一、中国宪法实施的主体之争与弱司法审查制度的引入 中国宪法应当由谁实施？对此问题，我国宪法学界有不同观点。根据实施方式的不同，我国宪法主要存在政治化实施和法律化实施两条路径。[1]中国共产党依靠长期积累的执政经验，成为政治化实施宪法的主导力量，这是无可争议的既定事实。与之形成对照的是，法律化实施宪法的主体是谁，在我国尚未形成共识。以2001年“齐玉苓诉陈晓琪案”为标志，我国宪法学界在此问题上逐渐形成“法院中心主义”和“人大中心主义”的理论对峙。前者主张通过“宪法司法化”的方式激活宪法，[2]后者则提倡构建“代议机关至上”的宪法实施模式。[3]从宪法实施的效果来看，一方面，2008年最高人民法院宣布停止适用关于“齐玉苓诉陈晓琪案”的司法批复，越来越多的学者认为“法院中心主义”不符合我国的法治国情；另一方面，虽然我国宪法将解释宪法、监督宪法实施的权力赋予全国人大常委会，但此项权力目前还没有被正式行使过。我国宪法的法律化实施遭遇了效果不佳的困境。 为了走出困境，重新理解我国法律化实施宪法的主体，部分学者再度将目光转向域外，希望在“法院中心主义”和“人大（议会）中心主义”之外寻找新的理论资源。弱司法审查制度适时地进入了国内学者的视野。当前国内对弱司法审查制度的认识大致包括四个层次。 首先，是基本概念。根据国内学者的一般理解，所谓弱司法审查制度，是指法院有权审查议会立法与权利法案的一致性，如果议会不同意法院的观点，可以通过普通立法程序推翻司法判决的制度形式。[4]由于议会回应和反制司法判决的难度不高，弱司法审查得以与以美国为代表的强司法审查区别开来。 其次，是主要模式。弱司法审查制度是一种流行于英联邦国家内部的制度形式，它在实践中形成了三种主要模式。一是加拿大的“但书条款”模式。根据《加拿大权利与自由宪章》第33条，对于宪章规定的部分基本权利，中央或省议会可以在立法中设立一个但书条款（notwithstanding clause），声明该法虽然违反了相关权利条款，但仍然有效，可以在至少五年之内不受司法审查。二是新西兰的“解释一致”模式。根据《新西兰权利法案法》第6条，法院在解释议会立法的时候，应当优先选择与权利条款相一致的解释方案。三是英国的“不一致宣告”模式。根据英国《人权法》第3条和第4条，法院应当尽可能按照与权利条款相一致的方式解释议会立法，否则法院有权发出议会立法与《人权法》不一致的宣告，但宣告不能影响议会立法的效力。[5] 再次，是弱司法审查制度的正当性基础。众所周知，“反多数难题”堪称司法审查制度的“阿喀琉斯之踵”，它在“议会至上”的体制下尤其容易引发质疑。国内学者通常借用霍格（Peter Hogg）等人的说法，指出弱司法审查制度通过为议会保留“说最后一句话”的权力而回避了“反多数难题”。更重要的是，议会可以通过普通立法程序，与法院就权利保障问题展开对话，这为弱司法审查制度提供了正当性基础。[6] 最后，是对弱司法审查制度的具体应用。受英联邦国家启发，国内学者尝试从弱司法审查的视角重新理解我国的宪制安排。在横向权力关系维度上，有学者认为中国式弱司法审查制度的特色在于，法院有权“怀疑所适用的立法违宪”或“发现违宪的立法”，然后通过必要的方式将其提交全国人大常委会裁决。[7]在纵向权力关系维度上，有学者利用弱司法审查制度创造的民主对话机制分析中央与地方的立法权力关系，[8]特别是全国人大常委会与我国香港地区终审法院在行使基本法解释权时的相互关系，[9]逐渐成为弱司法审查制度本土化过程中的一大亮点。 弱司法审查制度能够获得国内学者青睐，主要原因有三点。第一，它有助于打破“法院中心主义”和“人大（议会）中心主义”理论对峙的局面，展示了在同一个宪法秩序框架中兼顾司法审查制度和“议会（人大）至上”地位的可能。第二，它没有对“法院中心主义”所追求的自由和“议会中心主义”所推崇的民主强行排序，而是致力于为法律乃至政治共同体构建一种塑造宪法共识的程序性机制，这对于我国实现“良法善治”目标无疑具有重要的参考价值。第三，它与我国现行宪法所确立的权力结构存在暗合之处。在理论上，我国法院在司法裁判过程中能否适用宪法、可以通过何种方式适用宪法，目前尚无定论。然而，事实上，即便法院可以像英联邦国家那样就立法与宪法的一致性作出判断并采取相应措施，也并不妨碍全国人大常委会通过普通立法程序推翻司法判决，重申立法意图。可以认为，正是这种权力结构上的相似性，让国内学者看到了重新理解并改进我国宪法实施路径的可能。 国内学者引人和介绍弱司法审查制度的努力无疑值得肯定，然而，仔细考察弱司法审查制度的本来面貌，并对照既有研究对它的理解和应用，就会发现其中存在不少偏颇之处。笔者撰写本文的目的在于，通过勾勒弱司法审查制度的本相，对中国学者的误读加以澄清，并在当前语境下重新讨论弱司法审查制度对我国的借鉴意义。 二、弱司法审查制度的本相 （一）弱司法审查制度的根本特征 弱司法审查制度的根本特征到底是什么？对此，域外宪法学者没有达成共识，而是主要存在三种代表性观点。第一种观点以希伯特（Janet Hiebert）和凯莉（James Kelly）的主张为代表。她们认为，英联邦国家制定的权利法案在性质上属于“议会性权利法案”（parliamentary bill of rights），据此建立的弱司法审查制度主要依靠议会对立法草案的审查来保障公民权利。[10]与之相对，以贺诗尔（Ran Hirschl）的主张为代表的第二种观点指出，法院是英联邦国家政治、经济和法律精英“保留支配权的工具”。政治精英希望把一部分统治权交到与大众政治相对隔离的法官手中，经济精英希望利用相对独立的司法审查权保护经济利益，法律精英则希望通过司法审查展现其专业技能，提升法律人的社会地位和公共影响力。在精英群体的共同推动下，英联邦国家呈现出“走向司法统治”的趋势。[11]这两种观点从立法前与立法后的视角出发，分别将立法过程中的审查和司法审查作为弱司法审查制度的核心特征，忽略了两者之间的互动。因此，更多学者持第三种观点，认为弱司法审查制度是一种融合了立法与司法审查的新模式。例如，卡瓦纳（A. Kavanagh）认为，这种司法审查把有限的司法救济和议会审查结合在一起，它构成了一种新的模式。[12]加德鲍姆（Stephen Gardbaum）指出，“只孤立地观察议会或者法院并不能发现新模式的独特性”，“包括议会和法院的关系以及立法前的政治性权利审查在内的整个程序，才真正创造了新模式的新颖性”。[13]加德鲍姆还进一步将弱司法审查制度的基本特征分解为四个方面：（1）存在一部成文的权利法案；（2）规定了议会在立法前进行权利审查的义务；（3）授予法院司法审查权；（4）议会享有立法回应权。[14] 上述第三种观点虽然相对全面地描述了弱司法审查制度的特征，但失之宽泛和不够精炼。笔者对其进行提炼，认为弱司法审查制度的根本特征在于权利保障责任的体系化。具体而言，在传统“议会至上”模式下，保障公民权利的责任主要集中于议会，但随着时间推移，这种模式愈发不能回应现实中的权利保障需求，有鉴于此，英联邦国家通过立法即制定权利法案的方式，要求政府、议会和法院三大权力主体均承担相应的权利保障责任，从而建立了体系化的权利保障模式。适当地分散议会的权利保障责任，不是对“议会至上”体制的背叛，而是对它的完善和发展。为了更充分地理解这一特征，为我国是否应当借鉴以及应当如何借鉴该制度提供知识基础，有必要回到历史与规范的语境下，梳理弱司法审查制度的“前世与今生”。 （二）弱司法审查制度的发生机理与运作机制 从弱司法审查制度产生和发展的动力来看，它是英联邦国家为应对传统模式的权利保障困境而采取的一种应对之策。其中，英国的经验最具代表性。在传统模式下，“法无禁止即自由”构成权利的规范要义。对于公民而言，他们享有的权利处于议会立法所设禁区之外，也有学者称之为“剩余的自由”。[15]对于国家而言，为了保障权利的实现，它有义务确保“法”本身是理性的，因为一部非理性的会议立法可以随意设定对自由的禁止，从而造成自由被完全压制的后果。根据戴雪的总结，在君主立宪制时代，英国维持理性立法的主要方法是，通过“王在议会中”主权结构下的三大权力主体即君主、上议院和下议院互相制约，避免任何一方独享权力。[16]在议会之外，政府和法院是立法的执行者与捍卫者。这构成了传统权利保障模式的主要内容。问题在于，进入20世纪后，国王彻底成为虚位元首，上议院不再具有实质表决权，下议院控制了整个议会，传统模式难以继续保证议会立法的充分理性。20世纪英国社会多次发生的立法侵权事例，[17]促使人们反思传统权利保障机制的有效性和变革的必要性。在广泛论辩与吸收国外经验的基础上，英国最终于1998年通过了《人权法》，建立起弱司法审查制度，原来集中于议会的权利保障责任变为由政府、议会和法院共同承担。对于政府和议会而言，采取必要措施保障公民权利已经从政治或道德义务上升为一种法律责任；对于法院而言，从此可以名正言顺地审查各种议会立法，尽管其力度是有限的。 1.政府的权利保障责任及其实现方式 弱司法审查制度要求政府承担权利保障责任，与政府的角色转变直接相关。在传统模式下，受古典自由主义思想的影响，管得最少的政府被认为是最好的政府。这在法律层面体现为，政府的行为受议会立法严格限制，除非得到法律的明确授权，政府不得擅自行动，否则便是“越权”。从20世纪初开始，政府与议会的关系发生了变化。一方面，面对工业时代急剧扩张的社会关系，立法的专业性和复杂性大幅提高，议会难以应对，不得不进行大规模的委托立法，政府事实上成为最重要的立法者。[18]另一方面，在政党政治影响下，议会多数党领袖通常出任内阁首脑，通过“党鞭”系统控制本党议员行为，导致议会对政府的监督作用大打折扣。在此背景下，政府能否理性立法并善意执法，会直接影响公民权利的实现。作为救济手段，传统的行政诉讼只能调整行政执法行为，对于上游的立法行为鞭长莫及。 为了提高立法的理性并降低侵权的可能，弱司法审查制度将规范视角前移至政府起草立法阶段，要求政府在起草法律草案的过程中主动审查与权利法案的一致性，由此形成了“一致性报告”制度。其基本要求是，当政府法案即将或者已经被引入议会接受表决时，有权主体应当决定是否就法案与公民权利的一致性向议会报告，以引起后者注意。其主要内容大致包括三个方面。第一，报告的主体是政府部门成员，在英国是负责起草法案的政府部长，在加拿大是司法部部长（也是检察总长），在新西兰是检察总长。第二，报告的时间是在法案的起草过程中。加拿大要求司法部部长在发现不一致的第一时间向议会报告，新西兰要求检察总长在向议会引入法案之时或者之后进行报告，英国则要求政府部长在议会进行二读程序之前进行报告。第三，报告的内容是政府法案与公民权利的一致性。这里的“一致性”既包括法案与公民权利是否发生直接冲突，也包括法案对公民权利的限制是否合理。 2.司法审查及其限度 在弱司法审查制度下，法院承担权利保障责任的方式是对议会立法进行有限度的司法审查。笔者前述已经总结了弱司法审查的三种不同模式，此处不再赘述。需要注意的是，英联邦国家允许法官审查议会立法，不是一时兴起，在其背后有深厚的历史原因。在漫长的普通法形成和适用传统中，法院最重要的功能之一是总结、发现并保障公民权利。在某些时候，为了实现此项功能，法院甚至会诉诸历史或经验理性来对抗专制王权。[19]资产阶级革命基本保留了传统的司法体制，但后者挑战最高权威即议会立法的力量受到限制，更多时候只能审查政府行为是否超越了法定边界。尽管如此，法官仍然可以凭借在普通法传统中积累的司法技艺，变相审查议会立法。[20]只不过，它通常取决于法官个人的司法哲学取向，难以形成制度化的行为模式，还会因为缺少规范依据而遭遇正当性质疑。因此，英联邦国家通过立法赋予法官司法审查权，在一定程度上也是顺势而为，为那些早已存在于历史中的司法实践“正名”，让法官可以名正言顺地审查议会立法并保障公民权利。 英联邦国家虽然赋予了法官司法审查权，但没有完全接纳美国模式，而是为司法审查权设定了不同于美国司法审查的边界。其原因在于，它们内部仍然有不少人信赖议会的权利保障能力并对司法审查是否会导致“法官独裁”心存疑虑。例如，作为新西兰《权利法案法》的主要缔造者，帕尔默（Geoffrey Palmer）曾力主让该法具有最高法律效力并允许司法适用，但此种主张遭到了新西兰法律共同体的广泛抵制，核心理由是法官不是民主的力量，因而无法被信任。[21]英国的反对者认为：“一个自由选举的议会，以及一个根植于本国政治环境和政治传统的独立司法机构，才是实现国民自由的最佳方式。”[22]加拿大部分省份担心，一部可在全国范围内统一适用的法会削弱本省的自治能力，因此对美国式的司法审查权抱有抵触情绪。[23]因此，从规范上为司法审查划定边界是英联邦国家允许法院审查议会立法的“对价”，同时，支持和反对司法审查之力量对比的差异，直接塑造了不同形式和强度的司法审查权。 3.议会仍然是最重要的权利保障者 在弱司法审查体制下，议会在权利保障领域的重要性并没有因为政府和法院的介入而变弱。具体来说，在与政府的关系方面，如前所述，政府发布“一致性报告”的目的是希望议会注意到法案中可能存在的合法性与合理性问题。如何解决这些问题以及是否允许法案成为生效的法律，需要议会在审议时作出回应。在与法院的关系方面，如在新西兰对法官作出的合宪性解释，在英国对法官发出的不一致宣告，在加拿大对法官给出的违宪判决等，其议会都有可能存在不同看法，因而有必要通过废除旧法、修改旧法或制定新法的方式作出回应。就此而言，理性立法仍然是议会保障权利的主要方式，但与传统模式相比，弱司法审查体制下的立法过程更具针对性和开放性。首先，政府和法院在各自履行职责的过程中，已过滤某些存在侵权之虞的立法，把争议性较大因而需要诉诸民主过程的立法留给了议会。这有利于议会在审议过程中明确问题焦点，提高立法效率。其次，无论议会是否同意政府和法院的审查或解释结论，当这些结论来到议会之后，客观上为议会解决争议提供了可供参考的方案。最后，议会立法还有为弱司法审查制度提供民主根基的作用。在允许法院审查议会立法之后，关于司法审查“反多数”的民主诘难也随之而来。弱司法审查允许议会通过普通立法的方式回应司法判决，降低了议会制约法院的难度，一定程度上消除了人们对“法官独裁”的疑虑，起到了“民主安全阀”的效果。[24] 综上所述，为了克服传统模式的权利保障困境，弱司法审查制度将权利保障责任分配到法律的起草和审议、司法适用以及立法回应等不同阶段，通过政府的“一致性报告”、法院有限度的司法审查以及议会的立法回应，建立起体系化的权利保障新模式。这是我国在主张借鉴弱司法审查制度时应当注意的知识前提。 三、弱司法审查的中国言说忽略了什么 在梳理了弱司法审查制度的本相之后，再来审视国内学者的有关言说，可以发现其至少在以下三个方面存在偏差。 （一）在研究对象上忽视了政府的作用 如前所述，弱司法审查制度的根本特征是权利保障责任的体系化，由政府负责的立法前阶段的权利审查是其中重要一环。然而，国内学者把法院和议会作为弱司法审查制度的主要研究对象，忽视了政府的作用，有以偏概全之嫌。究其缘由，一方面，这是学者们强烈的中国问题意识使然，在“法院中心主义”已然失败而“人大中心主义”效果不佳的背景下，如何在“人大至上”的体制下为司法审查找到合适的位置，学者们可以从弱司法审查那里获得新的灵感；另一方面，这也与部分西方学者对弱司法审查制度的定义有关。作为在国内影响力较大的宪法学者，图施耐特（Mark Tushnet）和佩里（Michael Perry）等人多是从法院和议会关系的角度定义弱司法审查制度的，[25]他们的研究深刻影响了国内学者的原初认知。并且，如果仅从字面意思看，“弱司法审查”的表述的确存在不周延之处，它只指向议会和法院两大权力主体，没有直观体现政府的角色。 国内学者忽略了政府在弱司法审查制度中的角色，并非因为政府在当前我国宪法实施图景中的位置不重要。恰恰相反，政府对于推动宪法实施发挥着举足轻重的作用。众所周知，在很长时间里，我国实施宪法的主要方式之一是制定各种法律，将宪法的规则、原则与精神具体化。其中，由国务院和有立法权的地方各级政府所制定的行政法规和行政规章（包括部门规章与地方政府规章）在数量上要远远高于有立法权的各级人大及其常委会制定的法律（狭义）和地方性法规等。[26]这些为数众多和行政法规的行政规章除了细化和执行上位阶法律规范的规定，另一个重要的功能是在上位法阙如的情况下直接落实宪法的相关内容。就此而言，行政立法是使宪法具体化的重要方式。此外，政府还通过行使行政管理职权，维持基本公共秩序，提供必要的公共服务，为公民行使宪法权利创造必要的前提条件。因此，在借鉴弱司法审查制度时，应当把政府行为尤其是行政立法行为纳入视野。 （二）对弱司法审查制度的功能定位不甚清晰 一般而言，保障公民权利和维护法秩序是司法审查制度的主要功能。由于每个国家在实施宪法过程中面临的难题和追求的目标各不相同，在一个国家被用来保障公民权利的制度可能在其他国家经过改造后被用来维护法制统一，因此，只有明确了弱司法审查制度在英联邦国家的功能定位，才能进一步判断该功能对于当前中国实施宪法的需求来说是否或者在多大程度上必要。如果我国实施宪法的制度需求有别于英联邦国家，那么我国就应当立足本土的现实需要，审慎地判断我国是否或者可以在何种意义上借鉴弱司法审查制度。通过笔者于本文中的梳理可以看出，弱司法审查在英联邦国家的主要功能是保障公民权利。首先，弱司法审查制度产生的动力是克服传统议会至上体制的权利保障困境。其次，弱司法审查制度是英联邦国家在制定成文权利法案的过程中建立起来的，其目的是为得到权利法案认可的公民权利提供保障和救济，暗合了“无救济便无权利”的思想。最后，对于弱司法审查制度所指向的各权力主体而言，公民权利在规范上构成它们各自行为的底线。 国内学者在介绍弱司法审查制度时较少关注其功能定位，使其呈现出复杂的面向。一方面，既有研究中的某些观点预设了“通过弱司法审查维护法秩序”的功能立场。例如有学者认为，按照弱司法审查的制度设计，我国立法机关在立法中应当公开发表一份与宪法相一致的声明，以此提醒相关主体“积极履行维护宪法权威性和法律体系的统一完整性的义务”。[27]此外，通过弱司法审查制度在中央与地方之间分配立法权、在全国人大常委会与香港特别行政区法院之间分配基本法解释权的设想，也带有维护法秩序的取向。另一方面，弱司法审查又被理解为一种保障公民权利的制度设计。比如研究者普遍认识到，弱司法审查是一种尝试将“通过法院保障权利”和“通过人大实现民主”结合起来的新模式，有利于兼顾自由和民主两大目标。这些认识上的混乱说明，只有明确当前我国实施宪法的主要目标，才能合理地界定弱司法审查制度的借鉴意义。 （三）在研究方法上存在功能主义视野下描述性与规范性的混同 国内学者在研究弱司法审查制度时基本秉持着功能主义进路。学者们在介绍弱司法审查制度时，并不执着于具体的法律规定，而是更多关注它们如何解决具体问题，在思考我国的宪法实施路径时，提倡宪法学研究从“组织模式论”转向技术层面，不再过分纠结于“要不要”的问题，而是更多地思考“如何行使权力”。[28]然而，既有研究对功能主义研究进路的贯彻是不彻底的，这集中体现为在概念的使用上存在描述性和规范性混同的现象，一方面，学者们用它来描述英联邦国家的制度实践，另一方面，学者们又用它来指导改造和建构我国的宪法实施制度。应当看到，在描述性意义上使用弱司法审查概念具有积极意义，这既有利于重新理解和观察我国的宪法权力结构，又能让我国的研究者在宪法全球化时代找准本国宪法在世界范围内的谱系和定位。然而，当我们在规范层面利用这一概念来指导构建本国宪法实施制度时，就必须慎之又慎。 一般而言，描述性概念强调对被观察对象的准确认识，并在此基础上归纳出一般规律。规范性概念具有更强的指导性，尽管它在一定程度上也是客观现实的反映，但更多地是希望为制度发展规划蓝图。认识到两者的区别是重要的，因为按照事实与价值的二分法，人们无法从事实推断出价值，也难以从实践推导出规范。换言之，弱司法审查在英联邦国家取得了良好效果并不意味着我国就应当据此来进行国内的相关实践。为了让制度借鉴更有意义，我国的研究者必须恪守功能主义的分析进路，在进行具体的制度建构之前，至少要对两个问题形成清晰的认识。第一，我国的研究者希望弱司法审查制度解决的本土问题是什么。第二，弱司法审查制度包含的各种措施在我国是否具有适用性。前者是笔者前述的弱司法审查的功能定位问题，后者需要结合我国的规范和实践进行综合考察。 四、重新思考弱司法审查制度的借鉴意义 当下我国的研究者究竟该如何借鉴弱司法审查制度的经验呢？在此问题上，笔者认可功能主义的研究进路，因为对于仍在探索宪法实施路径的我国而言，吸收和借鉴域外国家的有益经验是十分必要的。然而，同时要注意的是，这不代表我国必须按照域外国家的做法亦步亦趋，而是应当面向我国实施宪法的现实需求，在规范设定的秩序框架内考察制度建构的可能空间。为此，首先需要明确的问题是，当前我国宪法实施的目标是什么。 （一）当前我国宪法实施的主要目标：通过合宪性审查维护法制统一 如前所述，弱司法审查制度的初衷是打破“法院中心主义”和“人大中心主义”的理论对峙局面，探寻一种新的宪法实施路径。把弱司法审查制度理解为一种宪法实施路径固然没错，但这不足以揭示它对我国的借鉴意义，因为“宪法实施”是一个很宽泛的概念，它需要具体的目标和手段作为支撑。在英联邦国家，弱司法审查在本质上是以一套以保障公民权利为目标的制度体系。在我国，落实宪法中的基本权利条款虽然也是实施宪法的重要内容，但至少在当前阶段，它还不是我国实施宪法的中心任务。根据全国人大常委会法制工作委员会沈春耀主任的总结，当前我国主要存在四种形式的宪法实施，即“建设中国特色社会主义法治体系”、“发展国家各项事业”、“国家工作人员积极有效的工作”、“宪法监督”。[29]从主体上看，上述四种宪法实施形式带有明显的“国家主导”特征，表明我国当前的宪法实施主要是由国家自上而下推动的，公民在其中的作用相对有限。从内容上看，上述四种宪法实施形式都是为了填充我国宪法的具体规定，使宪法规定的具体事项能够落到实处，但是并没有专门提到落实宪法权利条款。[30]据此可以认为，当前我国实施宪法的主要内容是由国家确保宪法建立的框架秩序尤其是权力秩序能够得到实现，在目标上更偏重于维护法制统一。并且，这一目标也能从功能层面得到证成。其一，如前所述，通过立法发展宪法一度成为我国实施宪法的主要方式，这些多主体、多层级的立法是否正确地实施了宪法，是值得追问的问题，需要从制度上予以回应。其二，最近几年我国所进行的具有宪制意义的重大改革事项，如建立跨行政区域的法院、赋予设区的市立法权以及国家监察体制改革等，也都凸显了我国维护法制统一的现实需求。 上述四种宪法实施方式虽然均以维护法制统一为目标，但它们所能发挥的作用是不同的。具体而言，“建设中国特色社会主义法治体系”、“发展国家各项事业”、“国家工作人员积极有效的工作”在性质上属于对宪法的程序性实施，它们丰富了宪法的内容，但不能保证宪法的规则、原则与精神在其中得到了正确实施。正如有学者所说，“即便国家工作人员一丝不苟地依据宪法规定的程式履行职务，也不能保证他们制定的法律或作出的决定会自动遵循民主、分权、尊重人权等宪法实体原则”。[31]相比之下，“宪法监督”在性质上属于对宪法的实体性实施，它强调应当在宪法实施过程中建立专门的纠错机制，由特定主体依照宪法来审查其他主体的行为是否与宪法相一致，从而使宪法具有更强的规范效力。在实践中，自党的十八大以来，党愈发重视宪法的实体性实施。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”在此基础上，党的十九大报告明确提出要“推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。据此，合宪性审查将成为我国宪法监督的主要制度抓手。通过合宪性审查来维护法制统一，理应成为当前我国宪法实施的主要目标。 （二）我国宪法实施路径的具体展开：构建体系化的合宪性审查工作机制 为推动合宪性审查工作，全国人大在第五次修改我国宪法时将原“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，这预示该委员会将承担与以往不同的职责。全国人大常委会于2018年6月22日再进一步，审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》（以下简称：“6.22决定”），明确规定“推进合宪性审查工作”是宪法和法律委员会的职责之一。这些举措明确了今后我国实施宪法的重点，同时提出了需要进一步回答的问题：合宪性审查制度具体该如何展开，如何理解宪法和法律委员会在其中的地位与作用。目前讨论弱司法审查制度对我国的借鉴意义是有益的，因为对于这些问题，我国目前仍在探索而尚未形成共识性方案，而且，虽然我国实施宪法的目标取向与英联邦国家存在差别，但在相对中性的方法论层面，研究者仍然可以从弱司法审查制度中寻得一些启发。笔者认为，弱司法审查对我国的最大启示在于：“议会（人大）至上”不等于它要对所有的问题事必躬亲，不宜将对合宪性审查的功能期待全部置于宪法和法律委员会一身，而是应当直面我国立法与司法的真实过程，根据各级立法与司法主体的实际能力，使其承担相应的合宪性审查职责，构建体系化的合宪性审查工作机制。这在我国的规范和功能维度上均能得到论证，而不是对域外经验的机械复制。 1.规范维度：合宪性审查工作体系化与我国现行的要求相一致 按照体系化的建构思路，可以参与合宪性审查工作的除了宪法和法律委员会，还包括各级立法与司法主体。表面上看，这似乎缺少规范依据。因为目前在宪法和法律委员会之外，还没有法律规定其他主体可以进行合宪性审查，而按照“法无授权即禁止”的公法原理，合宪性审查工作体系化就成了一种违宪的做法。然而，这种观点的问题在于，它预设了合宪性审查的权力属性，而没有看到在我国的规范语境下，合宪性审查应当被理解为一项义务而非权力。 从语词的含义看，“权力”是指一种能够领导和支配他人看法的力量；[32]“审查”是指“检查核对是否正确妥当”，[33]是一种中性行为，并不带有领导和支配他人看法的意思。据此，“合宪性审查”是一种检查、核实其他法律规范与宪法是否一致的行为，由此得出的审查结论代表审查部门的观点，但未必能够控制或支配其他部门的看法。考察党和国家的相关文献表述可以发现，合宪性审查带有较为明显的义务面向。我国当前与合宪性审查直接相关的文件主要有两份。第一份是党的十九大报告，它采用的表述是“推进合宪性审查工作”。这里有两点值得注意。其一，它对合宪性审查的主体做了留白处理，没有明确指出究竟由具体的哪个机关或部门负责合宪性审查，从而为规范层面的建构留下了空间。其二，它将合宪性审查表述为一项“工作”，而“工作”一词指向的是一种劳动、业务或任务，[34]也不带有支配他人观点和看法的意思。第二份是“6.22决定”，它将合宪性审查表述为一种“职责”。这里同样有两点值得注意。其一，所谓“职责”是指“职务上应尽的责任”，[35]它强调的是宪法和法律委员会的作为义务，要求它把推进合宪性审查工作作为向全国人大及其常委会负责的方式之一。其二，“6.22决定”提到宪法和法律委员会承担合宪性审查职责，并不意味着其他主体已经被排除在外。换言之，“6.22决定”规定的只是全国人大系统内部的合宪性审查工作主体，并不妨碍行政和司法系统内的有关主体开展合宪性审查工作。 区分“作为权力的合宪性审查”与“作为义务的合宪性审查”是有意义的，因为它有助于揭示我国宪法和法律规范中事实上存在着一套合宪性审查义务规范体系。该体系以我国《宪法》第5条第3款和第4款为总则，以其他与立法和司法行为相关的法律规范为分则，以要求各级立法和司法主体进行合宪性审查为主要内容，是我国合宪性审查工作体系化的规范基础。 作为合宪性审查义务规范体系的总则，我国《宪法》第5条第3款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”；该条第4款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。从行为指向来看，前一规定为各级立法主体施加了合宪性保障义务，要求它们在制定法律规范的过程中以宪法为最高的规范依据。为了履行该义务，各级立法主体必须在立法过程中检查、核实法律规范与宪法的一致性，这与合宪性审查的内在要求相一致。后一规定将“一切国家机关”设定为“遵守宪法和法律”的义务主体，使其调整对象除了各级立法主体的立法行为外，还包括上级立法机关对下级立法机关的立法监督行为以及法院的司法裁判行为。立法监督主体在对下位阶立法备案审查的过程中，应当以宪法为最高判断依据。法院在司法裁判过程中有义务保证其所适用的法律规范是合宪的。 作为合宪性审查义务规范体系的分则，我国《宪法》除了上述规定的其他部分、我国《立法法》和其他法律规范中的相关条款将总则的要求进行分解，把合宪性审查义务施加给各级立法和司法主体。 在法律（狭义）层面，全国人大及其常委会都要承担合宪性审查义务。一方面，它们应当保证自己所制定的法律是符合宪法的。该义务源自前述该规范体系总则部分的相关规定，目前尚没有法律专门提出此项要求。另一方面，我国《立法法》第97条规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律。全国人大在行使该项权力时，必然要对全国人大常委会的立法是否符合宪法作出判断。[36] 在法规层面，《行政法规制定程序条例》第3条明确要求制定行政法规应当“符合宪法和法律”。我国《宪法》第99条规定地方各级人大的职责之一是“保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”；我国《宪法》第100条规定设区的市人大及其常委会可以制定地方性法规的前提是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。据此，有权主体在制定行政法规、地方性法规和经济特区法规的过程中，需要审查、核实法规草案与宪法和法律的一致性。根据我国《立法法》第97条，全国人大常委会在备案审查过程中，应当判断法规是否“同宪法和法律相抵触”，这在本质上是对法规合法性与合宪性的再次审查。需要指出的是，并非所有针对行政法规、地方性法规和经济特区法规的审查都属于合宪性审查。一般而言，经济特区法规、为执行法律（狭义）而制定的行政法规以及为执行法律（狭义）、行政法规而制定的地方性法规在性质上属于执行性法规，针对它们进行的主要是合法性审查；[37]为落实国务院的宪法职权而制定的行政法规，以及为落实地方人大及其常委会的宪法职权而制定的地方性法规，在性质上属于职权性法规，针对它们进行的才是严格意义上的合宪性审查。[38] 在自治条例和单行条例层面，我国《民族区域自治法》第5条规定民族自治地方的自治机关应当“保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”，该法第6条规定各项自治措施不得“违背宪法和法律的原则”。根据我国《立法法》第75条，自治条例和单行条例“不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。据此，民族自治地方的自治机关在起草自治条例和单行条例的过程中，省级人大常委会或全国人大常委会在批准相关条例的过程中，以及全国人大常委会和国务院在备案审查的过程中，都应当根据上述要求进行审查。与法规相类似，并非所有的自治条例和单行条例都需要进行合宪性审查，而是有必要加以区分。具体而言，有权主体针对自治条例和单行条例是否违反宪法、是否对宪法作出变通规定的审查属于合宪性审查，针对其他事项的审查则属于合法性审查。 在规章层面，《规章制定程序条例》第3条规定，制定规章应当“符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”，这为制定主体设定了合宪性与合法性审查义务。在备案审查过程中，根据规章的不同类型，各级审查主体有时需要对规章与宪法的一致性作出判断。根据我国《宪法》第90条第2款和我国《立法法》第80条，部门规章的主要作用是“执行法律和国务院的行政法规、决定、命令”，因此它们通常只存在合法性审查问题。根据我国《立法法》第82条，地方政府规章除了可以“执行法律、行政法规、地方性法规的规定”，还可以规定“属于本行政区域的具体行政管理事项”。前者的地方政府规章的调整事项和部门规章的调整事项类似，通常只涉及合法性审查问题，后者会涉及宪法关于地方人民政府行政管理职权范围的规定，因此有进行合宪性审查的必要。 在军事立法层面，主要存在军事法规和军事规章两种规范。《军事法规和军事规章条例》第4条规定，制定、修改和废止军事法规、军事规章“应当以宪法和法律为依据”。根据该条例第7条，军事法规主要包括执行性法规和职权性法规，前者是为了执行法律（狭义）的具体规定，后者是为了落实宪法赋予中央军委的各项职权。因此在制定和备案审查的过程中，执行性军事法规主要涉及合法性审查问题，职权性军事法规会涉及合宪性审查问题。根据该条例第8条和第9条，军事规章的主要作用是执行法律、军事法规、中央军委的决定和命令，因此主要体现为合法性审查问题。 在司法领域，我国法院究竟可以通过何种方式实施宪法，至今没有定论。有学者希望把“宪法”解释为我国《宪法》第131条中“法律”的一种，从而开启法院适用宪法的大门。[39]这种尝试固然有其价值，但目前尚未被普遍接受。[40]事实上，一种更加务实的进路是，把针对我国《宪法》第131条的规范性视角前移，要求法院确保其所适用的裁判依据是合宪的。换言之，“人民法院依照法律独立行使审判权”的内在要求是“法律”本身应当符合宪法的规则、原则与精神。在宪法尚未直接进入司法裁判过程的现实条件下，它要求法院应当对“法律”进行合宪性解释，即尽可能按照与宪法相一致的方式解释其所适用的裁判依据。从行为逻辑上看，合宪性解释体现的是法院对争议立法与宪法关系的自我理解和自我认知，它并不必然直接支配其他部门的观点和看法。并且，它以最大限度地保全法律规范为宗旨，在规范上更加贴合我国以人大为主导的权力结构，因此可以作为我国法院履行合宪性审查义务的主要方式。 综上所述，在我国《宪法》、我国《立法法》以及其他相关法律规范中，事实上存在着一套以合宪性审查为主要内容的义务规范体系。它要求立法主体、上级立法监督主体以及司法主体对其所起草、备案审查或适用的法律规范与宪法的一致性进行判断、审查与核实，以此保证宪法的遵守和实施，维护法制的统一。 2.功能维度：合宪性审查工作体系化有利于更高效地实现制度目标 根据合宪性审查义务规范体系，我国合宪性审查的对象主要包括法律、职权性行政法规和地方性法规、自治条例和单行条例、职权性地方政府规章和职权性军事法规。围绕这些法律规范而形成的合宪性审查工作机制大致包括以下五个层次。第一层次是立法主体的自我审查，审查主体是具体负责立法的部门。第二层次是备案过程中的审查，审查主体是我国《立法法》规定的备案机关。第三层次是法律规范生效后有权机关在决定是否改变和撤销争议立法时进行的审查，审查主体是我国《宪法》和我国《立法法》规定的有权改变和撤销下位阶立法的机关。第四层次是来自法院的审查，主要表现为法院对争议立法的合宪性解释。第五层次是由宪法和法律委员会进行的审查，包括被动审查和主动审查两种情形。各级立法机关、司法机关乃至个体公民如果对法律规范的合宪性存在疑问，可以按照法定程序向宪法和法律委员会提出审查请求，此为被动审查。为了纠正已生效但存在合宪性问题的立法，或者在其他必要时候，宪法和法律委员会可以不经申请而直接审查争议法律规范的合宪性，此为主动审查。在适用范围上，第二层次的审查无法被适用于法律（狭义），其他层次的审查可以被适用于上述所有类型的法律规范。 体系化的合宪性审查工作机制之所以成为一种更佳选择，是基于正反两方面功能考察的结果。 一方面，宪法和法律委员会在合宪性审查工作中发挥主导作用，不等于要承担所有的审查任务，因为这很有可能构成其所不能承受之重。域外经验表明，即便在设立了专门负责合宪性审查机关的国家，实践中出现的为数众多的审查请求也往往令审查机关不堪重负，不得不建立预审机制加以筛选过滤。[41]在我国，宪法和法律委员会从原法律委员会发展而来，不仅继承了后者主要的工作任务即“统一审议法律草案”，还承担了许多新工作，包括“推进合宪性审查”、“推动宪法实施”、“开展宪法解释”、“加强宪法监督”、“配合宪法宣传”等。尽管这些职责相互之间存在交叉和重叠，但它们仍然贯穿了从立法前阶段到法律生效和实施后的全部环节，形成了一个庞大的工作链条。在此链条中，合宪性审查只是其中一环而非唯一环节。更何况，相对于原法律委员会，宪法和法律委员会在人员构成和工作机制上尚未发生大的变动。因此，倘若将合宪性审查任务全部交给宪法和法律委员会，预计实际效果并不乐观。 另一方面，与完全依赖宪法和法律委员会的一元化审查机制相比，体系化的审查机制可以更高效地实现合宪性审查的制度目标。首先，它注重发挥不同层级的立法和司法主体对合宪性问题的“截流”作用，通过层层过滤，解决大多数合宪性问题，只把那些最重要、最核心的合宪性争议留给宪法和法律委员会，为其减去不必要的审查负担。其次，需要注意的是，我国所追求的法制统一目标并非“立法皆出自中央”那样一种绝对排斥地方立法权的状态，而是将中央立法作为地方不可违背的底线，凡在底线之上的立法均被视为符合法制统一的要求。这不仅是对地方民主意志的尊重，也是回应地方治理需求的必然选择，有利于充分发挥地方的积极性，为解决全国性问题积累地方经验。[42]一元化的审查机制固然可以有效维护中央立法的权威，但宪法和法律委员会在审查过程中能否充分考虑到各地方的治理需求，却是不无疑问的。在体系化的审查机制下，大多数审查主体比宪法和法律委员会更能体会到来自地方的立法需求，更有能力在法制统一和地方治理之间找到合适的平衡点。最后，体系化的合宪性审查机制无碍于“人大至上”的地位，由宪法和法律委员会负责的合宪性审查工作仍将发挥主导作用。虽然各立法和司法主体均可以对下位阶法律规范进行合宪性审查，但它们在程序上并不构成宪法和法律委员会启动合宪性审查程序的前提条件。换言之，宪法和法律委员会完全可以在它认为必要的时候直接对特定法律规范进行合宪性审查，由此得出的审查结论在经过全国人大常委会的认可后对所有其他主体均具有约束力。 五、结论：通过完善合宪性审查工作体系推动宪法实施 在重新解读和借鉴弱司法审查制度的基础上，笔者提出了“合宪性审查工作体系化”的主张，认为我国宪法和相关法律规范中事实上存在一套合宪性审查义务规范体系，由此形成的合宪性审查工作体系可以更高效地实现维护法制统一的目标。应当看到，当前我国与合宪性审查有关的制度实践并不完全符合义务规范体系的要求，有必要加以发展和完善。第一，在法律起草和审议阶段，宪法的作用尚不明确。虽然几乎所有与立法相关的法律规范都强调法律应当遵守宪法，但宪法究竟是否以及在何种程度上发挥了规范立法行为的作用，却是一个不甚明了的问题。未来需要通过制度化、透明化的方式，让我国宪法通过看得见的方式进入立法过程。第二，在备案审查阶段，对合法性与合宪性审查的区分并不明显。在关于备案审查内容的各种规定中，“符合宪法和法律”总是同时出现，但“符合宪法”与“符合法律”是两种不同的要求。根据笔者于本文中的梳理，只有一部分法律规范需要接受合宪性审查，其他规范主要涉及合法性审查。如果不对两者进行区分，有可能导致合宪性审查被合法性审查替代，宪法的作用就无从发挥。第三，在司法适用阶段，虽然笔者于本文中已经论证法院通过合宪性解释的方式实施宪法存在规范依据，但考虑到当前我国法院对实施宪法的保守态度，国家有必要以立法的方式为法院开展合宪性解释提供更加明确的规范基础。此外，如何实现合宪性解释程序与其他审查程序的有效衔接，也需要进一步探索。第四，关于宪法和法律委员会的审查工作，我国目前还没有专门的法律规定，诸如启动主体、启动程序、审查程序以及如何将审查结果上升为有法律效力的规范等问题，均有待深入研究。 |
