【注释】 **本文系四川省教育厅人文社会科学重点研究基地——基层司法能力研究中心重点科研项目“新《行政诉讼法》的实施机制研究”(JCSF2016-07)的部分研究成果。

[1]参见余凌云：“论行政诉讼法的修改”，《清华法学》2014年第3期，第11页。

[2]参见信春鹰：“关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》的说明——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上”，《全国人大常委会公报》2014年第6期。

[3]相关研究可见张浪：“行政规范性文件的司法审查问题研究——基于《行政诉讼法》修订的有关思考”，《南京师大学报(社会科学版)》2015年第3期；王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，《行政法学研究》2015年第6期；马得华：“我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力难题”，《政治与法律》2017年第8期等。

[4]相关研究可见朱芒：“规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析”，《法学》2016年第11期；徐肖东：“行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析”，《行政法学研究》2016年第6期；余军、张文：“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”，《法学研究》2016年第2期；王留一：“论行政规范性文件司法审查标准体系的建构”，《政治与法律》2017年第9期等。

[5]有学者统计，2000年至2015年间，最高人民法院公布的76个行政诉讼案件中仅有14个涉及行政规范性文件审查。详见余军、张文：“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”，《法学研究》2016年第2期，第4546页。

[6]案例来源网站包括“中国裁判文书网”(wenshu.court.gov.cn)和“无讼案例”(www.itslaw.com)；在“中国裁判文书网”使用的检索式为：文书类型=判决书＋案由=行政案由＋全文=“一并审查”或“附带审查”或“合法性审查”；在“无讼案例”使用的检索式为：原告诉称=“一并审查”或“附带审查”或“合法性审查”＋案由=行政＋文书性质=判决。两网站最后检索时间为2017年7月30日。经检索共得到符合条件的行政诉讼案件417起，剔除类案后剩余200起。本文所称的“类案”是指同一法院审理的不同原告以相同行政机关为被告并针对相同行政规范性文件提起附带审查的案件。因审查进路完全相同，本文仅保留1起案件作为分析样本。

[7]参见陈越峰：“中国行政法(释义)学的本土生成——以‘行政行为’概念为中心的考察”，《清华法学》2015年第1期，第26页。

[8]刘莘：“一般行政处分之探究”，载胡建淼主编：《公法研究》(第七辑)，浙江大学出版社2009年版，第11页。

[9]参见陈敏：《行政法总论》(第七版)，新学林出版有限公司2011年版，第325页。

[10]参见四川省内江市中级人民法院(2016)川10行终39号行政判决书。

[11]广东省中山市中级人民法院(2016)粤20行终254号行政判决书。

[12]参见陈磊：“规范性文件附带审查之实务问题探析”，《山东审判》2015年第4期，第22页。

[13]有关“无名规定”的概念可见朱芒：“行政立法程序基本问题试析”，《中国法学》2000年第1期，第5960页。

[14]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社2011年版，第176页。另可见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》(第二版)，法律出版社2009年版，第147页。

[15]如方光生案中涉及的《淳安县千岛湖镇撤村建居集体土地房屋征收补偿安置实施办法》(县委办〔2013〕50号)系由淳安县委、县政府共同发布；“张红秀与武汉市公安局东西湖区分局公安治安行政处罚案”中涉及的《市委办公厅、市政府办公厅印发〈关于进京非正常上访处置工作的意见〉的通知》(武办文〔2014〕4号)系由武汉市委、市政府联合行文。

[16]如张红秀案中涉及的《关于依法处置信访活动中违法犯罪行为的指导意见》(武公〔2014〕63号)系由武汉市中级人民法院、武汉市检察院与武汉市公安局联合行文；“刘兴修与汉源县公安局治安行政处罚案”涉及的《关于依法处理违法上访行为的意见》(川公发〔2010〕126号)系由四川省高级法院、四川省检察院、四川省公安厅与四川省司法厅联合行文。

[17]章剑生：“论行政诉讼中规范性文件的合法性审查”，《福建行政学院学报》2016年第3期，第11页。

[18]在方光生案、刘兴修案中，法院以规范性文件不构成行政机关行为依据为由拒绝审查而非制定主体不适格。

[19]梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第292页。

[20]参见蔡小雪、郭修江、耿宝建：《行政诉讼中的法律适用——最高人民法院行政诉讼批复答复解析》，人民法院出版社2011年版，第251页。

[21]江苏省南通市港闸区人民法院(2016)苏0611行初24号行政判决书。

[22]湖南省高级人民法院(2016)湘行终203号行政判决书。

[23]2014年《行政诉讼法》修改中有关抽象行政行为审查方案的争论可见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《行政诉讼法：立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第175页。

[24]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第140页。

[25]耿玉娟：“规范性文件附带审查规则的程序设计”，《法学评论》2017年第5期，第126页。

[26][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。

[27]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第98页。实务中，如“关勇坚与佛山市南海区食品药品监督管理局、佛山市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案”即涉及裁量基准《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》。

[28]如“郑云长与绍兴市公安局柯桥分局公安其他行政行为案”涉及的《公安部三局关于执行户口登记条例的初步意见》、《浙江省常住户口登记管理规定(试行)》(浙公通字〔2008〕82号)等。

[29]参见注[27]，第100页。实务中，如“上海苏华物业管理有限公司与上海市住房和城乡建设管理委员会、中华人民共和国住房和城乡建设部物业服务企业资质决定案”涉及的《关于新设立物业管理企业资质审批有关事项的通知》(沪房地资物〔2007〕69号)。

[30]如“华润置地(上海)有限公司与上海市国家税务局第五稽查局、上海市国家税务局税务处理决定及行政复议决定案”涉及的《国家税务总局关于稽查局职责问题的通知》(国税函〔2003〕140号)。

[31]如“郭万林与贵阳市社会保险收付管理中心劳动和社会保障行政管理行政登记及贵阳市人力资源和社会保障局行政复议行为案”涉及《关于调整城镇职工基本养老保险省级管理单位退休审批工作事项的通知》(黔人社厅通〔2011〕312号)中的若干条款是典型的程序规则。

[32]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第599页。

[33]参见湖北省武汉市江岸区人民法院(2016)鄂0102行初55号行政判决书。

[34]参见注[27]，第47页。

[35]参见陈坤：“概念涵摄与规则适用：一个概念与逻辑的分析”，《法制与社会发展》2017年第5期，第154页。

[36]参见浙江省杭州铁路运输法院(2016)浙8601行初64号行政判决书。

[37]参见柳砚涛：“认真对待行政行为适用法律瑕疵——基于当下我国行政判决的实证考察”，《政治与法律》2016年第2期，第89页。

[38]126号文规定：上访人初次实施非正常上访行为，由接回地公安部门进行警告；上访人再次实施非正常上访行为，由接回地公安机关予以行政拘留处罚。

[39]四川省雅安市中级人民法院(2016)川18行终19号行政判决书。在判决中，法院采纳了公安机关的意见，以126号文仅为行政处罚决定的参考为由拒绝对该文进行附带审查。

[40]朱芒：“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，《中国法学》2003年第1期，第41页。

[41]王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，《行政法学研究》2015年第6期，第30页。

[42]关保英：“行政适用法律错误若干问题探讨”，《法学》2010年第4期，第38页。

[43]参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20行终39号行政判决书。

[44]参见浙江省海宁市人民法院(2015)嘉海行初字第5号行政判决书；嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉行终字第68号行政判决书。

[45]阎巍：“从‘陈爱华案’反思我国规范性文件的规制与监督”，《法律适用》2015年第4期，第94页。

[46]针对其余51份被诉请审查的对象，法院在判决中以属于地方性法规、规章，未在法定期限内提出审查请求或者规范性文件已被废止等为由，拒绝了原告的附带审查请求。

[47]参见童卫东：“进步与妥协：《行政诉讼法》修改回顾”，《行政法学研究》2015年第4期，第26页。

[48]参见余军、张文：“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”，《法学研究》2016年第2期，第55页。

[49]相关研究可见程琥：“新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究”，《法律适用》2015年第7期；王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，《行政法学研究》2015年第6期等。

[50]相关研究可见王贵松：“论行政裁量的司法审查强度”，《法商研究》2012年第4期；王留一：“论行政规范性文件司法审查标准体系的建构”，《政治与法律》2017年第9期；谭清值：“公共政策决定的司法审查”，《清华法学》2017年第1期等。

[51]参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中行终字第58号行政判决书。

[52]参见北京市第三中级人民法院(2016)京03行初19号行政判决书。

[53]参见浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06行初89号行政判决书。

[54]江必新：“行政程序正当性的司法审查”，《中国社会科学》2012年第7期，第123页。

[55]支持审查程序要件的观点可见程琥：“新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究”，《法律适用》2015年第7期，第93页；章剑生：“论行政诉讼中规范性文件的合法性审查”，《福建行政学院学报》2016年第3期，第13页等；反对意见可见杨士林：“试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度”，《法学论坛》2015年第5期，第49页。

[56]在“开封市天龙汽车出租服务有限公司与开封市道路运输管理局、开封市交通运输局交通运输行政管理案”中，法院强调涉案规范性文件“在交通运输部官方网站进行了公布”；在“蒋能宏等4人与新宁县国土资源局、邵阳市国土资源局行政裁决案”中，法院指出涉案规范性文件系“经湖南省人民政府批准”。

[57]参见胡建淼：“法律规范之间抵触标准研究”，《中国法学》2016年第3期，第18页。

[58]参见北京市海淀区人民法院(2015)海行初字第1519号行政判决书。

[59]参见福建省南平市延平区人民法院(2016)闽0702行初6号行政判决书。

[60]参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭行初字第98号行政判决书。

[61]参见福建省福州市中级人民法院(2016)闽01行终25号行政判决书。

[62]参见湖南省龙山县人民法院(2016)湘3130行初11号行政判决书。该案受诉法院审查后认为涉案规范性文件与《居民身份证法》并不抵触。

[63]参见注[57]，第1819页。

[64]杨士林：“试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度”，《法学论坛》2015年第5期，第49页。

[65]沈岿：“解析行政规则对司法的约束力：以行政诉讼为论域”，《中外法学》2006年第2期，第184页。

[66]参见山东省济南市市中区人民法院(2016)鲁0103行初117号行政判决书。

[67]参见湖南省长沙市望城区人民法院(2015)望行初字第00060号行政判决书。

[68]参见北京市通州区人民法院(2015)通行初字第106号行政判决书。

[69]参见周汉华：“规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位”，《法学》2014年第8期，第44页。

[70]例如，《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(司公通字〔1991〕117号)在“罗某某、李某某与湘潭市房产管理局不予受理房屋所有权转移登记申请案”中被受诉法院认定属于部门规章，拒绝进行附带审查；但在刘心铨案中则被宣布为违法。

[71]在272份被诉请审查的对象中，原告仅就其中49份提出了明确的审查条款或内容。

[72]按照《行政诉讼法》第64条的规定，规范性文件一旦被认定为不合法，法院须向制定机关提出处理建议。但实践中法院以何种方式提出处理建议以及制定机关是否接受并作出处理几乎无法查证和监督。

【参考文献】 {1}[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

{2}陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版。

{3}王红卫、廖希飞：“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”，《行政法学研究》2015年第6期。

{4}余军、张文：“行政规范性文件司法审查权的实效性考察”，《法学研究》2016年第2期。

{5}王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版。