【注释】 作者简介：李梁，法学博士，中央民族大学法学院讲师。

[1]值得注意的是，在《全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第二次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》中，把当时拟增设的《刑法》第276条之1中的“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定明确界定为“行政前置条件”。从性质上看，“经政府有关部门责令支付仍不支付”属于对行政命令的违反，也是拒不支付劳动报酬罪的成立条件，但界定为“前置”条件则存在疑问。其一，从刑法第276条之1的罪状表述来看，“经政府有关部门责令支付仍不支付”并非在其他成立条件之前，而恰恰在其他所有条件之后；从现实情况来看，一定先有以转移财产、逃匿等方式逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的行为，然后才会出现“经政府有关部门责令支付仍不支付”的情形。其二，“经政府有关部门责令支付仍不支付”仅仅是拒不支付劳动报酬罪的成立条件之一，如果将此界定为“前置”条件，那么其他成立条件都可以称为前置条件，因为所有的犯罪成立条件都存在于犯罪成立之前。其三，仅仅把行政法制裁往往发生于刑法制裁之前就认为“经政府有关部门责令支付仍不支付”属于前置性规定，那么刑法规定的所有的犯罪成立条件都具有前置性，因为刑法是其他一切法律的保障法。实际上，“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定不仅意味着行为人的行为成立拒不支付劳动报酬罪以违反行政命令为条件，更为重要的是，这一规定使得整个拒不支付拉动报酬罪的认定具有了附属于行政命令的性质。因为司法者对所有不支付劳动者劳动报酬的行为是否成立拒不支付劳动报酬罪，最终都会以是否存在行为人不执行政府有关部门发出的支付令为判断标准。换言之，即使行为人的行为满足了以转移财产、逃匿等方式逃避支付劳动者的劳动报酬且数额较大的条件，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬且数额较大的条件，但如果没有政府相关部门向行为人发出支付令，则不可能成立拒不支付劳动报酬罪。所以笔者认为，把刑法第276条之1中“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定称为“行政附属性规定”，更能反映出该规定的实际功能。

[2]根据我国劳动合同法的规定，对拒不支付劳动报酬的行为从三个方面进行行政干预：一是对劳动报酬的支付情况进行监督。根据劳动合同法第74条的规定，县级以上地方政府的劳动行政部门依法对用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬的情况进行监督检查。二是责令支付劳动者的劳动报酬和加付赔偿金。根据劳动合同法第85条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。三是对劳动行政部门的制裁。根据第95条的规定，劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

[3] 事实上，侵占罪的行为对象与盗窃罪的行为对象只是在状态上有区别，即侵占罪的行为对象是行为人合法占有的他人财物，盗窃罪的行为对象是他人占有的财物。

[4] 在拒不支付劳动报酬的场合，用人单位侵占的是劳动者的劳动报酬。劳动者的劳动报酬在由用人单位支付给劳动者之前，对劳动者而言是一种财产性利益，是用人单位合法占有的他人的财产性利益。因而，用人单位侵占劳动者的劳动报酬的行为，完全符合侵占罪的犯罪构成。

[5] 参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第423-424页。值得注意的是，在本书的第5版中，作者改变了这种看法，并指出，对于特别关系，虽然适用特别法条优于普通法条的原则，但并不意味着普通法条完全丧失意义。参见张明楷： 《刑法学》(第5版)(上)，法律出版社2016年版，第470-471页。如此以来，凡是拒不支付劳动报酬数额较大但未构成拒不支付劳动报酬罪的行为，如果被害人告诉的，都可以认定为侵占罪。

[6]一方面，拒不支付劳动报酬罪的基本刑是“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，加重刑是“3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，而侵占罪的基本刑是“2年以下有期徒刑、拘役或者罚金”，加重刑是“2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金”。另一方面，侵占罪属于亲告罪，而拒不支付劳动报酬罪属于非亲告罪。

[7] 而且，从使用频率上看，因为任何拒不支付劳动报酬的行为只有经过行政制裁且无效的情况下才可能诉诸于刑事制裁，所以行政制裁的使用频率显然要高于刑事制裁。

[8] 按照迪尔凯姆的解释，社会事实是指存在于个人之身外，但又具有使个人不能不服从的强制力的行为方式、思维方式和感觉方式。参见[法]E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，北京商务印书馆1995年版，第25页。所以，过分强调法律与社会事实的分离，会使法律的运行得不到社会事实的支撑而流于形式。

[9] 从刑法学术史来看，刑事政策的刑法化是对封建社会罪刑擅断的反动，而刑法的刑事政策化是对刑事古典学派刑法僵化性的反动。因而，刑法的刑事政策化是建立在刑事政策的刑法化之基础之上的，并保留了后者的合理成分。

[10] 从大陆法系国家刑事制裁措施的改革来看，在广义刑事政策概念指导下，刑法中的制裁措施已完全走出了一元化的刑罚措施，当今已形成刑罚与其他制裁措施并存的局面。

[11] 例如，在德国，罪刑法定原则所指的“法”包括联邦法(即联邦立法机关制定的法律)和州法(地方立法机关制定的法律)；在日本，罪刑法定原则之“法”包括日本国会制定的法律和地方自治团体制定的刑法规范。但在我国，刑法理论上把罪刑法定之法解释为狭义的法律(即最高立法机关制定的法律)，但实际上其范围要比狭义的法律广泛得多。

[12] 我国刑法第90条规定，民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定变通或者补充规定，报请全国人大常务委员会批准施行。根据反向解释，只有民族自治地方的省级人民代表大会才有制定刑法的权力，其他任何地方立法机关都没有这种权力，即立法者把刑法领域的地方立法权仅赋予民族自治地方的省级人民代表大会。相应地，刑法领域的地方立法仅限于民族自治地方的省级人民代表大会制定的刑法的变通或者补充规定。

[13]从我国刑法分则的规定来看，有20余个条文中含有“违反国家规定”或“违反国家有关规定”的表述，具体是第137条、第163条、第184条、第185条之1、第186条、190条(全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条)、第222条、第225条、第234条之1、第253条之1、第285条、第286条、第288条、第338条、第339条、第344条、第350条、第355条、第385条、第389条、第391条、第393条、第396条、第405条等。除此之外，在第135条、第330条以及第334条中使用了“不符合国家规定”的表述。

[14] 从我国刑法分则的规定来看，共有35个条文规定了空白罪状，具体是第126条、第128条、第131-137条、第139条、第230条、第244条之1、第297条、第322条、第325条、第327条、第329-332条、第337条、第340-345条、第405条、第407条、第432条、第435-437条、第442条等，空白罪状的标识主要有“违反⋯⋯规定”、“违反⋯⋯法规”、“违反规章制度”、“违反⋯⋯法规”等表述。

[15] 这里的“普遍效力”，是指在刑法的适用范围内具有普遍的效力。

[16]对刑法第276条之1后段“造成严重后果”可能存在两种理解。一种理解是“造成严重后果”是加重刑罚的条件。在此，“造成严重后果”是以“数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付劳动者的劳动报酬”为前提的。另一种理解是“造成严重后果”是加重犯罪构成。在此，“造成严重后果”并不以“数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”为前提，具有独立的判断价值，即不管拒不支付劳动报酬是否数额较大，也不管是否经政府有关部门责令支付仍不支付，只要造成严重后果的，就判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。本文认为，造成严重后果的刑罚显然比“数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”的刑罚高一个档次，所以应当把“造成严重后果”理解为加重刑罚的条件。

[17] 在盗窃他人财产(数额较大)之后，行为人是否返还财产或者接受行政处罚、司法处理，并不能改变既定的法益侵害结果，只是表明行为人的人身危险性较之于盗窃他人财产(数额较大)后返还财产或者接受行政处罚、司法处理的行为人的人身危险性更大而已。同理，不支付劳动报酬后经政府有关部门责令支付仍不支付的，也不能改变既定的法益侵害结果，只是表明行为人的人身危险性更大。

[18] 之所以对量刑情节作如此划分，是因为根据建立在并合主义刑罚根据论基础上的量刑基准，影响预防刑的因素必须受制于影响责任刑的因素，而且在影响预防刑之因素的内部，影响一般预防的因素必须受制于影响特殊预防的因素。

[19] 在这个意义上，酌定量刑情节中的从严情节是违反罪刑法定原则的，因而应当从概念上被否定。详见苏永生：“‘酌定从重处罚情节’之否定——一个罪刑法定主义的当然逻辑”，载《政法论坛》2016年第6期。

[20] 罪刑法定原则是现代刑法的内核，所以其所内含的从形式到实质(即通过限制司法权来保障人权)的思考方式，就可以认为是刑法的思考方式。

[21] 从司法解释的规定来看，有把政府的行政处理决定作为犯罪成立的选择性条件的规定。如根据最高人民法院、最高人民检察院于2013年6月17日公布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第5项的规定，2年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次行政处罚，又实施前列行为的，属于“严重污染环境”(实际上是成立污染环境罪) 。但这种规定是在扩大处罚范围，在法益保护的方向上发挥作用。

【参考文献】 {1}[挪威]托马斯·许德兰·埃里克森：《小地方，大论题——社会文化人类学导论》，董薇译，商务印书馆2008年版。

{2}[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版。

{3}陈兴良：“罪刑法定主义的逻辑展开”，载《法制与社会发展》2013年第3期。

{4}[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。

{5}苏永生：“‘酌定从重处罚情节’之否定——一个罪刑法定主义的当然逻辑”，载《政法论坛》2016年第6期。