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李泠烨:论不履行法定职责案件中的判断基准时

信息来源:《当代法学》2018年第5期 发布日期:2018-12-23

注释:

[[1]] 参见江勇:《不履行审理不履行法定职责行政案件的十大问题》,《人民司法》2018年第4期,第98-页;《北京四中院发布2016年度行政案件司法审查报告》,https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2825638.shtml,2018年7月18日访问;《北京四中院召开行政审判白皮书暨典型案例新闻发布会》,https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3383381.shtml,2018年7月18日访问。

[2]虽然《行政诉讼法》在2014年进行了修改,旧法围绕的“具体行政行为”概念已经被“行政行为”概念所替代,但座谈会纪要新旧法律适用的规则依然有效。可参见最高人民法院判决((2016)最高法行申415号)。

[3]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第504页;应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》法制出版社2009年版,第513页;马怀德主编:《行政法与行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2010年版,第392页。

[4]参见(2017)最高行申121号行政裁定。

[5]参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第95-99页。

[6}参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第281页。

[7]参见梁君瑜:《行政诉讼裁判基准时之考量因素与确定规则——以撤销诉讼为中心的考察》,《河南财经政法大学学报》2016年第5期,第30-37页。

[8]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例(第四卷)》,中国法制出版社2012年版,第151-164页。

[9]《行政机关负有法定职责的时间节点——原告任伟成等诉上海市公安局宝山分局大华新村派出所不履行设置道路标牌法定职责案》,《中国行政审判案例(第四卷)》,中国法制出版社2012年版,第152页。

[10]前引[9],第153页。

[11]前引[9],第154页。

[12]前引[9],第154页。

[13]前引[9],第152页。

[14]前引[9],第154页。

[15]有关法的过渡条款的研究可参见杨登峰:《法的过渡条款的制定原理与方法——从<劳动合同法>的规避问题说起》,《法学论坛》2009年第6期,第59-65页;王天华:《框架秩序与规范审查——“华源公司诉商标局等商标行政纠纷案”一审判决评析》,《交大法学》2017年第1期,第168-169页。

[16] 前引[3],最法法院裁定书。

[17]Hufen, Verwaktungsprozessrecht, 9. Aufl., 2013, §24 Rn. 14f.;Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 14 Aulf. 2014, Rn. 849f..

[[18]]Hufen, Verwaktungsprozessrecht, 9. Aufl., 2013, §24 Rn. 14f.;Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 14 Aulf. 2014, Rn. 849f..

[19]Hufen, aaO. Fn.[17] §24 Rn. 16.

[20]Hufen, aaO. Fn.[17] §24 Rn. 16.

[21]Hufen, aaO. Fn.[17], §24 Rn. 8ff.; Bosch/Schmidt, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, Berlin 2005, §20 Rn. 22ff..

[22]Schenke, NVwZ 1986, S. 522ff; Ehlers, in Ehlers/Schoch Rechtsschutz im oeffentlichen Recht, Berlin 2009, §22, Rn. 88; Mager, Der Massgebliche Zeitpunkt fuer die Beurteilung der Rechtswirdeigkeit von Verwaltungsakten, Berlin 1994, S. 61ff; Baumeister, Jura 2005, S. 655.

[23]参见前引[6],章剑生书,第283页。

[24]当然,法院通过解释形成了过渡条款,保护了“不必再重新提出申请的利益”,确定了原职权机关的程序性义务。这一条款实际也是包含于新的《门弄号管理办法》中的,与“行政行为时”的实体法判断时点相一致。

[25]参见江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》(下),法律出版社2016年版,第1539页;翁岳生编:《行政法》(2000)(上册),中国法制出版社2002年版,第217页。

[26]参见房绍坤、张鸿波:《民事法律的溯及既往问题》,《中国社会科学》2015年第5期,第115-124页。

[27]参见杨登峰:《何为法的溯及既往?在事实或其效果持续过程中的法的变更与适用》,《中外法学》2007年第5期,第552-563页。

[28]参见林三钦:《行政法令变迁与信赖保护——论行政机关处理新旧法秩序交替问题的原则》,《“行政争讼制度”与“信赖保护原则”之课题》,新学林出版股份有限公司2008年版,第323-345页。

[29]参加何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第78页;前[25]江必新、梁凤云书,第1541页。

[30]参见前注[29],何海波书,第78页;前注[25],江必新、梁凤云书,第1541页。

[31]参见孔祥俊:《法院在实施<行政许可法>中的监护作用》,《法律适用》2004年第8期,第30页。

[32]参见杨东伟:《履行判决变更判决分析》,《政法论坛》2001年第3期,第91-97页。

[33]参见前注[25],江必新、梁凤云书,第1666页;叶必丰:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第331页。

[34]当然,积极主动保护相对人的司法权也是有限度的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第91条的解释,尚需被告调查或者裁量的,应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

[35]Schenke, aaO. Fn.[17], Rn. 849 ; Hufen, aaO. Fn.[17], §24 Rn. 8ff.

[36]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第九条:人民法院审理行政许可案件,应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据;行政机关在旧的法律规范实施期间,无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施,适用新的法律规范不利于申请人的,以旧的法律规范为依据。

[37]参见林三钦:《论行政诉讼之判断基准时——兼评最高行政法院94年度判字第588号判决》,《“行政争诉制度”与“信赖保护原则”之课题》,新学林出版股份有限公司2008年版,第165页。

[38]参见前引[29],孔祥俊文,第30页。

[39]参见沈开举、邢昕:《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》,《行政法学研究》2017年第5期,第45页;刘艺:《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》,《国家检察官学院学报》2017年第2期,第12页。

[40]参见沈岿:《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》,《中国法律评论》2017年第5期,第79页。

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