【摘要】 从立法背景和法条表述来看，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定的规范目的在于限制处罚范围和贯彻广义刑事政策思维。但是，这种规定不仅不符合罪刑法定原则，模糊了刑法与行政法的界限，而且不符合刑法谦抑主义的原理，最终难以实现法益保护目的。实际上，行政附属性规定反映的是行为人的人身危险性，属于量刑情节的范畴和刑法的实质内容，故应当转化为法定量刑情节。

【中文关键词】 拒不支付劳动报酬罪；行政附属性规定；犯罪成立条件；量刑情节

一、问题的提出

2011年，针对当时较为严重的恶意欠薪问题，由我国最高立法机关通过的刑法修正案(八)增设了现行刑法第276条之1，规定了拒不支付劳动报酬罪。根据该条第1款的规定，以转移财产、逃匿等方式逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，成立拒不支付劳动报酬罪。在拒不支付劳动报酬罪的罪状设计中，立法者把“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为犯罪的成立条件之一规定了下来，使得拒不支付劳动报酬罪的成立以政府有关部门作出责令行为人支付劳动报酬的行政决定为前提。换言之，如果行为人拒不支付劳动报酬的数额再大，危害性再严重，但在政府有关部门没有作出责令行为人支付劳动报酬之行政决定的情况下，就不成立拒不支付劳动报酬罪。这种立法使得拒不支付劳动报酬罪的定罪附属于行政部门的行政决定，故本文将这种规定称为“行政附属性规定”[1] 。问题是，这种规定是否合理？

时至今日，拒不支付劳动报酬的现象并没有得到较大改观。2016年1月5日发生在宁夏银川市的马某公交纵火案在展现当代中国极端主义犯罪的同时，又一次彰显了拒不支付劳动报酬这一社会问题的严重性。那么，在作为保障法的刑法规定了拒不支付劳动报酬罪之后，为什么拒不支付劳动报酬现象依然如故，并引发了其他一些社会问题？回顾自刑法修正案(八)颁布施行以来的司法实践，把拒不支付劳动报酬的行为以拒不支付劳动报酬罪定罪判刑的又有几例呢？就银川马某公交纵火案而言，一个显而易见的逻辑是，如果没有“经政府有关部门责令支付仍不支付”的行政附属性规定，那么司法机关可径直追究用人单位的刑事责任。如此以来，不仅可以促使(或迫使)用人单位向马某等劳动者支付劳动报酬，而且可以使马某等劳动者对获得劳动报酬存有一丝希望，从而不至于因求助无门而走上犯罪的道路。由此来看，拒不支付劳动报酬罪中的行政附属性规定值得认真反思。

二、拒不支付劳动报酬罪之行政附属性规定的规范目的

从立法背景和法条表述来看，立法者之所以规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为犯罪成立的条件，一方面在于限制拒不支付劳动报酬行为的处罚范围，另一方面在于贯彻广义刑事政策思维。

(一)限制处罚范围

限制处罚范围是优良刑法的一个内在特性。经过刑法的近代化和20世纪中期以来对刑罚处罚过度化的消解过程，限制处罚范围现已成为人们广泛接受的刑法谦抑主义的题中应有之意。就拒不支付劳动报酬罪而言，不论从规范性质还是与侵占罪的关系来看，行政附属性规定均发挥着限制处罚范围的功能。

刑法谦抑主义要求，只有当其他社会规范不能够对法益实现有效保护时，才能动用刑法，刑法由此获得了“二次规范”的属性。但是，从规定拒不支付劳动报酬罪的刑法规范来看，该规范在性质上已经属于“第三次规范”。拒不支付劳动报酬的行为首先是一个违约行为，即违反劳动合同的行为。根据劳动合同法的规定，用人单位负有向劳动者支付劳动报酬的义务，其不支付劳动者的劳动报酬的行为就是对劳动合同的违反。因而，制裁拒不支付劳动报酬行为的第一次规范是民事法规范。然而，在劳动合同关系中，相对于用人单位，劳动者处于弱势地位，所以我国劳动合同法规定对拒不支付劳动报酬的行为进行较为强烈的行政干预。[2]行政干预发生在民事干预无效果之后，所以制裁拒不支付劳动报酬行为的第二次规范就是行政法规范。在立法者把“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为拒不支付劳动报酬罪的成立条件之一规定下来之后，使得对拒不支付劳动报酬行为的刑事制裁只能发生于行政制裁之后。相应地，制裁拒不支付劳动报酬行为的罪刑规范就属于第三次规范。这种规范性质导致的直接结果就是：在程序上，对拒不支付劳动报酬的行为启动刑事程序进行追究前，必须启动行政程序来制裁；在实体上，如果没有“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一事实，行为人拒不支付劳动报酬的行为就不成立拒不支付劳动报酬罪。可见，正是行政附属性规定决定了拒不支付劳动报酬罪罪刑规范所具有的这种第三次规范性，严格限制了该罪的处罚范围。

刑法的二次规范性是针对刑法立法而言的，在刑法司法领域并非如此。例如，滥用职权和玩忽职守的行为一定违反了相关行政法的规定，但根据刑法第397条的规定，对这两种行为的刑事制裁并不以行政制裁为前提。换言之，对滥用职权和玩忽职守行为的行政制裁与刑罚制裁可以并行不悖。但是，在拒不支付劳动报酬罪的场合，由行政附属性规定所决定的第三次规范性显然已经延伸到刑法司法领域。在这种情况下，对拒不支付劳动报酬行为的行政制裁与刑事制裁不可能同时进行，而是行政制裁一定发生在刑事制裁之前。这从另一个侧面表明，行政附属性规定发挥着重要的限制处罚范围的功能。拒不支付劳动报酬的行为完全符合刑法第270条规定的侵占罪的构成要件，这在刑法解释学上具

有合理性。虽然刑法第270条第1款把侵占罪的行为对象描述为“他人财物”，第264条把盗窃罪的行为对象描述为“公私财物”，但是“他人财物”中的“他人”是指除了自己之外的所有的人，包括私权利的主体和公权力的主体，因而“他人财物”从性质上看就是“公私财物”。[3]换言之，侵占罪的行为对象与盗窃罪的行为对象在性质和范围上具有同一性。当前的刑法理论认为，盗窃罪的行为对象除了他人占有的财物之外，还包括财产性利益。既然如此，那么侵占罪的行为对象也可以是财产性利益，相应地，行为人侵占自己合法占有的他人的财产性利益的行为，如果数额较大的，也完全符合侵占罪的犯罪构成。[4]在这种情况下，只要行为人实施了拒不支付劳动报酬的行为，且数额较大，即使未经政府有关部门责令支付，也可以构成侵占罪，被害人告诉的就可以追诉。由此来看，侵占罪的入罪门槛要低于拒不支付劳动报酬罪。那么，对拒不支付劳动报酬的行为是否可以认定为侵占罪呢？这涉及拒不支付劳动报酬罪与侵占罪的关系。

行为人实施拒不支付劳动报酬的行为，达到数额较大的，本来可以按照侵占罪来定罪处罚，但立法者就拒不支付劳动报酬的行为专门作出了规定，并要求以“经政府相关部门责令支付仍不支付”为成立条件，那么就说明拒不支付劳动报酬的行为是一种特殊的侵占，需要特别处理。在这种情况下，规定侵占罪的法条与规定拒不支付劳动报酬罪的法条之间就属于竞合关系。按照特别法(条)优于普通法(条)的处理原则，对于拒不支付劳动报酬数额较大的，只能认定为拒不支付劳动报酬罪。在法条竞合的处理原则上，我国还有学者提出了作为“特别法条优于普通法条”之补充的“重法条优于轻法条”的原则，其适用条件是在普通法条中没有例外规定。[5]即使按照这种理论来处理，也只能将拒不支付劳动报酬且数额较大的行为以拒不支付劳动报酬罪定罪处罚，因为拒不支付劳动报酬罪的处罚显然重于侵占罪的处罚。[6]由此来看，一切拒不支付劳动报酬且数额较大的行为(不管是否经政府有关部门责令支付)均符合侵占罪的犯罪构成，但不能依据侵占罪定罪处刑。在这种情况下，拒不支付劳动报酬且数额较大但未经政府有关部门责令支付的情形就被排除在犯罪圈之外。

(二)贯彻广义刑事政策思维

从更深层次来看，拒不支付劳动报酬罪之行政附属性规定的另一规范目的在于贯彻广义刑事政策思维。

首先，行政附属性规定从多元主义的方法论上贯彻了广义刑事政策思维。刑事政策学把刑事政策划分为广义的刑事政策、狭义的刑事政策和最狭义的刑事政策。最狭义的刑事政策仅指刑罚政策，狭义的刑事政策是指刑事法的反犯罪对策，广义的刑事政策是指抗制犯罪的一切措施。显然，狭义刑事政策与广义刑事政策在抗制犯罪上坚持的是截然不同的方法论。前者把抗制犯罪的手段主要限于刑罚，所以坚持的是一元主义方法论；后者把抗制犯罪的手段扩展至刑罚之外的一切制裁措施，而且从一开始就对刑罚抗制犯罪的效果持怀疑态度，所以坚持的是多元主义方法论。在多元主义视野中，世界是由多个“元”组成的，而且“元”与“元”之间都是平等的。“多元”主要是文化与社会人类学中的一个概念，它表示的是这样一种意境：“每个社会都有它自己对‘好的生活’的定义。”{1}(P.14)就控制犯罪而言，多元主义主张要实现刑事制裁措施与其他制裁措施之间的平等地位，对刑事制裁独大的局面持怀疑态度。就拒不支付劳动报酬罪而言，“经政府有关部门责令支付仍不支付”意味着行政制裁的无效，而且只有在行政制裁无效的情况下才能发动刑事制裁。[7]在此，制裁拒不支付劳动报酬的方法主要是行政制裁，其次是刑事制裁，而且在行政制裁和刑事制裁之前一般都要经过民事制裁。这显然是一种多元主义思维，是广义刑事政策思维的重要组成部分。

其次，行政附属性规定从“治理”理念上贯彻了广义刑事政策思维。狭义刑事政策概念把控制犯罪的措施仅限于刑事制裁措施，甚至于刑罚措施，在抗制犯罪上排除了刑事制裁措施之外的制裁措施，因而容易忽视犯罪发生的原因，夸大了刑罚抗制犯罪的效果。这种理论的形成原因一方面是因为犯罪学的不发达，另一方面是过分强调法律与道德等其他社会事实的分离。[8]因而，狭义刑事政策概念所坚持的思维是一种“压制犯罪”的思维，强调通过刑罚对犯罪的压制。与此不同，广义刑事政策概念强调“治理犯罪”，而非“压制犯罪”。这种“治理犯罪”的思维强调对刑罚和刑罚之外之抗制犯罪措施的综合运用，而且从一开始就对刑罚抗制犯罪的效果持怀疑态度。如李斯特指出：“在现代刑事政策研究方面的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的也非安全的措施。对刑罚的效能必须批判性地进行评估。”{2}(P.20)就拒不支付劳动报酬罪而言，行政附属性规定的直接效果是对拒不支付劳动报酬行为首先得采取民事制裁、行政制裁等其他制裁措施来制裁，只有当这些制裁措施无效时才允许采取刑事制裁。这种规定显然有利于通过行政制裁唤起行为人的规范意识，可以防止对拒不支付劳动报酬的用人单位过早打上犯罪的烙印，实现对刑事冲突的最终解决。

最后，行政附属性规定从刑法的刑事政策化上贯彻了广义刑事政策思维。广义刑事政策不仅把抗制犯罪的所有措施纳入刑事政策的范围之内，而且强调刑事政策的刑法化，即刑法的运行(特别是刑法立法)应充分体现刑事政策的要求。刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化是两个完全不同的概念。刑事政策的刑法化意味着刑事政策的运行必须受制于刑法，是一种抑止性思维。所以，刑事政策的刑法化只能坚持最狭义的刑事政策概念。不仅强调法律与道德的严格分离，而且强调法律与道德的二元对立。表现在刑法教义学上，主要以结果无价值论为立场来解释各种犯罪问题，特别是违法性问题。与此不同，由于刑法的刑事政策化强调刑法的运行必须充分反映刑事政策的要求，体现的是一种促进性思维。所以，刑法的刑事政策化坚持的是广义的刑事政策概念。虽然强调法律与道德等其他社会规范的分离，但并不强调法律与道德等其他社会之间的二元对立，而更加注重二元一体。[9]既然广义刑事政策概念把抗制犯罪的所有措施都纳入了刑事政策的范畴之内，那么刑罚措施与非刑罚措施都应当在刑法立法中得以充分体现。[10]拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定使得对拒不支付劳动报酬行为必须先进行行政制裁，在行政制裁无效的情况下才能进行刑事制裁，这显然是广义刑事政策刑法化的结果。相应地，行政附属性规定的适用，无疑会促使广义刑事政策思维的实现。

三、拒不支付劳动报酬罪之行政附属性规定的问题

然而，从立法目的和效果来看，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定本身存在较为明显的问题。

(一)不符合罪刑法定原则

虽然因法律传统的差异而致使各国罪刑法定原则之“法”的内涵有所不同，[11]但把罪刑法定之“法”限制为具有普遍效力的法律，则具有共通性。我国刑法第3条把罪刑法定原则表述为“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此来看，我国刑法中罪刑法定原则之“法”也是指法律。但是，这里的“法律”究竟是指狭义的法律还是广义的法律？对此，法学家和立法者之间的看法有很大的不同。在法学家的视野中，罪刑法定之“法”显然是指狭义的法律。如刑法学家指出，罪刑法定原则的首要派生原则是法律主义(成文法主义)，即规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文的法律定罪量刑。这里的成文法是指立法机关制定的法律{3}。由于从刑法第90条的规定来看，我国内地的地方立法在刑法领域仅限于民族自治地方的省级人民代表大会制定的刑法的变通或者补充规定，[12]所以如果把罪刑法定之“法”解释为立法机关制定的法律，那就只能包括中央立法机关和民族自治地方的省级立法机关制定的法律。但是，我国到目前为止还没有出现刑法的变通或补充规定。所以，成文法主义所说的立法机关制定的法律，只能是中央立法机关制定的法律，即狭义的法律。

与法学家把罪刑法定之“法”解释为狭义的法律不同，在立法者的视野中，罪刑法定之“法”似乎更倾向于广义的法律。原因在于两个方面：其一，中国刑法分则中出现了为数不少的“违反国家规定”或“违反国家有关规定”的表述。[13]其二，中国刑法分则还规定了为数不少的空白罪状。[14]违反国家规定中的“国家规定”和空白罪状所指明的需要参照的法律虽然没有直接规定犯罪与刑罚，因而不属于刑罚的直接渊源，但对犯罪的认定和处罚起着决定性作用，如果不参照这些法律法规的话，犯罪的认定和处罚就无从谈起。在这个意义上，“违反国家规定”中的“国家规定”和空白罪状所指明需要参照的法律法规都属于罪刑法定之“法”。刑法第96条对“违反国家规定”作出了较为明确的规定，但空白罪状所指明的需要参考的法律的范围和级别并不明确。例如，刑法第297条把“违反法律规定”作为非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加非法集会、游行、示威罪的构成要件要素，此处的“法律”显然是广义上的法律，既包括行政法规、规定和命令，也包括地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例等。由此来看，在立法者的视野中，绝对没有把罪刑法定之“法”限制为狭义的法律，而是包括了行政法规、规章和命令以及地方性法规、规章、自治条例和单行条例在内的一切具有普遍效力的法律。

由上可见，能成为罪刑法定之“法”的，只能是具有普遍效力的法律，[15]除此之外的任何规范性文件都不能成为罪刑法定之法的表现，作为具体行政行为的行政命令更不能成为罪刑法定之“法”的内容。从理论上讲，罪刑法定之“法”是指规定犯罪与刑罚的法律，但从中外立法和实质意义上来看，罪刑法定之“法”是指行为人的行为成立犯罪所需要违反的法律。换言之，作为行为人的行为成立犯罪所需要违反的只能是抽象的法律，而不能是某种具体的命令或决定。在拒不支付劳动报酬罪的场合，“政府有关部门责令支付”显然是一种具体行政行为，“经政府有关部门责令支付仍不支付”属于行为人对“政府有关部门责令支付”这一具体行政行为(命令)的违反。如此以来，刑罚的发动不是因为行为违反了具有普遍效力之法律所建构的法秩序，而是由一个具体行政行为所确定的结果，是行政命令预定了刑罚，显然超出了罪刑法定之“法”的范围，是对罪刑法定原则的公然违反。刑法第276条之1把“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为拒不支付劳动报酬罪的成立条件之后，致使刑法的发动取决于具体行政行为的作出，这是用行政命令绑架刑法司法，混同了刑法司法与行政执法的界限，显然不符合罪刑法定原则的制度设计和基本理念。

(二)模糊了刑法与行政法的界限

从刑法与其他法律的关系来看，刑法处于保障法地位，即刑法是保障一切法律实施的法律。“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”{4}(P.73)由刑法的保障法地位引申出了刑法的谦抑性、二次规范性、最后手段性等特点。这些特点决定了刑法与其他法律之间具有严格的界限，刑法既具有特定的犯罪认定机制，也具有特定的法益保护机制。例如，在刑法上，对合法占有和非法占有的侵犯都可能被认定为侵犯财产罪，但在民法上，对非法占有的侵犯不可能成立侵权；相应地，刑法既保护合法占有也保护非法占有，但民法只保护合法占有。再如，在民法和行政法上，“应当知道”是判断行为人是否丧失某种权利的重要条件，但在刑法上只有明知，而不存在“应当知道”。由此不难看出，虽然刑法具有二次规范性，但刑法在保护范围和认定机制上并非与民法、行政法等其他法律是一一对应的关系，而是与民法、行政法等其他法律之间存在严格界限。任何犯罪行为都违反了民法、行政法等其他法律的规定，但犯罪的成立并非以该行为接受民事制裁、行政制裁等其他法律制裁为条件。相反，对于同一行为完全可以同时进行民事制裁、行政制裁等其他法律制裁。例如，故意杀人的行为显然违反了民法、行政法等其他法律，但故意杀人罪的认定并非以故意杀人行为在民法、行政法等其他法律上作出处理决定为前提，而是径直被认定为故意杀人罪。相应地，任何拒不支付劳动报酬的行为都违反了行政法的规定，但拒不支付劳动报酬罪的认定不应当以拒不支付劳动报酬的行为在行政法上被作出处理决定为前提。拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定恰恰使得对拒不支付劳动报酬罪作出行政法上的处理决定成为了认定拒不支付劳动报酬罪的前提，显然模糊了行政法与刑法的界限。

前文已指出，拒不支付劳动报酬罪之行政附属性规定的规范目的在于贯彻广义刑事政策思维，使得刑事制裁与行政制裁之间得以衔接。其实，这种表面上的衔接实际上使得对犯罪的认定以行政处理决定为前提，混淆了刑法与行政法的界限。现代犯罪治理的经验表明，对犯罪的有效治理必须以广义刑事政策为指导。刑法虽然是治理犯罪的必要手段，但刑法并非主要手段，刑法必须与其他法律合作才能达至最佳效果。然而，提倡广义刑事政策并非要否定刑法，否定刑法与其他法律之间的界限。相反，要使得刑法与其他法律之间有效合作，多管齐下。例如，就治理拒不支付劳动报酬犯罪而言，应当强调民法、行政法、刑法等法律多管齐下，共同治理。在这种治理模式中，多种法律之间应当是多元、平等与合作的关系，而非谁隶属于谁。拒不支付劳动报酬罪之行政附属性规定使得对拒不支付劳动报酬犯罪的刑法治理隶属于行政法治理，造成了行政法一法独大的局面，破坏了各种法律之间多元、平等与合作的关系，混淆了刑法与行政法的界限，实际上并不利于贯彻广义刑事政策思维。

(三)不符合刑法谦抑主义的原理

刑法谦抑主义显然是立法领域的一个基本原则，在司法领域运用刑法谦抑主义是对刑法谦抑主义的滥用。在法律已经把某种行为规定为犯罪情况下，主张在司法领域运用刑法谦抑主义原理，强调运用刑法之外的法律规范来治理犯罪，显然会违反有罪必罚原则，进而损害刑法的权威，破坏法秩序，也为特权思想进入犯罪认定与处罚过程提供可能的借口。所以，刑法谦抑主义只能就立法而言，从立法上强调刑法是最后制裁手段。就拒不支付劳动报酬犯罪的治理而言，亦应当如此。换言之，对拒不支付劳动犯罪而言，先应当制定民法、行政法等其他法律，在民法、行政法等法律不能实现有效治理时才能制定刑法，绝非意味着在司法上先进行民法、行政法等其他法律的制裁，之后才能进行刑法制裁。但是，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定使得司法机关对拒不支付劳动报酬罪的认定附属于行政机关作出的行政决定，显然是把刑法谦抑主义的原理运用于司法领域，突破了刑法谦抑主义的功能界限，是对刑法谦抑主义的滥用。

既然刑法谦抑主义强调刑法的最后手段性，那么在立法和司法上就应当划清刑法与其他法律之间的界限，不允许刑法侵入其他法律的领域，也不允许其他法律侵入刑法的领域；虽然应当实现刑法与其他法律之间的对话与合作，但不允许概念的相互借用，也不允许刑法上犯罪的认定和处罚附属于其他法律，也不允许其他法律对一般违法行为的认定隶属于刑法。但是，行政附属性规定的存在显然使得拒不支付劳动报酬罪的司法认定附属于行政机关的认定结论，使得刑法与行政法的界限模糊不清，不符合刑法谦抑主义的要求。

(四)难以实现法益保护目的

虽然从立法背景和目的来看，立法者增设拒不支付劳动报酬罪的目的在于实现对劳动者合法权益的保护。但实际上，行政附属性规定的存在致使刑法第276条之1难以充分实现法益保护目的。

首先，行政附属性规定致使一部分拒不支付劳动报酬的行为得不到刑法制裁，难以实现刑法对法益的全面保护。拒不支付劳动报酬的行为完全符合侵占罪的犯罪构成，但立法者又针对这一行为设立了拒不支付劳动报酬罪，使得刑法第276条之1与第270条之间成为了法条竞合关系。根据法条竞合的一般原理，对拒不支付劳动报酬的行为只能依照刑法第276条之1的规定来定罪处刑。在这种情况下，拒不支付劳动者的劳动报酬且数额较大或者造成严重后果，但未经政府有关部门责令支付的，则不仅不能认定为拒不支付劳动报酬罪，[16]也不能认定为侵占罪，这显然放纵了犯罪，无法实现对法益的全面保护。

其次，行政附属性规定使得拒不支付劳动报酬罪的法益保护被推后。在用人单位从一开始就打算即使经政府有关部门责令支付仍不支付劳动者的劳动报酬的场合，劳动者的合法权益从用人单位不按照约定支付劳动报酬时就受到了侵害，应当受到刑法的保护。在这种情况下，等到政府有关部门责令支付后仍不支付才进行刑事追究，显然推迟了法益保护，而且给用人单位实施转移财产、逃匿等行为提供了时间。由此来看，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定的初衷是保护法益，但实际效果会使得法益保护被推后。既然如此，行政附属性规定就不会在法益保护的方向上发挥作用，甚至对于法益保护而言纯属多余。

再次，行政附属性规定不符合拒不支付劳动报酬罪的立法目的，对法益保护的有效实现形成了障碍。不论从基本刑罚还是加重刑罚来看，拒不支付劳动报酬罪的刑罚均重于侵占罪的刑罚。这足以表明，立法者已经认识到在拒不支付劳动报酬的场合被害人处于弱势地位这一特殊性及由此而引发的更为严重的危害性，进而设置了重于侵占罪之刑的刑罚。换言之，对拒不支付劳动报酬罪设置重于侵占罪之刑的刑罚，是把拒不支付劳动报酬行为设立为独立之犯罪的最为重要的理由，除此之外的一切都应当为这一理由服务或者与其作用方向一致。然而，立法者并没有这样做，而是出人意料地设置了“经政府有关部门责令支付仍不支付”的限制性规定，使得单独设立拒不支付劳动报酬罪的目的大打折扣，本应当受到处罚的行为得不到处罚，难以实现法益保护目的。

最后，行政附属性规定致使拒不支付劳动报酬罪内部出现了严重冲突，法益保护出现了漏洞。根据刑法第276条之1的规定，拒不支付劳动报酬罪的基本犯属于情节犯，而且由“数额较大”和“经政府有关部门责令支付仍不支付”两种情节构成；加重犯属于结果犯，即要求造成严重后果。在这种罪状设置下，完全会出现两种不协调的情况：一种情况是，用人单位不支付劳动者劳动报酬已经造成了严重后果，但因未经政府有关部门责令支付而不能追究刑事责任；另一种情况是，用人单位不支付劳动报酬数额较大而未造成严重后果，但因经政府有关部门责令支付仍不支付而应当追究刑事责任。从法益侵害的角度来看，同属于拒不支付劳动报酬的行为，由于行政附属性规定的存在，法益侵害性大的不受刑罚处罚，反而法益侵害性小的要受刑罚处罚。这显然是立法者没有想到的结果。由此不难看出，行政附属性规定的存在，必然致使拒不支付劳动报酬罪的处罚范围不合理，在法益保护上出现了漏洞。

四、拒不支付劳动报酬罪之行政附属性规定的实质和命运

(一)行政附属性规定的实质

从立法上看，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定属于犯罪成立条件，但从刑法教义学的立场来看，则有着较为丰富的实质意义。

其一，行政附属性规定属于对行为人人身危险性的描述，而对非法益侵害性的描述。根据刑法第276条之1的规定，行政附属性规定的基本内容是“经政府有关部门责令支付而仍不支付”。一方面，政府有关部门责令支付可能基于两个方面的原因，即劳动者的告知或催告和政府有关部门自我发现。在劳动者催告的情形下，行为人不支付劳动报酬的行为加大了劳动者的生活成本(即劳动者因告诉或催告政府有关部门而支付了成本)；但在政府有关部门自我发现的情形下，行为人不支付劳动报酬的行为并未加大劳动者的生活成本(即劳动者并未因向政府有关部门告诉或催告而支付成本)。由此来看，立法者在设立行政附属性规定时，并未考虑劳动者是否会因告诉或催告政府有关部门而支付更多的生活成本问题(结果无价值)，而是仅仅针对用人单位的不作为(行为无价值)。另一方面，“经政府有关部门责令支付而不支付”中的“不支付”并非本来意义上的不支付(已经造成损失以上的不支付)，而是在本来意义上的不支付之后所形成的“进一步”的不支付。对于法益侵害结果而言，这种不支付与本来意义上的不支付没有什么区别，换言之，这里的“不支付”并未造成法益侵害结果，只是表明行为人的人身危险性更大。[17]可见，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定，显然是基于行为人的立场(行为无价值)而作出的规定，并未考虑被害人的立场(结果无价值)，因而属于人身危险性方面的内容。换言之，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定表明行为人的人身危险性较大，所以需要用更重的刑罚来制裁。

其二，行政附属性规定应当属于量刑情节。在刑法教义学上，除了故意和过失这两种责任形式以及目的之外，其他反映人身危险性的因素(如再犯、累犯、犯罪后的态度、犯罪动机等)是作为量刑情节来考虑的。在拒不支付劳动报酬罪的场合，“经政府有关部门责令支付仍不支付”表达了行为人拒不支付劳动报酬的态度比较坚决，属于对行为人人身危险性因素的规定，在本质上显然属于量刑情节。根据建立在并合主义刑罚根据论基础上的量刑基准，量刑情节可分为影响责任刑的情节和影响预防刑的情节，而且进一步把影响预防刑的情节划分为影响一般预防的因素和影响特殊预防的因素。[18]责任刑一般由犯罪成立条件和客观方面的因素来决定。详言之，犯罪成立条件决定基本犯和因加重构成要件而加重刑罚之加重犯的责任刑，因而并非量刑情节；客观方面的因素在基本犯的基础上加重了刑罚，因而属于量刑情节。预防刑一般由行为人的人身危险性来决定，是在成立犯罪的基础上决定刑罚轻重的行为人人身危险性方面的因素。所以，决定行为人人身危险性方面的因素均属于量刑情节。从实质上看，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定属于对行为人人身危险性的描述，所以应当属于量刑情节，而且是影响与防范刑的情节。

其三，行政附属性规定属于刑法的实质内容，而非形式内容。当前的量刑基准理论实际上走的是“从形式到实质”的思考方式，这一思考方式正是罪刑法定原则的思考方式，是罪刑法定原则的思考方式在量刑活动中的具体运用{5}。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的经典表述表明：一方面，不能把法律没有明确规定的行为评价为犯罪；另一方面，任何刑罚量的增加都应当有法律的明确规定。[19]这正是从形式上限制了刑罚量的增加。换言之，不能在实质上突破法律的明确规定来增加刑罚量；相反，从实质上减少刑罚量则是允许的。相应地，应当把影响刑罚量的因素划分为形式的因素和实质的因素。影响责任刑的因素属于形式的因素，实现的是形式正义；影响预防刑的因素属于实质因素，实现的是实质正义。用形式正义制约实质正义的目的是为了排除处罚的随意性，而用实质正义限制形式正义的目的是为了在应当处罚的前提下实现处罚的合理性。在此，形式的内容与实质内容是有合理分工的，而非可以随意互换。正因为如此，建立在并合主义刑罚根据论基础上的量刑基准坚决反对用决定预防刑的情节来抵消决定责任刑的情节。由此来看，把“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一反映行为人的人身危险性进而决定预防刑的因素规定为犯罪成立的条件，显然是把实质内容形式化，混淆了形式与实质的界限，违反了从形式到实质的刑法思考方式。[20]

(二)行政附属性规定的命运

诚然，在拒不支付劳动者劳动报酬的场合，由于劳动者处于弱势地位，所以这种行为的危害性比一般的侵占行为的危害性大，值得从刑法上作出更为严厉的否定性评价。从现实情况来看，在立法上考虑“经政府有关部门责令支付仍不支付”有着实质上的合理性。但是，这种考虑应当仅限于量刑，而不应当拓展到定罪。否则，刑法就会因缺乏体系性而变得无法理解。一个显而易见的理由是，我国刑法中有很多犯罪是以违反相关法律的规定为前提的，但立法者并未将经有关部门作出行政处理决定作为成立犯罪的前提条件，而偏偏将“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为拒不支付劳动报酬罪的成立条件规定了下来。[21]在此，立法者是在保护劳动者呢，还是在保护用人单位？从立法目的来看，应当是为了保护劳动者，但从行政附属性规定来看，立法者似乎又偏向于保护用人单位。行政附属性规定无形中起到了为拒不支付劳动者劳动报酬的用人单位开脱罪责的作用。

既然如此，就应当对拒不支付劳动报酬罪中的行政附属性规定寻找一个合适的位置。笔者认为，行政附属性规定是对行为人的人身危险性的一种描述。所以，对于拒不支付劳动报酬罪而言，行政附属性规定不能再是犯罪的成立条件，而应当是量刑情节。同时，由于行政附属性规定表明行为人特殊预防的必要性大，决定着刑罚量的增加，所以必须有法律的明文规定。为此，应当把“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为拒不支付劳动报酬罪的从重处罚情节规定下来。相应地，应当把刑法第276条之1第1款的规定调整为：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。经政府有关部门责令支付仍不支付的，从重处罚。”

五、结语

在当今社会，基于刑法谦抑主义的要求，刑法应尽量与其他法律规范之间保持协调。同时，为了实现对犯罪的有效治理，刑法还应当在最大程度上实现刑事政策的刑法化。但是，刑法同时承担着贯彻罪刑法定原则和实现法益保护的任务，刑法也具有自身的特点。因此，如果刑法的规定不符合罪刑法定原则，模糊了刑法与行政法的界限，不符合刑法谦抑主义的原理，难以实现法益保护目的，那么这种规定就值得反思。

从本质上看，拒不支付劳动报酬罪的行政附属性规定属于对行为人人身危险性的描述，属于量刑情节和刑法的实质规定，所以应当从犯罪成立条件转化为量刑情节。值得注意的是，在晚近的刑法立法，这种现象逐步增多。例如，刑法修正案(九)增设的刑法第286条之1把“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”作为拒不履行信息网络安全管理义务罪的成立条件规定了下来；再如，刑法第290条第3款把“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”作为扰乱国家机关工作秩序罪的成立条件规定了下来。这些规定实际上都把性质上属于量刑情节的情形规定为犯罪成立条件，都不符合刑法教义学的基本原理，因而都应当转化为量刑情节。