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朱宝丽:行政备案制度的实践偏差及其矫正

朱宝丽| 时间: 2018-10-25 15:10:58 | 文章来源: 《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期

【中文关键词】 行政备案;问题;法治化

【摘要】 行政备案大量出现的原因之一是《行政许可法》推动的以“政府让位市场”为主旨的审批制度改革。从积极角度看,其在转变政府职能、提高行政效率、推动经济社会发展方面起到了十分重要的作用。但行政备案存在很多不规范现象并产生了消极影响。内涵不明确、已开展的备案改革不符合简政放权的精神等是诱发问题的重要因素,究其根本在于不能正确认识改革与法治的关系、政府现代化治理水平不高、行政决策公众参与不足等原因。要解决行政备案制度存在的问题、巩固行政审批改革成果,必须进一步廓清行政备案的基本范畴,完善相关立法,清理不规范的行政备案行为,重构行政备案制度的合法性基础。

在国务院推进“简政放权、放管结合、优化服务”的过程中,“审批改备案”被视为改革的一剂良药,在行政审批、投资审批、职业资格、收费清理、商事制度、教科文卫体等多个领域被大面积铺开使用。备案制度是否如期盼地那样发挥了预期的效果,制度运行中存在什么问题,以及如何从法律上予以应对是我们亟待解决的重要现实课题。

综观我国现行法律法规和其他规范性文件,可以看出备案主要在三种情况下使用:规范性文件的备案、市场主体从事特定活动的备案、上级行政机关对下级行政机关作出的重大具体行政行为的备案。公民、法人或其他组织从事特定活动的备案也被称为狭义的行政备案,主要发生在外部相对人和行政备案机关之间,是行政相对人向有关管理部门提交材料,报告其从事法律许可的经营活动,以供监管或存档备查的行为。广义的行政备案除包含狭义范畴外,还包括行政主体对自己做出的行为依照法定程序向有关国家机关报告的备案,分为立法备案和执法备案。前者是指法规规章等向有关机关备案,后者是指作出重大行政处罚、许可和强制决定等行为而进行的备案。本文主要研究狭义备案制度,着眼于调整外部行政关系。

一、我国行政备案制度的现状

(一)我国备案制度的发展

在我国,备案制度的发展可以分为以下三个阶段:第一阶段为19491980年。这一阶段备案主要体现上级政府对下级政府人事、重大管理行为等进行的备案审查[1]。以政府内部行为为主,体现了计划经济时代政府对市场和社会等领域管控的特点(数量每年在个位和十位数之间徘徊),虽然这个阶段中备案制度的数量有限,但是在计划经济时代对重大市场行为和计划经济的管理起到了举足轻重的作用。另外,上下部门之间的备案活动对于政令上传下达和政策统一性也起到了重要作用。第二阶段为1981—2002年。随着改革开放的推进,为了给市场经济和私营主体的发展预留空间,政府必须转变在计划经济体制下对经济和社会全面管理的状态。政府开始转变职能,一方面出现了规范性文件的备案审查,另一方面,公民、法人或其他组织从事特定活动的备案也开始出现并日益增多。这一阶段每年制定的备案制度在百位数[2]。规范性文件的备案审查起到对制定规范性文件的监督作用,通过对公民、法人或其他组织从事特定活动的备案,行政备案逐渐成为外部行政行为,起到了弥补政府转变职能之后管理手段缺位的问题,在经济和管理领域中大量适用。第三阶段为2003年之后至今。行政备案出现快速增加,2004年为1111件,2007年达到2397件,并在随后几年基本维持在2000件以上[3]。行政备案在《行政许可法》颁布后大量出现,究其原因是为了推进行政审批精简,行政机关由事前的审批许可变为事后的监督。备案的性质已经发生变化,开始作为一种监管手段更多地在外部行政领域发挥重要作用。因此,探究备案与许可的关系,有助于发现备案制度存在的问题,分析引发问题的原因,并提出完善的解决方案。

在行政审批制度改革中,备案与审批的关系主要有以下几种情况:(1)在审批改革中取消了实为行政许可的备案。国务院发布《关于取消第一批行政审批项目的决定》(2002年11月)和《国务院关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定》(2017年6月)以来,共作出取消和调整21个审批项目的决定[4],其中126个曾以备案面目出现,例如建设工程设计合同、土地评估机构资质、消防产品等备案。(2)原为备案,后改为许可。这种情形所占的比重相对较少,如2007年国务院发布《关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》中,制式无线电台(站)强制备案和无线电台(站)设置审批经调整后改为行政许可项目,即无线电台(站)设置许可。(3)原为许可,审批后改为备案。这种情形比较常见,国务院自2002年11月到2017年12月取消和调整行政审批项目的决定中,共有29项转为备案或告知性备案,比如设立营业性演出场所审批、地方软件登记办事机构设立审批、出版物出租单位设立审批改为告知性备案,仿制药生物等效性试验由审批改为备案。

(二)行政备案制度改革存在的问题

首先,产生了大量不必要的备案。审批改革旨在科学定位政府与市场的关系,减少政府对市场的无序干预。因此,投资项目审批、市场准入资质和企业经营活动监管是审批改革的重点。虽然以核准、登记、备案的方式替代事前的审批是对市场领域监管的一种放松,但这并未实现对市场放松监管的初衷。在实际执行中,实行备案管理的管制不仅管得宽,而且管得深。如在投资审批改革中,2004年国务院发布《关于投资体制改革的决定》,规定仅对重大或限制类项目建立核准制,不再审批非政府投资的项目,其他项目则适用备案管理,同时公布了政府核准项目目录。但主管部门却据此发布了产业政策目录,涵盖数十个行业和领域,规定若干管制措施,从实践来看,管理对象都是参与投资经营的市场主体,严格的管制措施导致参与者没有是否招标以及如何招标的自主权利。由此可见,政府干预经济的惯性未有显著改善。

其次,备案设定的随意性和制度的非规范性。目前设置行政备案的法律依据主要是较低效力层次的行政法规和规章,这在客观上导致了行政备案设定的随意性和制度的非规范性。首先,备案需要提交的材料具有主观任意性。备案人需要提交的材料基本由行政机关自己决定,这使得不同部门以及不同地域的相同部门在进行备案管理时对提交的材料要求不一致。其次,备案的程序不统一,各地区、各部门在行政备案管理上,多是根据本地区实际情况和本单位认识水准,制定了有较大差异的备案管理制度,在备案方式、具体程序和时限等方面均有不同。再次,备案的方式无规定,是通过书面形式提交备案材料还是可以在电子政务平台上进行网上申报,没有明确规定。同时,行政备案行为的公开和公众参与不足,既缺乏最低限度的公开,也缺乏较高层次要求的参与。另外,行政备案的法律责任也不明确。目前学界对行政备案属性的学说有事实行为说、程序行为说、登记行为说和告知行为说等等,对备案属性认识不一也导致对行政备案的救济手段和法律责任有不同的看法[5]。总的来看,行政备案作为行政法律体系中的重要制度安排,与行政许可、处罚等相比,缺乏法律效力层次较高的统一性规范,以致在实践中政出多门。

再次,以政策文件方式推进审批改革,法律效力存在疑问。在取消具有许可型备案和行政审批转备案的事项中,有些是法律规定的审批事项,如报关员注册登记、环境影响登记、通信建设项目自行招标机构资质认定、要约收购义务豁免核准,是《海关法》《环境影响评价法》《招投标法》《证券投资基金法》等法律规定的;部分是由行政法规设定,如设立营业性演出场所审批、地方软件登记办事机构设立审批、出版物出租单位设立审批、危险化学品登记、公用电信网之间的网间互联协议的备案、电信服务质量和经营活动状况的备案、公用电信网与专用电信网之间的网间互联协议的备案,是《营业性演出管理条例》《出版物市场管理规定》《计算机软件保护条例》《危险化学品安全管理条例》和《电信条例》等行政法规规定的。在上述具有许可性的备案被取消、备案转审批的过程中,不少需要调整或取消的审批事项都涉及法律或者行政法规的修订或废止,但实践中都是以国务院取消或调整行政审批事项的决定作出的,法律效力存在疑问。此外,改革过程中还存在法律清理严重滞后的问题。目前地方政府承担的行政审批事项涉及五千余部法律法规,但清理缓慢,导致行政审批制度改革与依法行政之间的矛盾已经到了非解决不可的地步[6]。

最后,以备案替代审批的改革也出现了反复和不彻底的现象。行政审批改革初期,部分行政备案改为非行政许可审批,在近些年的非行政许可审批改革中,部分非行政许可审批又转为备案或者内部审批[7]。比如京津风沙源治理工程省级规划备案核准是2004年国务院决定保留的非许可审批项目,2015年5月已被取消。

行政备案制度改革中存在的这些问题引发了行政审批转备案改革出现反复和走回头路的现象,也造成了消减行政审批改革的成果和监管上的混乱等方面的消极影响。如目前还有一些行政备案,虽然名称上使用的是备案,但从其性质上判断,应当属于行政许可[8]。这种事实上仍然是许可的备案,成为审批改革的“灰色地带”,虽然表面上行政审批的数量减少了,但是实质上仍以备案的形式存在,影响了行政审批改革的效果。一些审批项目改为备案,并不意味着取消政府监管,但一些政府部门对备案的理解是放任不管,因此在已经实现备案替代审批的领域,由于缺乏替代监管措施和配套制度,导致政府监管乏力、管理领域混乱。

二、行政备案制度存在问题的原因

引发行政备案制度上述问题的原因很多,表面看来是这一制度具体操作或法律清理等方面的问题,实际上背后深层原因是对改革法治化认识不足、政府治理能力较低、公众参与机制欠缺等。

(一)行政备案制度设置方面的原因

1.行政备案缺乏高层次的立法依据。虽然现在法律法规和规范性文件中大量规定备案制度,但与行政许可不同,在国家层面缺乏行政备案的基本立法,地方立法迄今为止只有广州市颁发了《广州市行政备案管理办法》,这是全国第一个对行政备案规定比较全面的立法文件,其效力层次也仅仅是地方政府规章。此外,按照依法行政的要求,行政备案行为应当具有行为对象、行为主体、行为模式的规范性。但是,实践中很多行政备案行为却缺少应有的规范,即使有规定,对行政备案的内容、要求、程序和法律责任也缺乏统一规定。如果没有较高效力层次的法律明确统一要求,而任由部委或地方政府自行定义,就会导致大量备案随意设定。

2.法律内涵不明确,与其他行政行为界限不清。由于现行法律没有对行政备案的内涵进行界定,实践中行政备案通常与许可、审批、核准、登记等行为混同使用。实践中的备案具体归纳为四种类型:确认型、告知型、监督型和许可型。其中许可型备案与许可本质相同,有权机关接收申请备案材料以后,在规定时间内作出是否批准从事特定活动并予以备案的决定[9]。在这种情况下,经有权机关批准,相对人才可以合法地从事相应的活动和取得合法的相关权益,这类备案实质就是许可。而确认型备案、告知型和监督型备案却是与行政确认、行政登记等行为基本在同一意义上使用。确认型备案是在法律上对该行为或事实存在与否的确认,仅产生民事法律关系,如商标使用许可合同备案,主要是为交易安全的考虑。告知型备案旨在方便以后监管而收集行政决策、执法方面的信息,如业主委员会需向主管部门备案选举结果。监督型备案是为了保证申请人的行为符合法律规定,通过主管机关审查备案的事由、材料的完备性、有效性、真实性与合法性等,及时纠正不合法行为,并追究其行政责任的行为,如物业招标备案和民用爆炸物品生产企业备案。从上面的分析来看,很多类型的备案,名为备案,实为其他行政行为的变相表述,与社会公众所认可和理解的狭义上的备案内涵有较大差异,这是引发备案制度乱用的重要因素。

(二)社会体制机制方面的原因

行政备案制度存在的问题不仅有备案制度本身设置的原因,还有社会体制机制方面的原因。

1.对以法治方式推进改革认识不到位。在依法治国背景下,凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中,都要发挥法治的引领和推动作用,加强与相关立法工作的协调,确保在法治轨道上推进改革。但是在推进改革的过程中,还存在一些误区,比如“改革就是要突破现有法律”“没有违法就没有改革”“依法改革就不能先行先试”等,这些错误的观念要么将改革与立法等同,要么将二者截然对立。行政备案改革过程中出现的未获得授权或修改立法的情况下以政策推进改革进程、改革后未及时进行立法跟进以及改革出现反复和不彻底等现象,都是这些错误理念的具体表现和造成的结果。

2.政府现代化治理能力和水平有待提高。行政备案引发问题背后的深层问题是政府治理能力有限和现代化治理措施缺乏。长期以来我国个别政府部门形成了“审批依赖症”,在面临复杂多变、尤其是突发的、社会影响大的监管任务时,审批依然是首选的管制工具[10]。由于政府管理的替代性监管手段不足,在审批取消后马上面临无管制手段可用的管制困境[11],因此,行政机关找出各种各样的理由证明管制的不可取消性,或者是被取消的行政许可被改头换面以强制性备案的形式重新出现,这是实践中许可型备案存在的重要原因。房价调控是凸显审批是管理的代名词和管理者的思维定势的典型事例。国务院办公厅于2011年1月、2013年3月先后下发《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》和《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》,采取审查购房和借款人资格、价格管制等措施,其实质就是行政审批手段,但从效果看,这种成本极高的管制手段没有实现管制目的,反而诱发了决策者意想不到的负面效果——房价没降下来,离婚率却大幅飙升。如2013年南京市共有38199对夫妻离婚,比限购前的2011年翻一番。房屋限购导致婚姻登记部门的主营业务变成了开立单身证明,仅2013年就开出17.5万张证明[12]。相对于过度重视审批的情况,个别政府部门走向另一极端,对简政放权、审批转备案改革简单地理解为放任不管,不能从现代治理的角度做好加强事后监管的“加法”和优化服务的“乘法”,真正推动政府职能转变,提升现代治理水平。

政府部门之间的合作与信息共享不足也是政府现代化治理能力不足的另一表现。我国台湾地区学者翁岳生指出:“行政乃是一种具有整体性,且不断向未来形成,而为一系列有目的的社会形成。”[13]行政的这种整体性要求在运作过程中注重协调、重视团队精神,因为行政机关的各项举措均旨在实现公共利益。为了圆满完成行政任务,行政机关应该相互配合、相互协调。然而,我国行政机关之间缺乏一套有效的信息共享机制。各行政机关行政活动的情况和资料收集、整理和分析,仍以各部门为主,数据透明度低、准确性差、利用率低。各种资源要么重复虚置,要么出现配置盲区,难以做到高效及时地利用信息,这不可避免地导致各行政机关滥设备案以获取相关行政信息,以致人们认为个别备案只不过是政府部门利益之争的产物,不能正确认识备案在国家治理体系中的正面价值。

3.行政备案基础理论研究不够,备案制度价值取向不清晰。我国行政法学界历来缺乏对行政备案制度的关注,相关研究起步较晚,研究不够深入,成果也不丰富,在诸如备案内涵要素等一些关键问题上还存在着分歧。从法治实践来看,一项成熟的法律制度大都在学术界经过了长期大量的理论储备并形成基本共识,而行政备案理论研究的薄弱在相当程度上影响了对立法实践的指导作用。

4.行政决策公众参与性不足。在行政决策领域,吸收公众参与是提升政府治理水平的重要行政手段。通过提供多种多样的对话渠道或方式引导公众有序参与,以主动听取在重大改革决策及其相关问题上的意见或建议,为不同的意见、主张和利益诉求提供制度化的沟通、协商途径,有助于形成共识,提高决策的科学性、合理性和执行性。当前,很多行政决策的出台均是采取自上而下的模式,行政备案制度也是如此。行政审批转备案等一系列政策的出台基本上都是政府部门自由裁量为之,很少吸收社会的意见,更鲜见普通百姓的参与。这种行政决策方式和治理模式也是引发行政备案出现问题的重要症结。

三、我国行政备案制度的完善建议

树立各级政府部门改革与法治同行的理念并非朝夕之功,需要国家层面的顶层设计和总体布局,凝聚改革共识,这一点不在本文重点论述之列。本部分仅仅就行政备案制度的完善展开论述。按照十九大报告的要求,全面依法治国必须坚持厉行法治,推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。因此,完善行政备案制度,当务之急必须从立法、执法、司法、守法等方面着手,准确界定行政备案的内涵和价值功能,完善立法,清理不规范的行政备案行为,这对于实现备案制度的法治化、巩固审批改革的成果具有重要意义。

(一)明确行政备案的价值目标

备案是推进行政审批改革,转变政府职能,减少政府干预的结果,故放松政府监管、减轻相对人管制负担是行政备案首要的价值指向。从行政机关的角度观察,行政备案是政府由事先审批向事后监管、由承担第一位监管职责到承担第二位监管职责的转向,保证了行政机关对相对人行为的知晓和监督;从相对人的角度观察,行政备案不是一种受益的行为,而是由相对人承担的一种义务,这种义务并不影响实体权益,而仅仅具有程序上负担的意义。可见,行政备案权力的强度弱于行政许可。

明确行政备案的价值目标,需要进一步要明确备案与许可或者审批功能上的差异。各国采用行政备案的管理手段主要是为了实现以下功能:获得市场主体信息、对当事人的信息行为进行公示让他人知晓、保护公众利益、及时采取救济措施。许可、审批也具有信息收集、准入控制、行为监管等功能[14]。二者在功能上有重合部分,但要求完全不同。以信息收集功能为例来观察备案与审批的差异。首先,提交材料不同。备案主要需要营业执照、经营场所等基本信息,而审批需要注册资本、有关资质等材料。其次,审查内容不同。备案主要核实收集信息的准确性,审批则需要审查是否符合市场准入基本要件。再次,产生法律后果有较大差异。若提供的备案信息不真实,一般仅承担整改等行政责任,不影响民事活动的效力;审批则有巨大差别,如果未经批准从事经营活动,除承担行政责任外,还可能承担刑事责任,并且其从事的民事活动也因缺乏资质最终导致无效。最后,从实践效果看,通过事前准入审批固然可以获得监管信息,但相对备案而言成本高、效率低,而且行政机关对获得的信息缺乏事后的监管,使得这些信息的真实性、及时性都存在很大问题。

(二)清理和规范现行备案规定

行政审批改革转备案等措施的出台要遵守立法法等基本法律,不能简单地以政府规范性文件的形式超越权限来取消或调整法律规定的许可项目,应及时启动相关法律法规清理工作。

1.明确行政备案的适用范围

(1)科学划定备案边界。对不需要政府通过许可方式监管,但又需要进行介入的,通过备案方式进行。具体来说,可根据行政备案的功能和行政机关职权情况,渐次梳理备案事项,界定备案具体范围。根据监管工作需要,尽量降低备案行为复杂程度,适当合并,解决备案行为在局部的深入性泛滥问题。无行政监管和执法功能的行政机关均不应设行政备案。能够通过事后监督等方式达到监管目标的,也不应设定,具体包括:可以行政许可、确认或直接检查、执法等方式实现事前监管的;监管部门能通过共享平台和业务协同掌握监管信息的。

(2)开发许可、备案改革后的其他替代性的监管措施。其实,从监管目标与监管工具匹配的角度,完成一项监管目标可以采用不同的监管工具。以信息收集为例,可选择的替代性工具有很多,科技的发展和互联网的普及使得网上审批和部门之间的信息共享和业务协同成为可能,在技术发展的支持下,一些地方政府建立地市级信息共享平台,推动了政务信息资源共享,以及部分业务的网上协同审查,大大提高了监管和决策水平,也大大减轻了相对人提交材料、报送备案的负担。

其他的替代性监管措施还有黑名单、自律、中介组织、行政指导等手段。黑名单制度是将存在违法失信等行为的市场参与者纳入黑名单进行管理,开展重点监管,限制其申请审批、融资授信、参与政府采购和招标投标,逐步将不合格主体清除出市场。从实践来看,黑名单制度已广泛适用于食品药品生产、政府采购、建设工程领域,税务、交通行业、金融等领域进展也相当迅速,管制效果明显。在环保、标准化管理、消费者保护等方面采取市场参与者自律管理方式也取得了良好的效果。此外,发挥专业组织的作用也是替代监管的良性手段之一。政府权力从一些领域退出后,部分专业性事务可以交给一些技术组织去做。如机动车检验工作,根据2014年公安部和质检总局联合下发的文件,检验机构按照国家标准检验机动车并对法律结果承担责任。另外,扶持行业组织自治是近年来监管改革探索出的重要经验。此外,加强行政指导,通过非强制性的具备指引性的措施代替行政强制,如在农业领域推行农产品标准化生产,收到了意想不到的效果。

2.对现行行政备案进行清理和规范的具体步骤

(1)清理的基本框架思路。进行清理必须满足两个目标:一方面,避免备案成为变相行政许可的藏身之地;另一方面,要平衡日益多样化的行政监管权与法治化的冲突。为此,首先,要明确行政备案与审批、许可、确认、登记等行为的基本内涵,科学地给出能够区分上述行为的清晰明了、便于操作的实质性标准。其次,出台专门性法律和政策,充分考虑行政备案种类、特性的差异,准备有针对性的运行方案。具体包括:可以依据《行政许可法》调控,或制定单行的法律规范,或交给社会组织管理,或转移给市场自治和公民自行处理,或转变为其他替代性的监管措施。

(2)清理的实体标准。根据学界较为一致的看法,行政备案主要涉及两个领域,一为经济领域,二为社会领域。政府部门对这两个领域的规制的手段和措施不同,目标也存在差异。鉴于此,清理时要分别采取有针对性的标准和方法。

其一,经济性事务备案清理。从简政放权角度考虑,外部许可行为应纳入《行政许可法》调整。考察现实情况来看,《行政许可法》实施后,为规避法律,一些许可项目被整合后,变身为强制性备案的形式继续停留在市场,其程序和要求与原先状态几乎完全一样,与行政审批改革的要求相去甚远,也使得转变政府职能、简政放权成为一句空话,有必要进行全面清理和规范。要重新对此类备案进行研究,科学分类,分析其应承担的管制功能,不符合立法精神的逐步清除;需要进行事前审批的,按照《行政许可法》的要求转化为行政许可。事后证明并没有出现部门预期的信息失控和监管真空的事项,可以转化为告知性备案。

认真清理行政备案中附加的不合理条件。备案信息收集旨在全面摸清市场主体经营活动基本信息,便于定期检查、动态管理,确保经营活动纳入法治化轨道。鉴于此,只掌握准确的企业名称、经营范围、住所等信息即可。然而在实践中,这一基本要求被附加了很多额外条件,本质上成为市场准入许可,但它又缺乏行政许可设定的必要条件,故应当清理。如《福建省企业投资项目备案制管理暂行办法》13条规定,投资项目备案审查将是否满足行业准入标准和即期宏观调控政策等纳入其中;第14条规定,申报单位必须按照备案表要求,办理环保、城市规划、土地、安全生产等手续。这些都属于行政备案中附加的不合理条件,应予清理。

其二,社会性管制领域的备案清理。与经济性管制的立场和出发点不同,社会性管制主要是政府从维护社会公共利益、环境保护、消费者利益和职业安全目的出发,对特定主体的行为进行强制性约束和限制的管制,其第一要务是维护社会大众的人身与财产安全、维护社会的公平正义、促进权力实施的公正透明、保障社会资源分配的公平合理。社会性管制的备案通常表现为带有人身属性的特定管理制度或者福利资格审查,其价值追求可能已超越《行政许可法》的辐射范围,因而对其清理、归类的难度也更大。对其清理的焦点不应在于属性的定性,如是否为行政审批或许可,而是应当审查合法性和规范性的问题,如备案裁量权有无细化标准、备案裁量的标准是否公开透明、备案中公众的知情权和参与权是否得到保障等,可通过单行立法的修改来完善。

3.推进备案制相关立法,充分吸收公众参与

进一步调整与取消强制性备案项目,涉及中央层面法律的,由有关部门向全国人大报告暂停执行,根据实践情况推动法律修订,以立法推进改革,明确行政审批的有关事项,统一立法与执法部门的认识。地方性法规、规章设定的审批事项,要遵循立法法有关程序,推动地方法规规章的立改废,确保备案制度改革纳入法治化进程。在立法过程中,探索公众参与渠道和方式,提升公众参与公共政策意识,完善备案相关立法出台前评估和立法后评估,增强公众参与的全程性,同时通过信息反馈机制保障公众参与立法效果的实现。

(三)加强行政备案的制度建设

第一,明确行政备案的设定。目前,法律规范对行政备案的设定机关和设定权限缺乏明确规定,这增加了备案行为的任意性和不规范性,对此,应当对行政备案的设定作出最低限度的要求。行政备案作为一项重要的行政权力,在不同程度上为公民、法人或其他组织设定义务。按照法治原则的要求,限制公民、法人或其他组织权利和为他们设定法律义务的权力应当受法律保留原则的限制。因此,从法理上看,行政备案只能以法律、法规的方式来设定。但是,考虑到全面的法律保留已经不合时宜,严格遵守法律保留原则会带来极大的不便,而且行政备案对相对人权益的影响并不十分严重,因此,可以适当放宽行政备案的设定权,规章也可以设定,除此之外的其他效力层级的规范性文件无权设定。

第二,科学规范备案的程序。从行政备案的整个流程看,备案程序主要包括以下三个阶段:(1)提交备案申请。互联网的发展和电子政务的推广,使得备案人的申请方式既可以是纸质的,也可通过网上平台采用电子数据的形式。(2)受理。对材料形式符合法律法规规定并且齐全的,应当当场受理。如果申请材料不完整或形式不符合要求,应当场或在一定时间内一次性告知需要补交的材料。(3)审查决定。备案部门应依法审查备案材料,并作出相应处理。备案符合法律规定的,备案机关作出予以备案的决定。如果报送的备案事项不属于该行政机关的职权范围,该行政机关应当及时告知申请人并告知该报备事项的法定备案受理机关。如果经行政机关告知补充或修改后,备案人报送的备案材料仍然不完整或不符合法定形式或标准,备案机关应作出附带说明理由、救济途径的书面不予备案决定。此外,行政备案应遵守公开要求。首先,应事先公开行政备案的机关、条件、应提交的材料、程序、时限以及结果等事项,满足公众知情权的需要。其次,除了法律规定的国家秘密、商业秘密、个人隐私等内容外,行政机关一经作出备案决定后,应将有关情况及时公开。备案管理的材料可以用于备案机关的事后监督检查,也可与其他行政机关进行数据交换和信息共享,用于其他行政机关的监督检查,避免相对人分别向不同的行政机关提交材料报备,减轻相对人的负担,还可以用于备案当事人和利害关系人的查询,满足公众进行市场交易时对信息的需求。

第三,界定行政备案机关的职权。备案管理作为一种行政权力,应当包含以下内容:(1)备案要求权。备案的种类很多,其中强制性备案的规定值得关注。这类备案赋予备案管理机关强制性权力,即有权要求相对人按照规定的要素和时间提交备案所需材料,否则将追究责任。如建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》9条规定:“建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内未办理工程竣工验收备案的,备案机关责令限期改正,处20万元以上30万元以下罚款。”(2)备案审查权。备案机关收到当事人申报案材料后,应审查材料是否满足法律要求。(3)备案的后续监督权。根据相对人提交的备案情况,行政机关可采取抽查、现场检查等方式对备案材料的真实性进行后续的监督。

第四,完善行政备案的法律救济。现行法律对行政备案的救济问题没有明确的规定,当事人对行政备案采取何种救济途径,学者们也莫衷一是。我们认为,行政备案行为的法律后果不明确是导致备案法律救济存在困难的症结所在,因此可以根据行政备案对相对人权益的影响有区别地采用不同的救济手段。就目前的备案种类来说,首先,许可型行政备案、确认型行政备案,都对相对人权益产生了实质性影响,此时,寻求复议或诉讼救济在法理上是可以站住脚的。其次,程序型和监督型备案的救济问题。相比而言,这两类备案处理起来较为复杂。程序型和监督型备案在很多时候是具体行政行为的某个过程、环节或步骤,如行政调查中的备案、引起行政处罚违法事实的收集等。当事人不服应该以具体影响其权益的调查或处罚行为为对象,寻求行政或司法救济。最后,行政备案可以引起行政法律关系和民事法律关系的变化,如果并没有行政法律责任的产生,但事实上影响利益相关人的民事权利的,可提起复议或诉讼进行救济。

第五,加强对行政备案的监督。行政备案的本意体现了行政主体适当放权、提高市场自律的积极行为,并不意味着行政主体对职能的放弃。因此,对于采用备案进行事后监管的事项,行政机关仍要履行监督的职责。为了防止行政备案备而不查,流于表面,需要加强对行政备案行为的事后监督,建立行政备案责任追究制度,追究备案审查人员和机关的行政责任。另外,实施行政备案权力清单制度,对保留的行政备案进行公示。清单之外的备案,非依法定程序一律不许行政机关乱设。对设定和取消的行政备案及时对外公示。同时,要切实转变观念,进一步简政放权、还权于市场,改变过时管理的方法、路径和措施,做好相应的行政管理衔接工作,防止行政管理出现脱节和疏漏。对行政相对人而言,相对人申请备案是其承受的一种程序义务,并不具有受益性,如果没有一定法律责任的约束,相对人不仅不会积极主动地进行备案,还会尽可能地回避这种义务的承担。因此,行政备案立法也应明确规定行政相对人不申请备案的法律责任和相对人提供不实材料申请备案的法律责任。

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