注释

1[美]詹姆斯·萨尔兹曼、巴顿·汤普森:《美国环境法》, 徐卓然、胡慕云译, 北京大学出版社2016年版, 第70页。

22016年, 我国各级环境保护部门下达行政处罚决定12.4万余份, 罚款总额66.3亿元, 同比分别增长28%和56%。但是, 全国75.1%的城市空气质量仍然超标, 土壤污染总超标率高达16.1%, 8.6%的地表水为劣Ⅴ类, “较差”“极差”级地下水占60.1%。参见《2016年中国环境状况公报》 (环境保护部2017年5月31日主持发布) 、《全国土壤污染状况调查公报》 (环境保护部、国土资源部2014年4月17日发布) 。

3见治安管理处罚法第1条、税收征收管理法第1条、环境保护法第1条。

4参见胡建淼:《“其他行政处罚”若干问题研究》, 《法学研究》2005年第1期;陈鹏:《界定行政处罚行为的功能性考量路径》, 《法学研究》2015年第2期;程雨燕:《环境行政处罚研究:原则、罚制与方向》, 武汉大学2009年博士学位论文;熊樟林:《行政处罚上的空白要件及其补充规则》, 《法学研究》2012年第6期;周佑勇:《裁量基准的技术构造》, 《中外法学》2014年第5期;徐以祥、梁忠:《论环境罚款数额的确定》, 《法学评论》2014年第6期。

5就笔者阅读范围所及, 只发现徐以祥和梁忠在探讨环境罚款的数额确定时附带论及了环境罚款的威慑功能。参见前引[4], 徐以祥等文, 第153页。

6[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》, 郑戈译, 商务印书馆2002年版, 第188页。

7[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》, 林明锵等译, 北京大学出版社2012年版, 第109页。

8参见陈慈阳:《环境法总论》, 中国政法大学出版社2003年版, 第31页。

9戴昕:《威慑补充与“赔偿减刑”》, 《中国社会科学》2010年第3期, 第129页。

10参见徐向华、郭清梅:《行政处罚中罚款数额的设定方式---以上海市地方性法规为例》, 《法学研究》2006年第6期, 第91页。

11See Policy on Civil Penalties, EPA General Enforcement Policy#GM-21, recodified as PT.1-1, Feb.16, 1984, p.3.

12即水污染防治法、大气污染防治法、海洋环境保护法、环境噪声污染防治法、放射性污染防治法、固体废物污染环境防治法、土地管理法、水法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、野生动物保护法、节约能源法、可再生能源法、电力法、煤炭法。参见黄锡生、史玉成:《中国环境法律体系的架构与完善》, 《当代法学》2014年第1期, 第124页。

13王灿发:《环境违法成本低之原因和改变途径探讨》, 《环境保护》2005年第9期, 第33页。

14例如, “代为处置费用”和“受损资源环境市场价值”分别仅存于固体废物污染环境防治法和森林法。

15竺效:《论中国环境法基本原则的立法发展与再发展》, 《华东政法大学学报》2014年第3期, 第12页。

16参见陈清秀:《行政罚法》, 法律出版社2016年版, 第7页以下。

17何荣功:《预防刑法的扩张及其限度》, 《法学研究》2017年第4期, 第139页。

18参见谭冰霖:《环境规制的反身法路向》, 《中外法学》2016年第6期, 第1513页以下。

19参见[美]史蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》, 李洪雷等译, 北京大学出版社2008年版, 第150页以下。

20如水污染防治法第85条第6项规定了“违反国家有关规定或者标准, 向水体排放含低放射性物质的废水、热废水或者含病原体的污水”的违法行为。

21参见最高人民法院应用法学研究所:《人民法院案例选 (分类重排本) ·行政与国家赔偿卷》第5册, 人民法院出版社2017年版, 第2567页以下。

22例如, 1995年的《土壤环境质量标准》 (GB15618-1995) 逾二十年未曾修订, 已不能适应当下土壤保护的需要。参见黄锡生、谢玲:《论环境标准制度中“日落条款”的设置》, 《重庆大学学报 (社会科学版) 》2016年第1期, 第152页以下。

23参见李凌、曲宣:《韶关多家企业因“生产怪味”被铲除或停业》, http://news.21cn.com/guangdong/shaoguan/2011/06/03/8353902.shtml, 2018年7月4日访问。

24参见李挚萍:《环境修复目标的法律分析》, 《法学杂志》2016年第3期, 第1页以下。

25参见吕忠梅:《中华人民共和国环境保护法条文释义》, 中国计划出版社2014年版, 第43页。

26前引[15], 竺效文, 第16页。

27参见范廷容:《补种树木的计数方法值得探讨》, 《中国绿色时报》2006年10月24日第A03版。

28李惠宗:《追缴不法利得作为主要行政处罚的法理基础---以公平会处罚民间电厂业者为例》, 台湾《法令月刊》第66卷 (2015年) 第7期, 第11页。

29参见林明锵:《行政罚法上“不法利益”规定之基本问题---以屏东县悠活案为例》, 《台湾环境与土地法学杂志》第1卷 (2013年) 第8期, 第188页。

30詹镇荣:《人民公法上不当得利返还义务之继受---以基于行政处分受领给付之类型为中心》, 台湾《东吴法律学报》第26卷 (2015年) 第3期, 第12页。

31参见汪厚冬:《公法上不当得利研究》, 《北方法学》2012年第2期, 第52页以下。

32See U.S.EPA, Office of Enforcement, BEN:A Model To Calculate the Economic Benefits of Noncompliance 1-10 (July 1990) .

33See United States of America v.The Municipal Authority of Union Township, 150 F.3 d 259 (3 d Cir.1998) .

34参见陈清秀:《行政罚法上不当利益之追缴问题》, 台湾《法学丛刊》第55卷 (2010年) 第4期, 第25页以下。

35参见前引[28], 李惠宗文, 第23页。

36See United States v.Municipal Authority of Union Township, 150 F.3 d 259 (3 d Cir.1998) .

37See OECD, Determination and Application of Administrative Fines for Environmental Offences:Guidance for Environmental Enforcement Authorities in EECCA Countries, pp.12-15, 2009, http://www.oecd.org/env/outreach/42356640.pdf, last visited on 2018-7-12.

38See Jonathan D.Libber, Penalty Assessment at the Environmental Protection Agency:A View from Inside, 35 South Dakota Law Review 194 (1990) .

39See Garlow C, Ryan J., A Brief Argument for the Inclusion of an Assessment of Increased Market Share in the Determination of Civil Penalty Liability for Environmental Violations:Letting Corporations Share the Regulatory Burden of Policing Their Markets, 1 Boston College Environmental Affairs Law Review 27 (1994) .

40参见张英磊:《由法经济学及比较法观点论环境罚款核科中不法利得因素之定位》, 台湾《“中研院”法学期刊》第13期 (2013年9月) , 第207页。

41参见林锡尧:《行政罚法》, 台湾元照出版公司2005年版, 第129页。

42前引[28], 李惠宗文, 第12页。

43[德]莱纳·沃尔夫:《风险法的风险》, 陈霄译, 载刘刚编:《风险规制:德国的理论与实践》, 法律出版社2012年版, 第96页。

44行政法学界对行政裁量是否包括判断余地存在争议, “一元论”认为事实认定和法律效果都属于裁量, 行政裁量既包括判断余地也包括法律效果的裁量;“二元论”主张判断余地属于法律解释范畴, 行政裁量只能对法律效果进行斟酌 (参见周佑勇、邓小兵:《行政裁量概念的比较观察》, 《环球法律评论》2006年第4期, 第431页以下;王天华:《从裁量二元论到裁量一元论》, 《行政法学研究》2006第1期, 第24页以下) 。鉴于行政裁量在我国是一个开放概念, 判断余地和效果裁量都存在于执法实践中, 本文采一元论观点。

45参见张福广:《德国行政判断余地的司法审查》, 《行政法学研究》2017年第1期, 第132页。

46参见王贵松:《行政法上不确定法律概念的具体化》, 《政治与法律》2016年第1期, 第146页以下。

47参见闫坤如:《技术风险感知视角下的风险决策》, 《科学技术哲学研究》2016年第1期, 第73页以下。

48前引[46], 王贵松文, 第148页。

49前引[43], 沃尔夫文, 第98页。

50参见前引[1], 萨尔兹曼等书, 第178页, 第189页。

51参见杜辉:《挫折与修正:风险预防之下环境规制改革的进路选择》, 《现代法学》2015年第1期, 第94页。

52参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》, 陈爱娥译, 商务印书馆2003年版, 第141页。

53参见陈敏:《行政法总论》, 台湾新学林出版有限公司2013年版, 第206页。

54前引[21], 最高人民法院应用法学研究所书, 第2571页。

55See Reserve Mining Co.v.United States, 498 F.2 d 1073 (8 th Cir.1974) .

56See Ethyl Corp.v.EPA, 541 F.2 d 1 (D.C.Cir.1976) .

57BVerw Ge 131, 41 (62) .转引自詹镇荣:《电信法之不对称管制措施之形塑及界限》, 台湾《“中研院”法学期刊》第16期 (2015年3月) 。

58See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, p.408.

59See Robert Alexy, On Balancing and Subsumption, A Structure Comparison, 16 Ratio Juris 436-447 (2003) .

60参见黎宏:《刑法总论问题思考》, 中国人民大学出版社2007年版, 第355页。

61参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》, 《中国法学》2014年第4期, 第147页。

62吕忠梅、窦海阳:《修复生态环境责任的实证解析》, 《法学研究》2017年第3期, 第126页。

63冉克平:《民法上恢复原状的规范意义》, 《烟台大学学报 (哲学社会科学版) 》2016年第2期, 第16页。

64崔建远:《解除效果折衷说之评论》, 《法学研究》2012年第2期, 第54页。

65参见张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》, 《中外法学》2018年第2期, 第284页以下。

66参见孙笑侠:《司法权的本质是判断权---司法权与行政权的十大区别》, 《法学》1998年第8期, 第34页。

67翁岳生:《司法权发展之趋势》, 载翁岳生:《法治国家之行政法与司法》, 台湾月旦出版公司2009年版, 第347页。

68参见毕竞悦:《环境国的法律原则构建》, 《法治社会》2016年第5期, 第74页。

69参见宋亚辉:《环境管制标准在侵权法上的效力解释》, 《法学研究》2013年第3期, 第46页。

70见“泰州市环保联合会与江苏常隆农化有限公司、泰兴锦汇化工有限公司等环境污染责任纠纷案”, 江苏省高级人民法院 (2014) 苏环公民终字第00001号民事判决书。

71见“镇江市生态环境公益保护协会诉唐长海环境污染侵权赔偿纠纷案”, 江苏省镇江市中级人民法院 (2015) 镇民公初字第00002号民事判决书。

72如对海洋环境容量损失和生态服务功能损害的认定争议。见“利海有限公司与威海市海洋渔业局船舶油污污染损害赔偿纠纷上诉案”, 山东省高级人民法院 (2014) 鲁民四终字第193号民事判决书。

73例如, 有的案件主要判决支付费用的金钱修复, 见“常州市环境公益协会与储卫清、常州市博世尔物资再生利用有限公司等环境污染责任纠纷公益诉讼案”, 江苏省常州市中级人民法院 (2014) 常环公民初字第2号民事判决书;有的案件主要判决采取补种树木的功能修复, 见“中华环保联合会与无锡蠡管委环境侵权案”, 江苏省无锡市滨湖区人民法院 (2012) 锡滨环民初字第0002号民事判决书。

74王明远:《论我国环境公益诉讼的发展方向:基于行政权与司法权关系理论的分析》, 《中国法学》2016年第1期, 第65页。

75参见洪家殷:《行政罚法论》, 台湾五南图书出版股份有限公司2006年版, 第11页。

76参见前引[16], 陈清秀书, 第7页。

77参见张文显:《法律责任论纲》, 《吉林大学社会科学学报》1991年第1期, 第1页以下。

78参见杨立新:《我国消费者保护惩罚性赔偿的新发展》, 《法学家》2014年第2期, 第78页以下。

79参见刘东根:《恢复性司法及其借鉴意义》, 《环球法律评论》2006年第2期, 第236页以下。

80见重庆市忠县人民法院 (2006) 忠刑初字第157号刑事判决书。

81参见前引[4], 陈鹏文, 第102页。

82见“韩××诉杭州市国土资源宋体局处罚案”, 杭州市滨江区人民法院 (2013) 杭滨行初字第7号行政判决书;“牛凤英与北京市西城区城市管理综合行政执法监察局行政强制纠纷上诉案”, 北京市第二中级人民法院 (2014) 二中行终字第96号行政判决书。

83参见前引[4], 胡建淼文, 第76页以下。

84参见张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学---中国行政法学综述与评价》, 中国政法大学出版社1991年版, 第236页。

85参见李岳德:《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》, 中国法制出版社1996年版, 第88页以下。

86参见前引[4], 胡建淼文, 第72页。

87参见石春雷:《论环境民事公益诉讼中的生态环境修复---兼评最高人民法院司法解释相关规定的合理性》, 《郑州大学学报 (哲学社会科学版) 》2017年第2期, 第24页。

88见“中华环保联合会、贵阳公众环境教育中心与贵阳市乌当区定扒造纸厂水污染责任纠纷案”, http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1329674.shtml, 2018年7月9日访问。

89见“贵阳公众环境教育中心诉贵州贵建恒大混凝土公司固体废物污染案”, http://www.guizhoucourt.cn/jxjs/2645.jhtml, 2018年7月9日访问。

90见“江苏省常州市人民检察院诉许建惠等环境公益诉讼纠纷案”, 江苏省常州市中级人民法院 (2015) 常环公民初字第1号民事判决书。

91参见前引[62], 吕忠梅等文, 第132页。

92见《总纲》第5.2.1条。

93参见关保英:《论行政法中技术标准的运用》, 《中国法学》2017年第5期, 第229页。

94见“北京市朝阳区自然之友环境研究所、福建省绿家园环境友好中心与谢知锦、倪明香等侵权责任纠纷案”, 福建省南平市中级人民法院 (2015) 南民初字第38号民事判决书。

95See Interim Revised EPA Supplemental Environmental Projects Policy Issued, Federal Register/Vol.60, No.90/Wednesday, May 10, 1995/Notices, p.24858.

96参见张建宇等:《美国环境执法案例精编》, 中国环境出版社2013年版, 第56页以下。

97例如, 对于某造纸厂以渗坑方式违法排放污水造成地下水体严重污染的, 可责令造纸厂建立一个新的供水系统以提供当地居民的饮用水和灌溉用水;对于发电厂排放大气污染物严重影响周边居民生活的, 可责令其为受影响的公众购置空气净化器、防护口罩等。

98See Final EPA Supplemental Environmental Projects Policy Issued, Federal Register/Vol.63, No.86/Tuesday, May 5, 1998/Notice, p.24798.

99具体折算模型及公式, 参见陈海燕等:《补充耕地数量质量按等级折算的应用研究---以大理至丽江铁路为例》, 《中国农业资源与区划》2014年第1期, 第110页以下。

100参见牛坤玉等:《自然资源损害评估在美国:法律、程序以及评估思路》, 《中国人口·资源与环境》2014年第S1期, 第345页以下。