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练育强:行政执法与刑事司法衔接制度沿革分析

信息来源:《政法论坛》2017年第5期 发布日期:2018-05-28

【摘要】 行政执法与刑事司法衔接不仅是我国全面深化改革的重大问题之一,也是全面推进依法治国的重大问题之一。就制度沿革而言,自20世纪50年代至今,根据行刑衔接法规或规范性文件发布的时间,可以分为三个阶段,即萌芽与探索阶段(20世纪50年代-2001)、建立与发展阶段(2001-2011)、反思与完善阶段(2011年-至今)。自上世纪50年代,在相关的法律中就出现了行刑衔接制度的雏形。在随后的一个甲子内,无论是在规范形态、适用原则、还是衔接机制等方面都经历了一系列发展变化,也存在一些问题。为此,应从更广阔的视角,从制度发展与理论研究两个层面上,遵循历史的脉络,分析探讨不同阶段中行刑衔接制度的原则、规范、机制以及不足,以利于进一步完善我国的行刑衔接制度。

【中文关键词】 行政执法;刑事司法;衔接;沿革


近年来,行政执法与刑事司法衔接(下文简称行刑衔接)中存在的问题及其完善路径引起了高层的高度重视。2013年11月中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称:十八届三中全会《决定》)和2014年10月中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称:十八届四中全会《决定》)中都提出了要完善或健全行政执法与刑事司法衔接机制。随后,2015年12月,中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》中又再次强调了“健全行政执法与刑事司法衔接机制”。显然,无论是立足于实践的视角,还是立足于理论的研究,这一话题已成为了无法回避的急需研究课题。

就该制度的渊源而言,在20世纪50年代初,就有了关于行刑衔接的规定,在随后的一个甲子内该制度经历了多个发展阶段,无论是在规范形态、适用原则,还是衔接机制等方面都经历了一系列的变化。就理论研究而言,上世纪90年代初,有学者针对同一违法行为的行政不法与刑事不法的双重属性提出了行政处罚与刑事处罚的双重处罚问题,随后两者之间的衔接、折抵以及学科的建构等理论问题引起了学界的关注。

为此,本文拟立足于制度发展与理论研究两个视角,遵循历史的脉络,根据行刑衔接的所涉法律、行政法规、地方性法规以及规范性文件制定的时间,就不同阶段衔接制度的规范以及理论研究进行深入分析,探讨不同阶段衔接制度所适用的原则以及衔接的运作机制。

一、萌芽与探索:20世纪50年代至2001年

行政执法与刑事司法需要衔接的前提在于我国行政责任与刑事责任的设置与追究分属于完全不同的两个体系,这一体系的端倪源于上世纪50年代初新中国刚建立不久。1951年9月3日的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》中关于刑事制裁与行政处分追究主体的不同规定应是国家层面这一制度的雏形,[1]自此开启了我国行刑衔接的制度建构与理论研究。

首先,关于阶段划分的标准。将萌芽与探索阶段定位于20世纪50年代至2001年这一时间段是基于这样二个方面的思考。一方面是基于时间因素,起点于上世纪50年代初是考虑这一阶段我国已有少许规范性文件中隐含着行刑衔接的规定,但直至2001年,国务院才制定专门的行刑衔接的行政法规——《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,因此,将20世纪50年代至2001年定位于衔接制度建构的萌芽与探索阶段;另一方面是基于内容的因素,就衔接制度而言,这一阶段没有专门规定衔接制度的任何规范性文件,有关衔接的规定零散见于一些刑事、行政法律、法规中,并且衔接的目的只是立足行政执法与刑事司法结果上的衔接,即行政处罚与刑事处罚之间的衔接与折抵,而就理论研究而言,这一阶段的研究存在着与实践脱节的现象。

其次,关于制度的萌芽与探索。自1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》颁布后,最高人民法院于1956年2月7日联合其他四部门发布的《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中关于“13周岁以上未满18周岁的少年犯的规定涉及到了行政与刑事两种手段的衔接使用”的规定,以及1957年9月30日发布的《关于行政拘留日期是否应折抵刑期等问题的批复》则共同构成了行刑衔接制度的最初渊源。

由于众所周知的原因,自上世纪50年代末期起我国法律制度的建设陷于停顿,重建起步于20世纪的70年代末,随着刑事法律制度与行政法律制度的逐步完善,刑事责任与行政责任的设置与追究也逐步明确,行政执法与刑事司法的衔接也就自然成为了不容回避的课题,行刑衔接制度的建立也就开启了新的探索历程。

就刑事法律制度而言,1979年制定并于1997年修订的《中华人民共和国刑法》以及上世纪90年代初至中叶制定的多部单行刑法等在一定程度上反映了立法者早期针对违法、犯罪行为同时追究刑事与行政两种法律责任协调衔接前后认识上的差异。

在针对违法、犯罪行为人因年龄或情节等原因不予刑事处罚或者不需要判处刑罚,但是必须对其追究行政责任的规定,除了1997年《刑法》18条中增加规定了精神病患者的相关规定外,1997年《刑法》与1979年《刑法》中的规定并无太大的差异。[2]不同的规定主要体现在这样两个方面:一方面是取消了1979年《刑法》第116条和第121条中针对走私罪和偷税、抗税罪在同一条文中既规定了行政措施,如“没收或补税,并罚款外”,还同时规定了刑事措施,即“三年以下有期徒刑或者拘役”,1997年《刑法》中只是规定了刑事措施;一方面是1997年《刑法》402条增加规定了行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件罪。

除刑法典中规定了不少行刑衔接的内容外,1997年《刑法》修订之前,全国人大常委会制定单行刑法中有不少关于行政执法,尤其是行政处罚的内容。如1990年《关于禁毒的决定》是一部关于禁毒的单行刑法,在其第8条的规定中不仅仅涉及到行政处罚中的拘留和罚款,还涉及到强制戒除、治疗、教育等行政强制行为,以及一直存在着属性争议的劳动教养。类似的单行刑法还有1990年《关于惩治走私、制作、贩卖传播淫秽物品的犯罪分子的决定》等多部单行刑法。1997年《刑法》制定后,明确规定这些单行刑法中关于刑事责任的规定适用1997 年《刑法》,而关于行政处罚与行政措施的规定继续有效。

从1997年《刑法》针对1979年《刑法》以及单行刑法的修改来看,立法者的变化体现在这样两点:一是明确区分行政责任与刑事责任的设置,即在刑事法律中,除了总则中的原则性规定涉及行政责任的设置与追究外,分则中的具体条文里只是规定刑事责任,而不涉及任何行政责任的规定;二是加大了针对行政执法人员涉嫌犯罪的违法行为以罚代刑不移送追究刑事责任的处罚力度,如徇私舞弊,则构成犯罪。总的来看,就是刑事法律只是规定刑事责任。

就行政法律制度而言,除了1986年通过、1994年修正的《治安管理处罚条例》在总则的2条中涉及刑事处罚与治安管理处罚的关系外,1996年制定的《行政处罚法》应是关于行刑衔接最重要的一部法律,在该法律中共有5个条文涉及到衔接,分别是7、22、28、38、61条。规定的主要内容包括三个方面:第一,违法行为构成犯罪,不能以行政处罚代替刑事处罚,必须移送追究刑事责任;第二,行政处罚与刑事处罚如何折抵;第三,对于应当移交司法机关追究刑事责任而不移交,行政机关及相关人员应承担的法律责任。

结合1996年《行政处罚法》和1997年《刑法》中相关的修订来看,立法者的意图是针对违法、犯罪行为,行政责任与刑事责任的设置完全分立,这种完全分立的责任设置必然会导致两种责任的衔接与折抵,并将行政责任与刑事责任衔接制度建构定位于行政法律制度。

最后,关于理论的萌芽与探索。上世纪90年代初,为了从理论上论证实践中由于行政责任与刑事责任分置设立而导致的行政处罚与刑事处罚的衔接的必要性,有研究者立足于行政犯的视角,从行政不法与刑事不法之间的差异与内在联系出发,指出行政犯本质上是由行政不法转化为刑事不法,它具有行政不法与刑事不法的双重属性,因此,该不法行为应接受行政责任与刑事责任的双重处罚{1}。还有研究者指出,责任竞合时,要从社会的整体利益与个人合法权益两个角度进行思考,既要注意两者之间的共同点,又要关注两者之间的不同,并指出了互为代替、并列适用、附条件并科等衔接适用中可能出现的三种情况{2}。这些研究应该属于理论早期的萌芽。

自上世纪90年代中期起,理论上的探索主要是为了解决行政与刑事衔接不畅的问题,为此,理论的关注点主要是在两个方面:一方面是从立法形式的角度,指出应“采用独立性、散在型立法方式,直接在行政法的刑事法律规范中规定罪名、法定刑”{3}{1}{4},从而可以彻底解决某一违法行为涉嫌犯罪所涉具体罪名的问题;一方面是为了明确责任追究的先后顺序的问题,不少学者提出了刑事优先的原则,如陈兴良教授的主张是,针对行政犯罪既需要实施行政处罚,又需要予以刑事制裁时,刑事制裁应当优先实施{1}。周佑勇教授、刘艳红教授也指出,行政处罚与刑事处罚衔接适用程序必须遵循刑事优先原则{4}。但显然这两个方面的理论主张,在实践中都没有得到明显的彰显。对于立法形式问题,除了1957年颁布的《国境卫生检疫条例》7条中规定了刑事罚则外,[3]自70年代末至今的行政法律中还没有一部法律中存在刑事罚则。

此外,“刑事优先原则”也没有得到彰显,如《行政处罚法》7条第2款的规定是“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”,强调的是应当追究刑事责任,而不是优先追究刑事责任。对此,《行政处罚法》的22条又强调“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”,关键词是必须而不是优先。

从相关涉及衔接条文的规定来看,有的衔接规范采用的行政责任与刑事责任同步追究的做法,如1979年《刑法》116、120条中的规定就可以理解为是行政责任与刑事责任同步追究,即作为行政处罚措施的罚款与作为刑事处罚措施的有期徒刑、拘役等是可以同步实施的。[4]

有些衔接规范可以理解为行政责任优先追究,如1997年《刑法》201条第4款的规定,“对于第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”,该款的规定可以明显看出是行政责任的优先追究。从这些分析中,可以明显的看出,理论探索的艰难,尤其是理论与实践的撕裂,除了早期为了论证双重责任追究的合理性外,随后的理论研究似乎既没有能够回应实践的需求,也没有能够得到的实践的支撑。

二、建立与发展:2001年至2011年

行刑衔接协作机制的建立始于2001年4月27日国务院颁布的《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》。在随后的数年间,不少关于行刑衔接的规范性文件、复函、答复等予以发布,使得行刑衔接的规范体系得以建立并发展。

首先,关于阶段划分标准。将建立与发展阶段定位于2001年至2011年,起点是基于2001年7月4日国务院第42次常务会议通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(下文简称2001年《国务院规定》),这是首次通过行政法规的形式就行刑衔接作出明确的规定。该行政法规的颁布实施标志着行刑衔接制度的正式建立,终点是基于2011年2月10日中共中央办公厅、国务院办公厅共同转发国务院法制办等八部门制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》。此外,这一阶段,行刑衔接的规范体系予以建立、衔接的运作机制予以运行,并且衔接的理论研究得到了实践的呼应并促进其进一步发展,如刑事优先原则得到了法院的明确认可,但强调的是有限刑事优先原则。

其次,关于制度的建立与发展。这一阶段不仅立体的衔接规范体系予以建立,而且行刑衔接的运作机制也逐步得以建立并予以运行。自2001年《国务院规定》制定后,经过多年的发展,形成了以一部行政法规为核心,三部综合性衔接规范性文件为支撑,众多具体执法领域的衔接规范性文件以及各种复函、答复为补充的行刑衔接规范体系。

这一衔接规范体系的核心即指2001年《国务院规定》,共19条,具体规定了行政执法机关移送涉嫌犯罪行为的实体标准与程序要求、公安机关对于行政机关移送案件的处理要求、行政执法机关对于公安机关不予立案的救济途径、移送前行政执法机关已作行政处罚的处理、移送过程中的监督主体及监督措施、法律责任等。

随后,为了具体落实该行政法规,最高人民检察院单独或与其他部门联合制定的三部关于衔接的规范性文件,分别是2001年《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2004年《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》(下文简称2004年《意见》)、2006年《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(下文简称2006年《意见》)。这三部规范性文件,尤其是后两部具体规定了衔接过程中的运行机制,是整个衔接规范体系的支架。

在衔接制度的发展过程中,在不同的执法领域,相关的行政执法主体也单独或与其他主体,如人民检察院、公安机关、整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室等共同制定的众多的关于衔接的规范性文件,这些规范性文件构成了衔接规范体系的补充,达百余件之多。就中央行政执法主体而言,涉及到执法领域有金融、知识产权、环境保护、国土资源、农资、卫生等领域。就地方执法主体而言,既有省级众多执法职能部门与公安厅、省级人民检察院共同制定关于衔接的规范性文件;也有以省级整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室为主体与省级人民检察院、省公安厅、监察厅共同制定关于衔接的规范性文件;还有省级执法职能部门单独或与其他主体共同制定某一执法领域衔接的规范性文件;此外,直辖市的区以及设区的市的职能执法部门也制定有类似的规范性文件。

此外,国务院法制办的复函——《对陕西省人民政府法制办公室〈关于对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件后管辖权问题的请示〉的复函》(国法秘政函【2008】199号)以及最高人民法院的答复——《关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前,税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》(【2008】行他字第1号)和颁布的案例——《中国行政审判指导案例》第1卷第14号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”等也构成了衔接规范体系的补充。

在衔接规范体系建立的同时,衔接运作的机制也得以建立并运行。为了推进行刑的有效衔接,便于实践操作,自2004年《意见》起,就提出了设立“联席会议制度”、“信息共享机制”、“案件咨询制度”等具体的衔接操作制度。此外,众多的具体执法领域的规范性文件也就这些衔接的运作机制结合各自执法的特点进行有针对性的规定。

虽然衔接规范体系予以建立,但是其存在着两个方面的致命的缺陷:一方面是规范体系的层级太低,合法性存在着质疑。这一规范体系的核心是2001年国务院制定的行政法规,从效力层级来讲,在宪法、法律之下,但这一行政法规却要衔接行政与刑事这一完全属于法律范畴的事项,尤其是其中涉及到人民检察院针对一般行政执法机关移送监督的问题等都存在着合法性的拷问。此外,除了该行政法规外,其他的均是各种规范性文件,这些规范性文件在《立法法》中毫无地位;另一方面是原则性、宣誓性的语言太多,而关于权利、义务、法律责任的规定极少,除了2001年《国务院规定》外,其他规范性文件中关于具体的权利、义务,尤其是责任的规定几乎没有。

最后,关于衔接理论的发展研究。这一阶段除了继续讨论导致行刑衔接难的原因以及行政刑法学的相关理论外,刑事优先原则作为行刑衔接中的基本原则得到了理论和实践的部分认同,尤其是司法机关,在认可该原则的基础上,对于该原则的适用进行了限定解释。

在理论方面,刑事优先原则得到了绝大多数学者的认同,有学者甚至将刑事优先原则贯彻到了一切调查处理程序之中,认为该原则应当在纪律调查程序、行政处罚程序、民事诉讼程序以及其他任何涉及到刑事犯罪的调查处理过程中加以贯彻{5}。

在实践方面,刑事优先原则也得到了明显的彰显。虽然,从严格的规范角度分析,这一阶段并没有任何一个规范条文明确提出行刑衔接过程中适用“刑事优先原则”,但是,从这些规范性文件的字里行间中可以看出采用的是“刑事优先原则”,尤其是众多规范性文件,包括2001年《国务院规定》中所提到的“及时”二字就是这一原则的具体体现。及时移送的表述首次出现于2001年《国务院规定》的第1条,该条是关于该决定制定目的的规定,即“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件,依法惩罚⋯⋯制定本规定”,及时移送四个字充分体现了刑事优先原则的内涵。

随后颁布实施的2004年《意见》和2006年《意见》中,一方面明确行政执法机关及时移送涉嫌犯罪案件的要求,另一方面指出衔接机制存在的问题之一就是案件移送不及时。至2008年,国务院法制办的复函通过案件管辖权的界定明确了绝对的刑事优先原则,该复函指出,针对涉嫌犯罪的案件,行政执法机关只有在该案件不需要追究刑事责任的情况下才能行使案件的管辖权,这样的规定是否合理性暂不作评论,但却非常彻底的反映了刑事优先原则。

但是,同是2008年,最高人民法院的答复却并没有采用绝对的刑事优先原则,而是进行了一定的修正,采用的是有限刑事优先原则。首先,涉嫌犯罪的案件移送公安机关后,行政执法机关并不是一概不能行使行政执法权,只是不得针对同一违法行为作出行为罚和申戒罚以外的行政处罚,行为罚和申戒罚还是可以作出的;其次,并不是只有司法机关确立无罪或免予刑事处罚后,行政执法机关才能行使管辖权,而只是针对刑事被告人已被处以人身和财产的刑罚后,不应再作出罚款的行政处罚,其他的行政处罚,如行为罚以及财产罚中没收还是可以作出的。

从最高人民法院的答复来看,其并没有采取理论上以及国务院法制办所主张的绝对的刑事优先原则,采用的是有限的刑事优先原则,这是立足于实践执法中考量,由于刑法中没有行为罚的处罚措施,违法行为涉嫌犯罪后,一味的禁止行政执法行为,对于及时有效的制止违法犯罪行为并不是最优选择,尤其是涉及单位的违法犯罪行为。

三、反思与完善:2011年至今

自2001年国务院制定专门的行政法规予以规范行刑衔接后的10年间,各执法主体都纷纷制定了具体执法领域的衔接规范性文件,总数达百余件之多。但是,如此众多规范性文件并没有能够解决行刑衔接中存在的“有案不移、有案难移、以罚代刑”的现象。为此,2011年2月10日,中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、公安部、国家安全部、司法部、人力资源和社会保障部等八部门又共同制定了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(下文简称2011年《意见》),开启了行刑衔接的反思与完善阶段。

首先,关于阶段划分的标准。将这一阶段定位于反思与完善,是基于这样两个方面的考虑:一方面是从衔接的表述方式出发,这是中央文件中首次提到“行政执法与刑事司法”的衔接,虽然在2011年前个别地方上的规范性文件中有行政执法与刑事司法衔接表述,但在中央层面上大多是“加强衔接配合”、“加强执法协作”、“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件”等表达方式。省级衔接规范性文件中的表达方式大多是“行政执法与刑事执法”的表达方式。此后,十八届三中全会《决定》、十八届四中全会《决定》、《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》中的表达方式都是“行政执法与刑事司法的衔接”。自此,除为了明确衔接移送的标准外,绝大多数衔接规范性文件以及地方性法规使用的名称都是“行政执法与刑事司法”的衔接;另一方面是从衔接内容出发,自2011年《意见》起,有关衔接的规范层级、原则、机制等发生了一些变化,这些变化既是针对前10年衔接制度的进一步完善,同时也是针对该制度进行反思的产物。

其次,关于衔接规范的反思与完善。就行刑衔接制度中存在的问题,立足于规范的视角,学者们提出了两个方面的问题:一方面是衔接的立法形式,有研究指出,针对某一具体的执法领域的衔接规定,现在采取的是依附性的散在型立法方式,即在“法律责任”章节中笼统规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”有着根本的缺陷。这种原则性的规定由于很难直接在刑法典中找到相对应的罪行,往往导致它们难以甚至不能使用而形同虚设{4};另一方面是关于衔接制度的立法层次,目前衔接领域最高层次的立法是国务院的行政法规,大量的规定都是规范性文件,即使再多部门参与制定,也不具有《立法法》意义上的法的效力,其规范性、强制性都存在着很大的疑问{6}。

从2011年《意见》后所制定的衔接规范性文件来看,有部分规范性文件就是立足于解决这些实践中不可回避的问题。

为了解决无法在刑法典中找到相对应的罪行规定的问题,这一阶段制定的衔接规范性文件有些直接就是针对某一种具体的违法、犯罪行为。如针对《中华人民共和国刑法修正案(八)》规定的拒不支付劳动报酬罪的行刑衔接问题,最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部先后于2012年1月14日和2014年12月23日制定了《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》和《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》,这些规范性文件规定了构成拒不支付劳动报酬罪的具体标准、移送的实体与程序要求,显然不可能存在无法在刑法典中找到相对应的罪行规定的问题。此外,针对《刑法》266条诈骗罪的认定与查处,人力资源社会保障部、公安部还于2015年2月3日共同制定了《关于加强社会保险欺诈案件查处和移送工作的通知》以加强社会保险行政部门与公安机关的协作配合。还有一些衔接规范性文件中通过附件的形式就某一类罪中就各具体犯罪行为的构成标准进行详细的列举规定。如贵州省工商局于2013年11月15日制定了两部关于工商领域行刑衔接的规范性文件:《贵州省工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件程序规定》和《工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件追诉标准汇编》。在《工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件追诉标准汇编》中除序号外,从违法行为、行政责任、罪名、涉嫌犯罪的追诉标准、刑法依据等五个方面进行具体的说明。

而为了解决行刑衔接立法层次的问题,2014年11月28日的《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》就是立足于提升衔接立法层次而制定的关于行刑衔接的地方性法规。该条例是继2001年《国务院规定》制定后,惟一一部属于《立法法》所规范的规范性文件,其所规定的各方主体的职责与法律责任等都具有强制的法律约束力,违反必将承担严厉的法律后果。2012年新修改的《刑事诉讼法》中涉及到行刑衔接证据的规定也应是立足于提升衔接的立法层次进行规范的,其52条第2款规定了行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。

从制度层面的这些变化可以看出,政策制定者们试图改变现有的衔接规范体系中存在的缺陷,但显然这种零打碎敲的弥补办法并不能改变衔接实践中存在的问题,如果不从衔接制度的源头进行思考,即衔接制度建构的真正目的出发,任何制度的变化,甚至核心法规上升到法律的层面也是无济于事的。

再次,关于理论研究的反思。自2001年《意见》后,理论上对于刑事优先原则、一事不再罚原则等都进行了一定的反思,尤其是针对刑事优先原则。早在2011年的下半年,就有学者提出“将‘刑事优先原则’适用于行政处罚与刑事处罚竞合的案件中,是对‘刑事优先原则’错误理解和不适当的滥用。”{7}。此外,2015年11月笔者专门发文从刑事优先原则的渊源、运用、检讨等角度全面就刑事优先原则在行刑衔接中的运用进行了反思{8}。

这些理论研究得到了制度上的呼应,2011年《意见》中针对刑事优先原则的适用,虽然没有采用最高人民法院所主张的有限刑事优先原则,但是增加了“原则”二字,即“未作出行政处罚决定的,原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后,再决定是否给予行政处罚”。

“原则”二字,意味着移送案件后原则上是不能作出行政处罚决定,但是在特定例外情况下还是可以作出行政处罚决定的,应该说就刑事优先原则的适用而言已经有了本质性的变化。这一规定得到了随后所制定的大多数衔接规范性文件的认同。

2015年12月22日,国家食品药品监督总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办公室五部门联合制定的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》12条第2款中规定的就是“未作出行政处罚决定的,原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后,再决定是否给予行政处罚”,强调的也是“原则”二字,有原则就应有例外,例外情况下还是可以作出行政处罚决定。2014年《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》15条第2款中除规定了“原则”二字外,还进一步规定了在移送案件时或者移送案件后可以作出的行政处罚决定的前提条件以及种类,可以作出行政处罚决定的前提是“为了保护公共利益”,种类则是能力(资格)罚,即责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等能力(资格)罚。公安部于2016年6月颁布的《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》中也非常明显的看到作为刑事司法机关的公安部门也主动放弃了绝对的刑事优先原则,其6条第3款规定,“移送案件的行政执法机关在移送案件后,需要作出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚,或者在相关行政复议、行政诉讼中,需要使用已移送公安机关证据材料的,公安机关应当协助。”

从制度沿革的角度可以清晰的看到对于刑事优先原则认识的变化,这里既有理论研究的贡献,但是更多的却是执法实践的需要。行政处罚的种类与刑事处罚的种类,除了在人身自由罚与财产罚中具有共性外,其余如申诫罚、能力(资格)罚等处罚种类的设置都不尽相同,并且刑事处罚设置的基点是针对自然人的犯罪,单位犯罪是例外,但是行政处罚却不作如此区分,因此,从尽快维护客观的法秩序的执法实践出发,对于可以迅速制止违法行为的各种行政执法措施完全可以优先于刑事责任的追究予以提前实施。

最后,关于衔接机制运用的修正。这一阶段前几年所颁布的大多数规范性文件都规定了“联席会议制度”、“信息共享机制”以及“案件咨询制度”等衔接运作机制。但是自2014年十八届四中全会《决定》中指出“建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度”后,“信息共享机制”在规范层面上得到了更多的规定,而“联席会议制度”等机制则较少提及。

在《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》这一地方性法规中没有一个条款中的内容涉及到“联席会议制度”,但却用整个一章,即第四章“信息平台管理”共9个条文来规定“信息共享机制”的内容。虽然2015年五部门联合制定的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》中涉及到了案情咨询制度、重大案件联合督办制度、联席会议制度、信息共享机制等制度,但是从所涉内容来看,显然对于信息共享机制的规定远远超过其他的各种制度,其中案件咨询制度、重大案件联系督办制度、联席会议制度只是共同规定在一个条文中。而针对“信息共享机制”,除了在第四章“协作配合”的第32 条中规定协作配合的信息共享的情况外,第五章就是专门关于“信息共享”的规定。

衔接运作机制这种制度层面的变化,既与信息技术的发展有着密切的关系,正如2011年《意见》中所指出“充分运用现代信息技术实现行政执法机关、公安机关、人民检察院之间执法、司法信息互联互通”,同时也与实践中“联席会议”的召开面临着困境有着密切的关系。

针对个案的处理或者运动式执法,“联席会议”也许能够发挥一定的作用,但是从制度的运行与建构的角度来看,“联席会议制度”在实际运行中存在着三个方面的难题:第一,会议的组织协调单位不够清晰,除2011年《意见》中提出由“牵头单位”组织召开联席会议外,大多数规范性文件只是提到要建立联席会议制度,并未规定具体的组织协调单位,并且“牵头单位”也是一个不明确的概念。第二,“联席会议”召开时间规定不一,2004年《意见》中规定的是“定期或不定期召开”,2006年《意见》中没有规定召开的时间,2011年《意见》中规定的是“定期组织召开”。在具体执法领域的衔接规范性文件中,有规定一年召开一次的,有规定半年或者一个季度召开一次,显然实践中关于“联席会议”召开的时间存在着极大的不确定性。第三,与第一、二个问题紧密相关的一个问题就是,作为刑事司法机关的公安机关、人民检察院有可能出席这么多的“联席会议”吗?在一级政府的体制中,行政执法机关的数量是极多的,具体涉及工商、税务、质监、食药监、安监、金融等等多个行政执法部门,但是对应的公安机关、检察机关等司法机关则是惟一的,如果每次都参与由各衔接规范性文件确定的“联席会议”,试问有这个可能性吗,因此,从这一视角来看,“信息共享机制”的运作得到这一阶段规范性文件的青睐也就在情理之中了。

四、结语

虽然早在上世纪50年代新中国刚建立不久,行刑衔接中的处罚折抵问题就引起了司法机关的关注,但是立足于行政执法与刑事司法衔接机制的建立则是始于2001年的《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,2001年7月9日的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》则在行刑衔接制度的发展历程中具有里程碑意义。自此之后至今的十多年间几乎每年都有大量的关于行刑衔接的规范性文件面世,就横向层面而言,除国资委、教育部之外的国务院其他众多组成部门都制定了相关的衔接规范性文件,就纵向层面而言,省级政府、地级市政府、县级政府以及其职能部门也都制定有相关的衔接规范性文件。尤其是十八届三中全会《决定》中将其作为全面深化改革的重大问题之一,十八届四中全会《决定》中还进一步明确了健全的方向与完善的标准。这就不得不让我们应深入的思考,行刑衔接领域究竟发生了什么样的问题?沿着已有的思路能解决问题吗,能否解决十八届四中全会《决定》中所认定的“有案不移、有案难移、以罚代刑”等现象。

从本文关于行刑衔接的制度沿革分析来看,就立法层次而言,虽然还没有能够实现有些学者所希望的全国人大常委会制定法律来解决,但是地方性法规的制定已成为现实;就立法形式而言,虽然还没有采用独立性、散在型的立法方式,但是大量的关于某一具体违法、犯罪行为的认定标准的规范性文件已经制定并实施。问题的关键是“有案不移、有案难移、以罚代刑”的现象因此解决了吗?回答显然是否定的,这些问题并没有得到有效的解决。为此,我们必须要思考,解决“有案不移、有案难移、以罚代刑”等现象需要建立专门的衔接制度吗? 现有的解决这些问题的各种运行机制,如“联席会议制度”、“信息共享机制”、“案情咨询制度”等是否与《宪法》135条以及《刑事诉讼法》3条的规定相冲突呢?[5]已有的行政法体系、刑法体系、诉讼法体系如果得以真正的实施难道不能解决这些问题吗?显然,我们需要站在更广阔的视角来思考行刑衔接中存在的问题。

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