【摘要】我国政府优先购买权制度实效缺失的主要原因在于其功能定位有偏差。其核心功能本应是“辅助规划实施、实现公共利益、重置土地发展权以及公平分配土地增值收益”，但现行立法以“明显低于市场价格”作为其要件，极大地限制了其作用空间。为充分发挥政府优先购买权特有的制度功能，应当在制度上转型和重构：建立特定规划发展区域的政府优先购买权；将政府优先购买权的客体由土地扩展至不动产；放宽政府优先购买不动产的价格限定；优化政府优先购买权的实施机制；强化对政府优先购买权的自由裁量约束和外部监督。在此基础上，实现政府优先购买权与不动产征收、土地收回、土地收购等制度的功能互补，进一步健全我国土地利用管制制度体系。
【中文关键词】 政府优先购买权；低价转让；规划管制；制度重构
一、问题提出
政府优先购买权制度作为国有土地资源配置中市场与政府互动的一个交集点，与十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》所提出的“优化土地增值收益分配、完善土地二级市场”等土地制度改革要点本应密切相关，然而，实践中其制度功能从未有效发挥，且对该制度的立法回应缺失、理论检讨不足。
我国政府土地优先购买权始于1990年，基本依据为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第26条，即“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权”。其后，国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001] 15号）、国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）以及《土地储备管理办法》（国土资发[2007]277号）陆续对政府土地优先购买权作出了原则性规定。该制度建立至今已逾26年，实践中却鲜见政府优先购买土地的案例，尤其是尚未检索到土地转让过程中政府主动行使优先购买权的实例，个别与优先购买权相关的案件主要发生在法院司法拍卖环节。2000年，湖南省高级人民法院就一宗土地委托拍卖，因拍卖成交价格低于该宗地的保留价，长沙市土地管理部门以拍卖成交价格明显低于市场价格为由行使了政府优先购买权。由于该案违反了《拍卖法》关于“拍卖最高应价未达到保留价，应价不发生效力，应当停止拍卖”的规定，引发了学者对于政府优先购买权制度的批判{1}28-33。2013年，广东省某市中级人民法院就一宗工业用地进行司法拍卖，拍卖底价为4.68亿元，该市土地管理部门以16.16亿元竞得了该宗土地。尽管竞买价格远远超出了该宗土地作为工业用地的市场评估价，但由于该区域的城市规划即将依法变更，该宗土地按照调整后的规划可提高容积率并按商住用地出让，政府仍存有土地增值的空间。在该案中，土地主管部门其实并没有以其他竞买人最高应价的同等价格行使优先购买权，而是依据拍卖规则，以高于其他所有应价的更高价格竞得了土地。这是因为，政府土地优先购买权有低价限制，在类似该案的土地司法拍卖中，政府难以通过优先购买权取得土地，只能付出更高的竞买成本。以上两个案例，前者因套用了政府土地优先购买权而违背了《拍卖法》；后者遵循了拍卖规则却难以适用政府优先购买权，这凸显出政府优先购买权制度在现实中的空乏和尴尬。
那么，我国政府优先购买权实效缺失的原因是什么？该制度应当发挥怎样的功能？如何对现行制度进行修正和完善？为了探寻以上问题的答案，我们对政府优先购买权的法律性质加以论析，并在比较法研究的基础上，审视我国政府优先购买权的制度功能，以期借《土地管理法》修订之契机提出制度重构的可行方案。
二、政府优先购买权的法律性质辨析
优先购买权本属于私法概念，是指依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖不动产或动产给第三人时，特定人享有的在同等条件下优于第三人购买的权利。关于其性质，有“债权效力说”{2}、“物权取得权说”{3}、“期待权说”{4}、“订立买卖合同的请求权说”{5}、“附有条件的形成权说”{6}等学说。目前德国、祖国大陆和我国台湾地区多数学者将“附有条件的形成权说”作为通说，认为优先购买权属于形成权，“优先购买权人得以其单方意思表示而形成以出卖人与第三人之同等条件为内容的合同，无须出卖人的承诺”{7}。私法上的优先购买权种类较多，如共有人、承租人、股东及合伙人的优先购买权等。法律之所以赋予这些特定的民事主体以优先购买权，目的在于简化法律关系，保护既有权利人的利益以及实现物尽其用等。例如，共有人的优先购买权是为了简化共有关系；承租人的优先购买权在于维持租赁物的使用状态；股东、合伙人的优先购买权则基于维护组织的人合性。概言之，其制度功能无外乎维护私法秩序的稳定性，便于发挥物的利用效率。
政府优先购买权，实质上是私法优先购买权在公共领域的制度嫁接，两者在运行机理上具有相通性：均赋予特定主体优先性的购买权利；均以签订买卖合同为生效要件。但两者有显著差别：在权利主体方面，政府优先购买权以政府为权利主体，政府可授权或委托公共机构、公共团体、公营公司等具体实施优先购买行为；在标的物方面，为了避免公权力对私法自治的过度干预，政府优先购买权的标的物范围受到法律更为严格的限制，必须是与公共利益相关，具有一定公共属性的不动产或动产。目前各国的政府优先购买权主要集中在土地及房屋等不动产交易领域。我国除土地以外还规定了珍贵文物的政府优先购买权[1]，个别地方还设立了工业楼宇的政府优先购买权[2]。
关于政府优先购买权的法律性质，一种观点认为：“政府优先购买权的权利来源是基于土地所有人的身份，收购价格为原转让双方协商的价格，亦是尊重了土地转让方的自由意志，因此具有民事权利的性质。”{8}另一种观点认为：“国家的优先购买权具有行政行为的性质，是国家行使监督管理职能的体现。”{9}有观点甚至认为，政府优先购买权理应属于行政法的调整范围{10}。
我们认为，政府优先购买权实为公权力对民事交易行为的干预。政府借以行使优先购买权的合同是在排除了第三人的平等交易机会、剥夺了出让人选择自由的前提下订立的，很大程度上排斥了意思自治和契约自由。并且，政府介入交易显然不是为了简化民事法律关系或维护私法秩序的稳定性，而是作为合同一方的“公法人掌握着一些与至高无上的共同利益相联系的特权，使之在法律地位上优于共同签约人”{11}。故民法的法理基础不能为政府优先购买权制度提供支撑。至于将政府优先购买权归人行政法调整的观点，也有失偏颇。虽然政府优先购买权属于行政管理职能，但仅凭此点便将其单一地定性为行政行为尚不全面。行政法作为“行政国家”的产物，首先是约束行政权力的法{12}，是关于国家行政权如何配置和行使以及如何救济的法，它所要回答的问题是行政机关可以被赋予什么权力，这些权力有什么限度，用什么方法将行政机关限制在这个限度之内{13}。虽然政府优先购买权的设置条件、行使程序、权力限制及救济机制均属于控权制度，但政府优先购买权作为国家干预经济的行为，其干预的目标、追求的价值、应发挥的功能等实质性内容，却不能从控权制度本身得到回答，也超出了行政法的立法宗旨。
事实上，政府优先购买权的价值初衷在于克服土地资源配置的市场失灵。市场是资源配置的有效机制，但也存在公共产品供给失效、信息不对称、垄断、外部性等市场失灵问题。由于土地兼具经济、社会和生态属性，土地资源配置的市场失灵问题尤为突出。一方面，土地所承载的公共性用途无法通过以获取私利为目的之市场交易来实现；另一方面，基于土地的非标准化和异质化特征，土地交易中存在严重的信息不对称，进而为投机行为创造了条件。这些因素导致了市场机制难以实现土地作为公共设施和城市发展空间载体的正外部效应；同时还可能诱发价格操纵、恶意避税、垄断性囤地等具有负外部效应的投机行为，最终对土地功能的宏观布局、土地市场交易秩序以及社会财富分配带来不利的影响。从域外关于政府优先购买权的立法及实践来看，政府干预土地交易，其动因在于对土地利用进行重新规划、提供公共产品，抑或阻却避税及土地投机行为；其目标主要是克服土地市场失灵，实现土地利用的整体效益和社会财富的公平分配，归根到底是为了维护社会公共利益。
综上，从立法的目标、价值和功能来判断，政府优先购买权实质上与经济法更为吻合，因为经济法正是“关于政府和非政府公共组织或机构在市场调节的基础上干预经济的法律”{14}。公共干预所追求的根本利益目标，在于社会公共利益。据此，对政府优先购买权的制度解读既不能单纯局限于私法秩序，又不能片面归结为行政行为，而应深入到政府与市场的互动关系，从提高土地利用效益、维护土地市场秩序和实现社会公共利益的角度加以审视。
三、域外政府优先购买权的功能考察
我国在20世纪90年代才确立政府优先购买权制度，而域外一些国家或地区早已建立了类似制度，法国甚至出现过“优先购买权癖”{15}。经过对法国、德国、日本、荷兰等国家的相关制度进行梳理，可以发现：政府优先购买权存在不同的类型，其中，普遍采用的类型是特定规划区域内的政府优先购买权，适用于不动产低价转让的政府优先购买权十分少见。政府优先购买权的不同类型实质上是由其差别化的制度功能所决定的。
（一）域外政府优先购买权的制度功能
目前，很多域外国家通过立法就政府优先购买权进行详细规定，并构建了系统的制度体系。尽管不同国家在政府优先购买权的适用范围、制度设计等方面有所差别，但其核心的价值功能却有很多共性，主要体现在以下方面：
1．保障规划实施，落实城市发展的空间和功能布局
域外国家普遍将政府优先购买权作为规划实施的一项配套制度。例如，荷兰将政府优先购买权与建设许可共同作为规划管制的重要措施{16}。在城市规划即将对特定区域内的土地由农业用途转变为非农用途的情况下，不动产权利人为了获得更高的补偿价格，往往倾向于在规划实施前将其不动产出售给开发商，再由开发商实施城市规划，进而避免因政府实施规划而进行不动产征收。一旦不动产避开征收而直接转让给开发商，政府便无法取得规划实施带来的溢价，进而无法将其在建设城市公共设施上投入的成本转移给因该投入最终受益的开发商。为避免该后果，荷兰于1981年颁布《优先购买权法》（Wet voorkeursrecht gemeenten），明确规定在实施城市更新的区域，不动产权利人要出售其不动产，必须将其先转让给政府，这样便可以在尽可能避免对私人利益带来损害的前提下，协助政府实施城市规划。1996年，荷兰修改《优先购买权法》，将其适用范围从城市更新地区拓展至根据国家或省的空间规划需要发展的市镇区域；其后又于2004年再度修法拓宽其适用空间，使每个市镇政府都可以行使这一权利{17}。2006年，荷兰68％的市镇政府都在行使优先购买权{18}。
再如，法国自1958年起先后通过立法划定不同性质的规划区域，并授权政府在这些区域内行使不动产优先购买权。特定规划区域包括：1958年设立的优先城市化区、1959年设立的敏感性地区（沿海环境地区）、1962年以后的延期发展区以及1975年以后的土地干预区（城市中心保护区域）。1985年，法国修改《城市规划法典》（Code de l’urban-isme），将延期发展区和土地干预区合并，并统一了政府优先购买权的实施程序{19}。通过行使政府优先购买权，法国政府对不同规划区域内所发生的土地交易进行引导和干预，并且区分规划确定的优先发展区和控制发展区，施行差别化的土地利用方式，进而为规划的实施提供了用地和空间保障，在实现城市发展目标的同时兼顾了生态环境利益。
2．保障公共设施建设的土地供应，促进实现社会公共利益
较为典型的如日本《关于推进公有地扩大的法律》（1972年颁布，2016年最新修正）中建立的协议先买制度。依照该法规定，在城市规划区内，特定类型的土地所有者在转让土地前，必须将土地的位置、面积、预定转让价格、受让者等情况向地方政府进行申报；政府则授权地方公共团体与土地所有者进行协商并行使优先购买权。这些特定类型的土地包括：被规划为公共设施区域的土地；被规划为道路、公园、河川等项目发展用地及生态绿地区域的土地；建有名胜古迹或自然纪念物的土地；开展新的城市基础建设事业范围内的土地等[3]。
法国、德国也有类似的做法。法国《城市规划法典》（Code de l’urbanisme , 2017年1月1日最新修订）对政府优先购买权制度进行了明确限定，政府行使优先购买权应当基于城市整体利益，并且符合该法典L. 300-1条款规定的情形，主要包括：完善城市设施、落实住房政策、促进休闲旅游及文化事业、发展教育科研、环境卫生治理、危房改造、城市更新以及历史遗迹、文物保护等。此外，政府为实现以上目的而在特定规划区域内进行土地储备，以及基于保护和利用自然空间的目的，也可以行使优先购买权[4]。
德国《联邦建设法典》（Baugesetzbuch, 2004年颁布，2015年最新修订）对政府优先购买权的范围也进行了明确限定：在生效的土地利用规划确定的公共使用区域和生态环境治理区域、土地重新调整区域、旧城改造和城市发展区域以及法律明确规定的保护性地区内，政府可以行使优先购买权。政府优先购买权只有在经认定符合社会整体利益时才可行使。政府在行使优先购买权之前，应当声明该区域的规划用途[5]。
3．调控土地市场价格，避免土地投机
例如，法国为了抑制城市规划实施可能引起的市场投机和地价上涨，自1962年开始建立延期发展区。延期发展区的创设应基于土地延缓开发或留用的目的，由中央政府在省一级的代表提议。市镇政府根据上级政府提议，并经过立法授权行使政府优先购买权的公共机构表决通过后，颁布专门法令以创设延期发展区。自法令颁布之日起，该区域内的政府优先购买权每6年更新一次。优先购买权可向政府授权或委托的公共机构、团体以及特定的安置权利人开放[6]。
日本的政府优先购买权制度同样体现了这一功能。二战后，日本为了抑制土地投机行为，在城市规划中设定了为市区开发事业预留的用地区域，并授权政府在此区域内行使优先购买权。按照《都市计划法》（1986年制定，2016年最新修订）的规定，在规划确定的预留用地区域内有偿转让土地及建筑的，转让方必须书面申报预定的对价金额（如果对价为非货币形式，则按照时价折算成货币金额）、意向受让方以及其他规定的资料。自提交申报之日起30日内，优先购买申请人应向申报人通知其购买意向，申请人与申报人按照申报的金额支付款项后，优先购买成立[7]。
4．增加储备土地来源，实现国家对土地的集中控制
政府优先购买权较一般的土地收购效率更高，因此一些国家将其作为政府集中收储和整备土地的途径。如日本《关于推进公有地扩大的法律》规定：在地方土地整理促进区域以及住宅街区整备事业施行区域内发生的土地转让，政府可行使优先购买权。此外，在都市规划区域内发生的土地转让，转让面积达到2000平方米以上的，土地所有人须向政府申报，政府计划收购土地的，可进行优先购买[8]。
5．避免土地低价转让，维护国家税收利益
这种情形在国外并不普遍。法国在早期采取过这一做法，即不动产在转让时，如果税务稽查官认为转让价格不合理偏低，税务管理部门可对该转让的不动产行使优先购买权，但这一制度已经被废止{20}。
（二）域外政府优先购买权的功能比较
经过对域外政府优先购买权制度的比较研究，可以看出，尽管政府优先购买权有多项功能，但其核心功能都紧扣在保障规划实施上，而其他功能，如实现公共利益、集中土地储备等，都与规划实施密不可分。实现公共利益其实是规划实施的目标和结果，而集中土地储备则是为规划实施做好供地准备。据此，政府优先购买权可以说是土地利用管制和规划管制的一项手段。在土地利用管制和规划管制的背后蕴含着一项重要功能，即通过政府优先购买权，为国家重新设置土地发展权、合理分配土地增值收益创造条件。在所有实施规划管制的国家，土地发展权与土地增值收益向来是规划管制的核心问题。土地发展权是指对土地进行再发展的权利，包括改变原有土地用途进行再开发的权利以及在空间上纵深发展的权利，故而土地发展权又分为土地开发权和空间建筑权两类{21-22}。基于土地的自然垄断性、环境外部性以及公共物品属性，产权制度和市场竞争无法达到最佳的土地利用状态，因此各国普遍通过分区规划管制，将土地发展权与所有权分离。在大多数现代国家，土地发展权受到规划的支配，土地所有人只能在符合规划用途和开发强度的前提下行使其土地权利。规划管制客观上会带来土地增值利益的变动，这种利益变动既包括正向的价值增加，又包括负向的价值减损，却与土地权利人自身的努力没有直接关系。为避免因规划实施导致不同的土地权利人承受无端收益或损失，阻止出现“意外受益或意外受损困境”（windfall-wipeout dilemma）[9]，需要借助公权力对规划带来的土地增值加以公平分配。政府行使优先购买权的直接后果，便是由政府取得土地并按照规划对土地进行重新利用，由规划实施带来的土地增值便可以由政府获取并实现社会化分享，而不至于被土地权利人独占。通过优先购买权，政府代表公权力限制了交易自由，其合理性正是基于土地增值收益的社会化分享和公平配置的需求。当然，为实现这一制度功能，必然要对政府从严要求，其优先购买行为必须以社会本位、公共利益为立足点，其预先取得的土地发展权和增值收益也应当投入到公共基础设施、公共服务、生态环境维护等公共领域。为了将这一经济干预行为限定在正当的范围内，必须通过立法设定优先购买权的实体要件和程序要件，避免政府越界干预市场，这也正是经济法理念下政府优先购买权的制度设计理路。
四、我国政府土地优先购买权的功能困境
从《暂行条例》第26条的规定来看，只有在转让土地使用权的价格明显低于市场价格的情况下，政府才可行使优先购买权，可见我国政府土地优先购买权的目的在于避免土地低价交易。其深层次的制度功能无外乎以下三点：一是预防恶意避税行为；二是增加土地储备来源；三是防止国有资产流失。现行制度实效缺失的根本原因，一方面在于制度功能的定位不准，另一方面则在于以低价转让作为政府优先购买权的必备要件与其立法目的缺乏逻辑自洽性，不足以支持其立法目的。这正是政府土地优先购买权的制度困境所在。
（一）预防避税的功能困境
该功能针对的是缔结“阴阳合同”以规避税收的行为。政府通过行使优先购买权，彻底剥夺了“阴阳合同”双方的交易机会及预期利益，以此增加其违法成本，进而对虚假的低价转让及避税行为形成威慑。但事实上，政府优先购买并非预防避税的唯一方法。目前已有城市在二手房转让中按评估价征税，在操作上相比政府行使优先购买权更为简便。此外，由于土地出让合同中往往会对土地转让加以限制，转让行为需要由土地主管部门审查。如果存在低价转让避税的情形，最直接的方法就是审查不予批准。可见，政府优先购买权在规制避税方面的功能并非无可替代，按评估价征税和不予批准等方式同样可以达到规制避税的效果。目前通过虚假合同避税的行为在房屋转让中占多数，政府土地优先购买权却未涵盖房屋转让情形，这表明旨在预防避税的政府优先购买权对避税行为的高发领域恰恰没有起到作用。
（二）增加土地储备来源的功能困境
现行制度以“明显低于市场价转让”作为政府行使优先购买权的要件，表面上看似乎可以降低土地收储的成本，但实则极大限制了政府优先购买权在“增加土地储备”方面的制度功能。国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》将“明显低于市场价转让”界定为“比标定地价低20％以上”。目前很多地方的标定地价体系尚未建立，该标准尚缺乏可操作性。一些地方为执行《暂行条例》，直接以低于基准地价作为价格标准。基准地价是同类土地的片区平均价，与具体宗地的市场交易价相差甚远，而且低于基准地价转让土地的情形也很少出现。加之标定地价和基准地价都要通过政府公告正式发布，土地转让人只需要把申报的转让价格在公告的地价标准上稍微上浮，便可轻松规避政府行使优先购买权。可见，以低价转让作为政府优先购买权的要件，本身就限制了政府可优先购买土地的机会。更何况如果预防避税的功能达到了，土地低价转让的后果就不会发生，政府也无从通过优先购买权来增加土地储备，故这两项功能本身就存在不兼容性。
（三）防止国有资产流失的功能困境
尽管我国法律规定城市土地归国家所有，但国家土地所有权不等同于国有资产。当国家将土地使用权出让给企业、组织或个人后，即构成其独立的固定资产。只有国有企业不当处置土地使用权时，才涉及国有资产流失的问题；非国有企业或个人转让其土地使用权，与国有资产处置本就没有关系，自然也就不涉及国有资产流失。基于代理人的道德风险，国有企业经营者因管理不善导致国有资产贬值转让的情况确实存在，但这在根本上还需要通过完善企业治理结构和国有资产监管来解决。政府出面行使优先购买权，依然无法改变国有企业资产被贬值转让的局面，还可能导致政府对企业经营的过度干预。
五、政府土地优先购买权应否保留
既然政府土地优先购买权存在上述制度功能困境，就必然会让人质疑其保留之必要性。有观点认为：“中国政府掌握着具有强制力的其他获得土地的手段，当前的政策环境使得土地优先购买权成为一个空制度。”{1}33有学者认为政府优先购买权会妨碍交易顺利进行，还有可能滋生腐败，因此建议在立法中放弃这一规定{23}。也有学者提出完善建议，主要集中在如何界定低价转让的价格标准以及细化政府行使优先购买权的程序等操作层面{24-25}。我们认为，该制度存废去留的关键在于其功能定位。如前文所述，政府优先购买权的核心功能本应在于促进规划实施、重新设置土地发展权以及合理分配土地增值收益。要实现该功能，既要使政府获得土地，又要兼顾权利人的合法利益，还要尊重市场对土地交易价格的调节机制，那就不可能将优先购买权禁锢在“低价”的前提下。我国现行政府优先购买权制度偏离了其核心功能，将在域外处于边角地位的“避免土地低价转让”作为其宗旨和唯一要件。那么，可否通过改革，使其回归本来的核心功能？这取决于在我国土地利用管制的制度体系下，政府优先购买权与其他关联制度的功能比较。如果政府优先购买权的功能完全可以被其他制度替代，那就没有保留的必要；如果政府优先购买具有其他制度所不具备的优势，那就有必要保留并加以转型。
目前，我国立法中涉及规划实施和土地发展权重新配置的制度，主要有不动产征收、收回土地使用权和土地收购。较之这三项制度，政府优先购买权具备其独有优势。
（一）政府优先购买权与不动产征收之比较
不动产征收以公共利益为必要条件。目前我国《宪法》《物权法》及《土地管理法》并未明确界定公共利益的情形，只有《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益的情形作出了详细列举。基于征收的公共利益前提，公共利益之外的情形，不能通过征收方式实施。政府优先购买权以立法确定的规划区域为条件，只要在法定区域内便可行使，无须对每一具体情形的相关利益进行辨别和论证，正好可以运用在公共利益以外因规划实施而需要取得土地的情形。此外，房屋征收实为公权力对产权的侵占，并以强制方式实施，作出征收决定的程序烦琐，且往往会遇到权利人的不满和抵触。相比而言，政府优先购买权以权利人自愿转让为前提，可以充分体现权利人的意愿，减少协商阻力，因此较征收更为缓和也更有效率。正是基于这一特性，域外国家将其作为征收的替代程序，在权利人拒绝以友好协商的方式将不动产转让给政府时，才会启动征收程序。
（二）政府优先购买权与收回土地使用权之比较
我国《土地管理法》规定的收回土地使用权的情形包括：（1）为公共利益需要使用土地；（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地；（3）土地使用期限届满未申请续期或者申请续期未获批准等。尽管土地收回适用的情形多于征收，但同样属于强制性行政决定。在规划实施前或在土地出让期限届满前，如果发生土地转让，其转让价格一般情况下已经包含了因城市未来发展而带来的土地预期增值。等到政府实施规划或使用期限届满后要收回土地时，已经取得土地的买受人往往要求收地补偿高于其购买土地的价格，实质上再一次提取了土地增值收益，而此部分收益更大程度上属于规划实施带来的“外部利益”。在这种情况下，一方面，规划发展带来的增值收益没能被社会公平分享，而是由少数土地买卖者占有，甚至可能会诱发土地投机行为；另一方面，也加大了政府实施规划的成本和难度，带来巨大的协商阻力。政府优先购买权对于阻却规划实施前的土地投机行为具有良好效果。政府通过直接参与土地交易，可以尽早实现土地发展权的回归，并按照新的规划用途重新出让土地使用权，进而将规划引起的土地增值收益用于建设公共基础设施、改善城市环境、发展公共服务事业等公共领域，实现土地增值收益的社会分享；同时在一定程度上又体现了契约精神，容易被土地权利人接受，进而降低了规划实施的难度。
（三）政府优先购买权与土地收购之比较
土地收购本质上是平等主体之间的民事法律关系，在效力上与一般的合同请求权无异。土地权利人有权决定是否与政府成交，政府收购能否达成，完全取决于双方能否协商一致。政府优先购买权则赋予了政府排他性优先购买土地的权利，排除了土地权利人的选择自由，具有形成权的法律效力。只要符合法定情形，政府就可以优先购买土地，既保证了转让人的利益，又使政府能以较为缓和的方式取得土地，这是一般的土地收购所不及的。
综上所述，相比强制性的不动产征收、土地收回以及自愿性的土地收购而言，政府优先购买权力度居中、功能互补，具有不可替代的制度优势。因此，该制度有必要保留，但需要转型重构，以发挥其应有的功能。
六、政府优先购买权制度重构的重点问题
基于前文所述，应当按照“辅助规划实施，实现公共利益，重新配置土地发展权，合理分配土地增值收益”的功能定位，重构政府优先购买权制度。其制度改革的重点在于以下方面：
（一）拓宽政府优先购买权的客体
我国现行政府优先购买权仅适用于土地使用权转让，亦即其客体仅限于土地。按照《城市房地产管理法》39条，以出让方式取得土地使用权用于房屋建设工程的，完成开发投资总额25％以上才可以转让。按照《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第2条，如果已投资额占总投资额不足25％或者已动工开发建设用地占用地总面积不足1/3，且中止开发建设满1年，便可以认定为闲置土地，应按照闲置土地政策处理。由于以出让方式取得的土地大都以建设工程为目的，单纯的空地转让并不合法。故空地转让往往是在因破产、抵债等原因进入司法拍卖程序或者专门的成片土地开发中，才可能发生，这无疑限制了政府优先购买权的施展空间。为此，政府优先购买权的客体不应只限于土地，而应扩展至不动产。原因在于，若将政府优先购买权的功能定位于促进规划实施及重新配置土地发展权，必然会面临包括建筑物在内的规划空间调整以及由此带来的房屋拆除重建。在“地随房走，房随地走”的前提下，政府当然需要先取得土地及地上建筑物，才能开展后续的规划安排。域外国家的政府优先购买权，其客体也都包括土地及建筑物等不动产，正是为了实现该制度功能。
那么，对于已建成的房屋转让是否都可以由政府优先购买？按照我国不动产权利体系，土地使用权与房屋所有权系独立权利，房屋所有权的转让属于房地产权转让的范畴，与土地使用权转让并不必然同步。故基于辅助规划实施及重置土地发展权的功能，土地连带地上房屋的整体转让，以及超过房屋总建筑面积特定比例（如50％以上）的一次性房地产分割转让，应赋予政府优先购买的权利；但如果只是以“间”、“层”为单位的个别房地产分割转让，则不属于政府优先购买的范围。因为在建筑物区分所有结构下，专有部分个别房屋的分割转让对土地发展权的影响甚微，若由政府优先购买，可能造成对民事领域的过度干预。
（二）重塑政府优先购买权的适用情形
既然政府优先购买权的核心功能在于保障规划实施，并且以特定的规划区域为载体，那么我国政府优先购买权功能转型的重点应在于确立特定规划发展区域的政府不动产优先购买权制度，并通过立法将其作为政府优先购买权的主要情形。结合我国城市化和工业化推进的国情，特定的规划发展区域主要应包括以下几类：（1）为公共利益需要而重新规划的区域，这里的“公共利益”范围可参照房屋征收立法中界定的情形[10]；（2）现有土地及建筑物的用途、功能明显不符合社会经济发展要求，需要进行重新规划的区域；（3）基于产业结构升级转型的需求，为重大产业项目提前进行规划布局和土地整备的区域；（4）土地布局零散，用地效率低下，不利于城市空间和功能优化，需要重新规划的区域。对于以上区域内发生的土地转让或符合前文所述条件的房地产转让，政府在法定条件下可以行使优先购买权。
需要说明的是，现行立法关于土地低价转让情形下的政府优先购买权是否还需要保留？事实上，特定规划区域内不动产转让的政府优先购买权一经确立，便可覆盖低价转让的情形，因此不必重复规定。但对于上述规划发展区域以外的不动产低价转让，仍有必要保留政府优先购买权。其原因在于，当下通过虚假合同避税的行为仍然十分普遍，而各地的计税价格评估机制尚处于试行和探索阶段，其他规制避税的措施也难以面面俱到。在此背景下，政府优先购买权在规制避税方面的功能仍有保留的必要，但不能只对现有制度简单延续，而应加以修正。具体而言，低价转让情形下的政府优先购买权应扩大到更多类型的不动产转让，既涵盖土地使用权和房屋所有权转让，又包括不动产整体转让和所有情形下的分割转让。这样便可以对各种类型不动产交易的当事人形成威慑，预防其虚报低价恶意避税，进而在更大空间内发挥规制避税的功能。
（三）完善政府优先购买权的实施主体
现行立法仅原则性地规定由市、县人民政府行使优先购买权，实践中则由土地管理部门代表政府履行职责，或由土地储备机构实施具体工作。比较域外经验可知，政府优先购买权主要由立法授权的公共机构、公共团体或特定企业来行使。例如，法国《城市规划法典》授权以下主体行使优先购买权：跨市镇的公共机构、公共地产机构、混合制企业、廉租房管理机构及其他有资质的机构[11]。日本的政府优先购买权则授权各类地方公共团体行使[12]。我们认为，由于政府优先购买权涉及复杂的利益关系，专业性强且程序复杂，宜通过立法明确授权给专门性机构行使，具体的实施主体则根据其适用的不同情形来确定。对于以辅助规划实施为目的的政府优先购买权，授权给土地储备机构具有合理性。因为在我国实行土地公有制的前提下，城市土地主要由政府统一收储后再按照规划用途安排用地。尤其是对于市场化配置的经营性用地，政府先行储备土地，而后通过招标、拍卖、挂牌等竞争性方式公开出让，才能实现土地增值收益的社会分享。授权土地储备机构行使政府优先购买权，有助于提高规划实施的效率并强化与土地市场的对接。对于不动产低价转让的情形，政府行使优先购买权的目的并非获取不动产，而是对非法避税行为加以威慑和阻却。由于避税行为多发生在房屋分割转让中，对规划实施大多不构成实质性影响，无须对房屋进行拆除或改变功能，如果政府优先购得此类不动产，最佳的处置方式是按照原用途提供给符合条件的组织或个人使用。居住类房屋可以用作政府保障性住房；生产经营性、商业办公类房屋则可用作产业用房。据此，对以规制避税为目的的政府优先购买权，宜授权给住房保障公共机构或产业用房管理机构行使，在购得不动产后，便可通过出售或租赁方式提供给符合条件的个人、家庭或企业，进而增加保障性住房和产业用房的供给渠道。
（四）优化政府优先购买权的价格条件
价格是不动产交易的核心要素。我国不动产交易价格多轨并行，其中土地交易价格包括基准地价、标定地价、交易底价和成交地价等；房屋交易价格包括市场评估价、实际成交价、计税参考价等。上述价格适用的情形有所不同，功能各异，各尽其用，并不存在交叉混乱的问题。由于不同规划区域的功能不尽一致，若对不同规划区域内政府不动产优先购买权设置统一的价格标准，既不符合经济规律，又不具有可操作性。从国外经验来看，立法并没有对政府优先购买权设置固定的价格标准，只要在特定规划发展区域内，经双方协商一致，政府便可进行优先购买。至于不动产权利人提出的价格合理与否，则由政府进行论证和判断。在大多数情况下，政府优先购买权的价格参照不动产现状用途的市场交易价确定。如果转让方的报价大大高于规划实施的预期土地增值，那便说明政府优先购买权并非实施规划的最佳途径，也就不宜启动优先购买程序。鉴于此，对特定规划区域内政府行使优先购买权的情形，不应设置固定的价格标准。
对于低价转让情形的政府优先购买权，现行立法规定的“明显低于市场价格”存在宽泛的解释空间。事实上，目前房屋征收立法明确规定征收补偿价格不得低于“同区域类似房地产的市场价格”，这构成了强制征收的底线补偿标准。优先购买相对于强制征收而言，应更加尊重市场机制对价格的决定作用，据此，应以“低于同区域类似不动产的市场价格”作为低价的判断标准。如果被转让的不动产形态特别，难以通过市场比较的方法确定其市场价格，则应委托具有法定资格的房地产评估机构，通过评估来确定被转让不动产的市场价格。
（五）理工政府优先购买权的实施机制
政府优先购买权的实施，实质上是关于政府、不动产转让人及第三人之间权利义务的制度安排。其中需要探讨的问题主要包括：
1．第三人是否必须参与不动产交易
政府优先购买权是否必须在第三人表示购买意向后方能行使？如果不动产转让时没有现实的第三人参与，政府可否行使优先购买权？该问题在私法优先购买权中同样存在，对此有不同的认识。有观点认为，优先购买权是优先于第三人的购买权利，没有第三人的参与，就只能是普通的购买关系，不存在优先购买；也有观点认为，优先购买权实质上是购买权的优先，在转让发生时，除非所有权人对购买主体有限定，否则任何人都可以享有购买权，优先购买人也不例外{26}。我们认为，现实的交易过程复杂而不确定，转让不动产时一般难以确定将有多少人愿意购买；交易价格也非一蹴而就，而是要经过反复协商和比较才能达成。因此介入交易的时机至关重要，最早获得转让信息并启动协商的，往往最有可能取得购买机会。既然优先购买权的目的在于排除第三人的交易机会，那么不仅对已经参与交易的第三人有排除力，对于潜在的交易第三人同样具有排除力。这意味着，优先购买权人不仅在交易结果上有优先取得的权利，而且在交易过程中也有优先参与的权利。优先购买权作为一项“特权”，需要对转让人课以特别的义务来实现，即转让人有义务最先让优先购买权人获得转让信息并参与协商。正如在私法优先购买权的场合，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人[13]，此时若双方达成一致顺利成交，第三人根本没有机会参与交易。从域外立法来看，政府优先购买权对第三人交易机会的排除更为直接。如日本《关于推进公有地扩大的法律》规定：都道府县知事或市长应在收到交易申报资料3周内，选定地方公共团体协商优先购买事宜，在此期间土地不得转让给第三人[14]。荷兰《优先购买权法》规定，在政府可以行使优先购买权的区域内，如果不动产所有者要转让其不动产，必须先出售给规划机构；只有当规划机构明确表示不购买时，所有者才可以出售给其他人{17}119。鉴于此，以促进规划实施为目的的政府优先购买权，不以存在现实的第三人交易为必要条件。
2．政府优先购买权是否都以“同等价格”为必要条件
对私法优先购买权而言，只要第三人参与了交易，同等价格就是必要条件。正如前述情形中，一旦出租人接受了第三人的更高报价，承租人只能以同等价格才能优先购买租赁房屋。对于以预防避税为目的的政府优先购买权，为了揭穿虚报低价的假象，发挥政府优先购买权的震慑作用，也需要以同等价格为必要条件。人们对此两种情形并无争议，但是对于特定规划区域内政府行使优先购买权的情形，从域外立法来看，却并不以同等价格为必要条件，这也正是政府优先购买权与私法优先购买权的显著差别。按照法国《城市规划法典》的规定，政府行使优先购买权时，如果对购买价格无法协商达成一致，可以提请有管辖权的征收法院（1958年成立，负责发布征收决定和确定补偿价格）裁定价格。征收法官按照不动产征收的标准确定购买价格，这个价格包含了所有相关的损失赔偿，特别是再投资的补偿[15]。但这并不会引发强制转让，其后果可能是转让人降低报价或放弃转让，或者政府放弃购买。按照日本《关于推进公有地扩大的法律》，地方公共团体与土地转让人协商优先购买事宜时，应根据《地价公示法》的相关规定计算购买价格；若该土地位于地价公示区域以外，则应结合附近同类土地的交易价格计算该土地的价格，并以其作为购买价格[16]。德国《联邦建设法典》规定，如果转让价格明显太高于不动产的市场价值（Verkehrswert desGrundstucks），市政府可参考市场价值来确定优先购买的对价[17]。荷兰《优先购买权法》（Wetvoorkeursrecht gemeenten）规定，如果不动产转让人和政府无法就支付价格协商一致，则按照征收情况下所支付的补偿标准来确定购买价格[18]。按照荷兰《征收法令》（Onteigeningswet），征收补偿以财产的实际价值（werkelijke waarde），即自由市场交易价格确定[19]。域外的经验表明，对于特定规划区域内政府行使优先购买权的情形，立法已经排除了第三人参与价格协商的机会，因此根本不会以第三人所报的“同等价格”作为参照。政府优先购买的价格所参照的恰恰是市场价格或法定的征收补偿标准。这种制度设计有效避免了因第三人竞价导致转让价格攀升，进而将政府优先购买权排挤出局的情形，其根本目的在于抑制土地投机、合理分配土地增值收益。
3．政府行使优先购买权是否需要价格申报配套制度
域外实行政府优先购买权的国家普遍建立了不动产交易申报制。我国《城市房地产管理法》35条也规定了房地产成交价格申报制度，即房地产权利人转让房地产，应当向县级以上政府规定的部门如实申报成交价。目前，价格申报并没有得到有效执行，很多地方直到房地产转移登记环节才确认交易价格，而没有登记前的价格申报环节。此外，按照《城市房地产管理法》，价格申报的时点安排在成交以后，此时转让合同已经生效，政府要行使优先购买权，只能先主张该合同无效，必将面临复杂的程序和时间成本。可以说，现行价格申报制度只能作为房地产市场监管和价格监测的一项辅助措施，对政府行使优先购买权没有实质性作用。但毕竟交易申报制已有立法基础，只要加以改进并执行到位，可有助于政府行使优先购买权。
具体而言，政府行使优先购买权的价格申报制度仍有必要细分情形。首先，对于规制避税的情形，应明确在不动产转让合同订立后的合理期限内，转让人应向政府主管部门申报转让价格及其他交易条件。政府主管部门可将交易价格在不动产交易平台上进行公示。住房保障机构、产业用房管理机构认定转让价格低于类似房地产市场交易价格的，可以同等价格行使优先购买权。其次，对于特定规划区域内政府行使优先购买权的情形，则应明确不动产转让人在合同订立前的法定期限内应向政府主管部门申报不动产转让意向及相关交易条件，政府决定行使优先购买权的，应当由土地储备机构与转让人进行协商。在申报期限和政府决定行使优先购买权期限内以及协商过程中，转让人不得将不动产转让给第三人。如果土地储备机构与转让人无法就转让价格达成一致意见，双方可向法院起诉或申请仲裁机构裁决，以确定合理的交易价格。当然，价格无法商定时，土地储备机构或转让人也可放弃交易，此后不动产权利人若与第三人达成了购买意向，则应区分以下情况处理：（1）如果权利人与第三人达成的转让价格在政府可接受的价格范围内，土地储备机构仍可以同等价格行使优先购买权。（2）如果转让价格明显超出政府可接受的价格，对于已纳人房屋征收、土地收回范围的不动产，依法启动征收、收回程序，并按照同区域类似房地产的市场评估价给予补偿；对于未纳人房屋征收、土地收回范围的不动产，政府若按照第三人申报的高价优先购买不动产，显然成本过高而非划算之举，出于理性考虑，只能放弃行使优先购买权。
（六）明确政府优先购买权与私法优先购买权的竞存及其排序
在不动产转让的过程中，如果政府与该不动产的共有人或承租人同时主张行使优先购买权，就会出现政府优先购买权与私法优先购买权的竞存。如何处理优先购买权竞存产生的效力冲突，关键在于对其制度价值与社会功能进行排序和选择。有观点认为，政府优先购买权与共有人优先购买权冲突的，从简化法律关系、促进土地利用的角度，共有人优先购买权应当优先于政府优先购买权；政府优先购买权与承租人优先购买权冲突的，按照买卖不破租赁原则，政府行使优先购买权后承租人的利益也不会受到损害，因此政府优先购买权应当优于承租人优先购买权{24}327。
我们认为，该观点仍需推敲。私法优先购买权与政府优先购买权的冲突，根本上是私法秩序与公共利益的冲突，而两者并非在一个层次上。共有人和承租人对第三人的优先效力是基于私法秩序内部的价值排序，但公共利益已经超越了私法秩序的范畴。既然政府优先购买权本质上是公权力基于公共利益对私法自治施加的干预，说明其在价值选择上优于私法秩序。但是私法秩序作为法律的价值目标，同样应得到合理的保护，只有在公共利益具有现实性、紧迫性且不得已牺牲私法秩序时，政府优先购买权才可以排除私法优先购买权。因此，政府优先购买权与私法优先购买权竞存的情况不能一概而论，应根据私法秩序对公共利益是否造成实质性的阻碍加以考量。
从域外相关立法来看，法国《城市规划法典》规定，在城镇化发展区域内，政府优先购买权一般情况下不适用于共有性质的不动产转让及公司股权转让；但市镇政府仍可以通过决议，在确有必要的情况下对上述不动产的转让行使优先购买权[20]。可见，当城镇发展及规划实施的迫切性达到一定程度时，在满足法定程序要件的前提下，政府优先购买权仍可先于私法优先购买权适用。在荷兰，曾有土地权利人先将其土地作价入股开发企业，再由开发企业行使股东优先购买权将土地权利人的股份兑换成现金，进而变相转让土地来规避政府的优先购买权。为了遏制这种行为，荷兰于2002年修订《优先购买权法》时明确规定：市政府可以废除带有明显损害政府优先购买权意图的合同[21]。此时，政府优先购买权已经排除了股东的优先购买权。
综上所述，对于特定规划区域内的政府优先购买权，若不动产位于近期房屋征收计划或土地整备计划的范围内，且对近期规划实施构成实质性影响，政府优先购买权可排除私法优先购买权。因为不论共有人、承租人还是其他第三人，都不能替代政府来实施规划。政府优先购买权作为替代征收、收回这两类行政强制手段的柔性措施，一旦被私法优先购买权排除，出于近期规划实施的时限要求，政府将不得不尽快启动征收或收回程序。这样不论共有人还是承租人都可能会面临被政府强制的境地，不但不会维持原有的私法秩序，还可能增加规划实施的难度，降低土地开发利用和实现公共利益的效率。但如果不动产所在的区域仅仅纳人了总体规划或发展蓝图，而尚未制定近期的详细规划，那么其对规划实施尚不产生急迫的、实质性的影响，私法优先购买权对于公共利益的实现也不构成实质性阻碍，在此情形下，应当合理保护私法秩序，允许共有人等私法第三人行使优先购买权。
此外，对于不动产低价转让中政府行使优先购买权的情形，如果允许私法优先购买权排除政府优先购买权，那么政府优先购买权就无法起到威慑恶意避税的功能。共有人或其他优先购买权主体可以任意伪造低价进行避税，而不必顾虑买卖失手，这将极大损害到政府优先购买权制度的实效性和威慑力。因此，在低价转让情形下政府优先购买权与私法优先购买权竞存的，前者的排序应当先于后者。
（七）强化对政府优先购买权的约束机制
政府优先购买权的正当性源于弥补市场失灵，但政府干预同样可能面临失灵的风险。根据公共选择理论，政治家和官员的基本动机是追求个人利益最大化，未必符合公共利益，尤其在规划实施蕴含了巨大的溢价空间时，政府决策易受到来自利益集团的压力，优先购买权的行使可能会偏离目标。政府不当行使优先购买权主要表现在：一是不符合优先购买权的情形和条件，却以优先购买权的名义排除第三人的交易机会；二是符合优先购买权的条件，但取得土地后，没有按照原本的规划要求来利用土地。为使政府真正代表公共利益，实现土地增值收益的社会公平分享，必须对政府优先购买权加以约束，其要点在于：
1．尽可能缩小政府优先购买权的自由裁量空间
应按照“法律保留”原则，提高政府优先购买权的立法层级。现行政府土地优先购买权的最高立法依据在效力层级上只是行政法规。在对该制度进行功能重构后，其客体范围更加广泛，适用情形更加复杂，将会明显加深政府对民事主体交易权利的干预程度。按照法律保留原则，对基本权利的限制只能由立法机关制定的法律作出。从域外经验来看，政府优先购买权的基本依据也主要是议会立法。因此，应当在《土地管理法》修正案中，对政府优先购买权的制度功能、适用情形、实施条件等基本内容进行原则性规定；而后在土地市场管理的专门立法中，对政府优先购买权的具体实施规则进行详细规定，以确保制度的可操作性，减少因立法空白产生的裁量空间。为避免地方立法可能突破专门立法对政府优先购买权进行“越位裁量”，土地市场管理的专门立法由国务院制定行政法规为宜，而不宜采取部门规章的形式。地方政府为实施政府优先购买权制定的操作规则应当严格依据上位法确定的实体和程序要件，不得以政府规章、规范性文件形式突破上位法行使政府优先购买权。
2．强化对政府优先购买权的外部监督
外部监督贯穿于政府优先购买权设立和行使的全过程，其核心在于公众参与。作为缓解公共利益与个体利益紧张关系的重要途径，公众参与即在信息公开的前提下，不动产转让的利益相关人和公众介入到政府优先购买权的决策和实施过程。不同阶段公众参与的方式有所不同。
首先，在政府优先购买权的设立阶段，公众参与的要点在于，政府在划定规划发展区域的过程中应广泛征询公众意见。规划发展区域直接关系到政府优先购买权的合法性基础和实施空间，是设立优先购买权的前置条件。在现行规划体系下，市、县级土地利用总体规划、城市总体规划以及土地整备、旧城改造等专项规划的实施，都可能需要政府通过优先购买的方式取得土地。政府要行使该权利，应当先在上述规划及其实施计划中划定特定的发展区域，并向社会公开拟划定区域的范围以及所依据的法律法规、上级规划等。在信息公开的基础上，通过召开公众意见征询会、专家论证会以及听证会等方式，就该区域内政府行使优先购买权的合法性、可行性听取专家及公众的意见。特定区域内土地权利人及其他利害关系人有权提出质疑和反对，政府应进行充分解释、论证和沟通。规划发展区域最终应根据专家意见、公众提议和公开论证的结论来划定。
其次，在政府优先购买权的行使阶段，公众参与的重点在于，政府行使优先购买权时应向权利人及公众说明优先购买不动产所在的规划区域、未来的规划用途及其依据，以确保行使优先购买权的正当性并便于公众监督。此外，在优先购买权行使过程中，政府应向权利人及利益相关人公开政府优先购买权的实施方案，对优先购买权的目的、期限、程序、价格等进行充分解释和说明。当事人存在异议的，可申请启动听证程序，引入专家论证，以公开论证方式明确政府优先购买权的合法性。
再次，在政府行使优先购买权而取得不动产以后，公众监督的重点在于，政府后续的土地利用与购买土地时声明的规划用途是否一致。既然政府基于法定的特别规划区域行使了优先购买权，那就应该按照承诺的规划用途来开展后续的土地利用。但是，并非所有与先前规划用途不符的土地利用行为都违法，在符合法律规定的前提下，政府调整规划进而改变土地用途的情况同样存在。如果规划调整后更加有利于土地的节约集约利用和优化城市空间布局，那么即使与先前说明的用途不一致，也同样应得到认可。公众监督的关键在于对后续规划调整行为的合法性与合理性进行监督，其核心在于政府后续规划实施中的公众参与。政府优先购买取得土地后，应将涉及该土地后续利用相关的土地利用总体规划、城市总体规划、控制性详细规划及相关专项规划等信息予以公开。规划用途发生变更的，应当说明其依据和理由，并征求公众意见。尤其在政府购买土地是基于有重大影响的公益性项目的情况下，还应当提出项目实施的替代性选址方案。在公众参与过程中，如果确实存在规划变更不合理，对土地利用、生态环境及公众利益产生不利影响的，利益相关人可以提出质疑或反对，并有权通过提起行政复议或诉讼撤销政府优先购买行为，以恢复土地权属的原始状态。
