自由的相关法例。

在美国,近年来,在人权与国家安全的权衡中,美国的司法机关也在调整其个案中的判断标准,体现国家安全优先的原则。传统上,美国宪法上关于言论自由与国家安全权衡案例的特点在于美国宪法一般不关注言论的内容,而是以危险来进行判断,形成了恶劣倾向原则、直接煽动原则、明显而即刻危险原则。“明显而即刻危险”原则首创于霍姆斯大法官参与的Schenck判决。该案中,霍姆斯大法官认为:“任何行为的特点,都取决于其所处的环境。……每个个案中的问题在于,言论在特定情形下,其是否自然地导致了明显而即刻的危险,而此种危险所带来的实质损害(substantive evils)乃是国会有权禁止的”。然而,此处只是在名义上创造了此原则,可以看出仍然带有深刻的恶劣倾向原则的影子。

近年来,随着反恐形势的严峻,在国家安全面临威胁的情形下,美国联邦最高法院对言论自由保护的方式又有所调整。在2010年的Holder v. Humanitarian Law Project案件中,最高法院并没有支持被告关于言论自由的主张。被告Humanitarian Law Project旨在透过捐款与法律援助的方式促进泰米尔猛虎解放组织的合法与非暴力运作,被告主张的“言论”被法院认定为是对犯罪行为的“帮助”。罗伯茨大法官提出,该案判决只能适用于“与外国恐怖组织协作或者被外国恐怖组织控制与领导的鼓吹”行为。这一案件在巡回法庭层面产生了影响,2013年的United States v. Mehanna案中,公诉方指控被告实施了为恐怖分子“非法协调物质支持”的犯罪行为,包括被告独立翻译圣战文本并传播的行为。被告主张自己的行为只是对美国政府的战争行为表示不满,属于言论自由保护范围,但法院认为其翻译的圣战文本属于对恐怖分子的物质帮助,没有对其采取之前Brandenburg案所确立的危险原则进行判定。

总体而言,在国家安全、法律秩序与人权保护问题上,美国虽强调基于“明显而即刻危险”标准,但是在对国家安全与言论自由进行权衡之时经常出现反复,在个案中体现国家安全优先原则,直接考虑相关言论的内容。

(五)国家安全与人身自由

在人身自由与国家安全的平衡中,各国普遍强调国家安全,特别是西方国家纷纷调整安全与人权的相关政策,实施以国家安全作为优先的新政策和新举措。

2019年3月,德国政府向土耳其政府提出,希望在德国居住的土耳其居民参与社区的宗教活动,其目的是切断穆斯林与土耳其政府之间的财政和机构联系,防止恐怖主义的威胁。

2019年2月,英国内政部决定,剥夺2015年在叙利亚加入恐怖主义组织的英国女孩沙米玛·贝居姆(Shamima Begum)英国公民身份,其理由是为了国家安全,预防恐怖主义威胁。根据英国法律,如果英国内政部认为,某一限制公民人身自由的措施对公共安全有利,并判断此人不会成为无国籍人的情况下,可以剥夺其公民权。

2019年3月19日,美国联邦最高法院做出判决,对特朗普政府拘留移民的权限做出裁决,允许行政机关拘留已释放的合法移民,并无限期采取拘留措施。理由是,他们具有社会危险性,为了国家安全,可以不受正当法律程序的约束,直接采取拘留的方式。这个判决的焦点是,联邦政府是否有权限,在曾被定罪的移民(通常是轻罪)服刑期满、已被释放多年的情况下,继续无期限拘留他们?这种任意限制人身自由的措施显然不符合传统的美国宪法原则与理论。但最高法院认为,为了国家安全的需要,行政机关有权采取限制性措施。

上述几个判例事例说明,在国家安全与人权之间,西方发达国家并没有基于人权的保护价值而冒牺牲国家安全的风险,而是调整了寻求合理平衡的规则,将国家安全居于优先考虑的因素,采取严格的限制性措施,灵活地采用比例原则。


三、结语


改革开放40年来,中国人权事业取得了积极的成果,为世界人权事业的发展提供了中国的经验。在新时代,暴力恐怖主义仍威胁国家核心利益,维护国家安全仍面临各种挑战。围绕国家安全与人权保障问题,我们需要做好以下几个方面的工作。

首先,树立以人民为中心的人权理念。党的十九大报告提出:“必须坚持以人民为中心的发展思想,不断促进人的全面发展”。到2035年我国将要基本实现社会主义现代化。在这一宏伟蓝图中,人权保障是基本目标之一,到那时,“人民平等参与、平等发展权利得到充分保障”,法治国家、法治政府、法治社会基本建成。这为新时代的人权发展提出了明确的目标。坚持以人民为中心的发展理念,坚持人的全面发展,坚持人民当家做主,“必须始终把人民利益摆在至高无上的地位,让改革发展成果更多更公平惠及全体人民”,等等。这为从人民主体地位的高度理解人权,从人民的角度发展人权事业,提出了重大的理论命题。人民主体性、人民利益至上性在人权领域中的展开,突出表现为:将“以人为本”具体化为对每个人尊严的保护,落实好宪法规定的基本权利。这是我们协调国家安全与人权保障的基本出发点。

其次,在国家安全与人权的关系上,要根据新发展理念与宪法原则,合理平衡两者关系。个人是国家的基石,如何保障个人权利的最大实现就构成了国家制定一切政策的前提和出发点,是否保障人权应当是国家是否具有合法性的根本标志。人权只能在全面的社会发展中得到不断推进。坚持什么样的发展理念,直接影响到人权发展的方式方法和步骤。十九大报告提出:“发展是解决我国一切问题的基础和关键,发展必须是科学发展,必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念”。新发展理念极大丰富了人权的新内涵,凸显了新时代的人权发展主题。

再次,积极参与全球人权治理,探索开放、自信的人权对外宣传机制。比如,国家安全具有宪法正当性,国家安全优先也是国际社会的普遍趋势。但是,面向国际社会进行宣传时,应更恰当地把握话语方式,用国际社会听得懂的语言,清晰地表明我国有关人权问题的基本政策与立场。在人权的普遍性上,各国应有基本共识,但具体实践人权的方式上各国有不同的做法。中国所倡导的人类命运共同体理念,为在国际人权话语中提升人权自信,传播中国精神,贡献中国智慧,将发挥积极的推动作用。

最后,在人权与国家安全关联性中注意把握安全的预防性,要靠预防来防止对安全环境的破坏。“不安全性本质上先于不安全事件而发生”。在人权保障与国家安全上,要“健全国家安全体系,加强国家安全法治保障,提高防范和抵御安全风险的能力”,国家要履行预防功能,防止各种风险,及时消除安全与人权之间的冲突。



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