【注释】

[1]〔英〕W. lvor.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·渎书·新知三联书店1997年版，第149页。

[2]法律社会学理论的出现对传统部门法划分理论有一定的冲击和挑战，科特维尔就指出：“法律是不同形式的‘社会性’或‘群体生活’的和谐、有秩序的表现，因此，法律的特征根据它所代表的不同形式的社会性的性质和它所调的社会或社会集团的不同类型而大有不同法律可以是有组织化的有序体，也可以是无组织的松散体，这是预先就已确定，为某一目的而制定或者说纯粹根据直觉产生的。”参见〔英〕罗杰·科特维尔：《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第45—46页。由此可见，法律部门的划分已经不仅仅是调整对象的问题。换言之，随着人们对法律问题的认知，或者说随着法律社会系统的关系不断深化，法律部门划分的标准也可能越来越多元。

[3]〔日〕大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第258—259页。

[4]关保英：《行政法学》(上册)，法律出版社2013年版，第143页。

[5]关保英：《比较行政法学》，法律出版社2014年版，第85页。

[6]部门法的研究面对的直接的东西是部门法的规范及与这些规范有关的社会关系，在这个研究过程中，人们常常以直接的东西为研究的始点和终点，而忽视了间接的东西，甚至有人认为，部门法是不需要有相关的法哲学的，因为法理学和法哲学不能解决部门法的认知问题而在笔者看来，这是一个极其错误的论点，任何一个部门法都有它所面对的直接的东西，而这些直接的东西有着与之相适应的解释方法和相关的理论认知，它们虽然是间接的，但它们是由该部门法的第一性的东西决定的，而不是说，所有部门法有一个统一的东西。因此，我们认为，行政法学的研究除了将注意力集中在直接的东西上之外，还应当有哲学上的，思想方法上的分析。

[7]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》(上卷)，许明龙译，商务印书馆2014年版，第9页。

[8]〔德〕汉斯·.J.沃尔夫，奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第101页。

[9]〔苏联〕II.T. ?西林科夫：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第17页.

[10]党的十八届四中全会在对我国依法治国进行顶层设计时指出，我国虽有法律体系，但尚未形成法治体系。这其中的一个重要原因就在于我们的法律人共同体，当然也包括法学研究人员，将研究的重点放在了法律规范上，而没有将研究的视野向规范之外进行拓展。以行政法学的研究为例，对关行政权分配的研究，有关行政权与相关国家权力关系的研究，有关行政预测的研究，有关行政决策的研究，有关行政法规范效果的研究等就出现了极大的滞后性，这种下意识的缩小研究视野的格局制约了行政法治的发展，若其他部门法学也有这种情况的话，便制约了整个法治的发展。

[11]〔英〕卡罗尔·哈洛、理查德·罗斯林：《法律与行政》(上卷)，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第32—33页、

[12]〔苏联〕克拉夫楚克：《国家法·行政法》，王庶译，法律出版社1955年版，第1--12页。

[13]参见杨海坤、关保英：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2004版，第1—2页。

[14]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。

[15]参见前引[5]，关保英书，第54页

[16]行政法的学科构造是一个极其复杂的理论和实践问题，在我国究竟应如何构造行政法的学科体系存在着非常大的争议和困惑，笔者认为，这既有认知体系的问题，也有行政实在法本身的问题。从认知的角度看，我国行政法学尚未形成系统性的根源系统和方法论，从实在法的角度讲，我国行政实在法缺少一些关键性的法律典则，例如缺少行政编制法、统一的行政程序法等同时，存在于行政法实践中大量部门法中究竟如何整合在行政法的部门体系中，也是很难解决的问题。在有些国家，部门行政法不是行政法的规范构成，进而很难成为行政法体系的内容，而我国在这个问题上存在着认识上的最大分歧，我国立法机关在法律部门的划分上虽然给了行政法一席之地，但这个行政法概念中是否包括部门行政法则没有予以明确毫无疑问，规范政府行为的行政组织法、行政程序法、行政救济法与规范行政相对人的部门法并不具有同质性，因此，我国行政法的体系构建还需要相当长的时间，还需要学界的不断努力。

[17]该概念在《中华人民共和国国民经济与社会发展第十三个五年规划》中作了进一步的拓展，包括：“提升政府治理能力和水平、增强社区服务功能、发挥社会组织作用、增强社会自我调节功能、完善公众参与机制、健全权益保障和矛盾化解机制。”

[18]有学者对该理论的内容、历史发展和主要贡献作过较为详细的分析和评价。参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第60页。

[19]参见〔英〕哈耶克：《自由宪章》，杨五生等译，中国社会科学出版社1999年版，第210页。

[20]参见〔意〕米拉格利亚：《比较法哲学》，朱敏章译，长沙商务印书馆1940年版，第197页。

[21]〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2012年版，第49页。

[22]〔德〕格奥尔格·耶利内克：《人权与公民权利宣言》，钟云龙译，中国政法大学出版社2012年版，第21页。

[23]诸多部门法的法哲学已经达到了非常高的境界，除了有该部门法的总体的哲学分析之外，还有该部门法相关制度和问题的哲学分析，如民法学中有关债的法哲学分析，有关侵权的法哲学分析；刑法学中有关刑事政策的法哲学分析，有关犯罪的法衍学分析，有关刑罚的法哲学分析等；诉讼法中存关庭审的法哲学分析，有关执行程序的法哲学分析

[24]参见关保英：《行政法分析学导论》(上卷)，商务印书馆2011年版，第60页。

[25]长期以来，我国行政法学在形而上方面有着非常大的研究短板，诸多学者将研究的方法集中于形而下，仅仅分析行政法中的具体问题或者微观问题，这些分析常常与行政法规范和行政法典予以契合，常常与行政系统的行政执法予以契合。例如，有关行政行为尤其具体行政行为研究的论著就相对较多，虽然这些研究解决了或者有可能解决行政法治实践中遇到的具体问题，但在笔者看来，这些研究都缺少相应的学术价值和品位，诸多所谓的学术论文实质上是有关行政法治的工作报告，这也是导致我国行政法学难以与其他部门法学相提并论的重要原因。

[26]前引[24]，关保英书，第65页。

[27] 〔捷〕维克多·纳普：《当代学术通观》，何林发译，上海人民出版社2004年版，第1011页。

[28]我国行政法学及其体系构建缺少原创性理论，这是不争的事实。造成这种现象的原因有诸多方面，其中包括行政法学较之其他部门法历史相对较短，包括我国的行政法治和追求的运作与政治机制没有很好的划清界限等。更重要的是，我国的行政法学研究基本上不是按照我们自己的道路走过来的，例如，新中国成立初期的行政法和行政法学就照搬了苏联的模式，改革开放以后，在有些问题上以大陆法系的行政法为蓝本，而在另一些问题上以英美法系的行政法为蓝本，这种多头的行政法移植进路必然会造成行政法治和行政法学非此非彼的状态。

[29]政府推动型的称谓基本上概括了我国行政法治发展的套路，政府推动的发展套路有它的优势，它可以在较短的时间内，对我国的行政法治作出顶层设计，正如党的十八届四中全会对我国执法中所作的顶层设计那样，而且这种套路使行政法治的发展有一定的效率。同时，我们也应当看到，政府推动型由于所走的是自上而下的道路，遵循的是自上而下的逻辑，这就使得诸多行政法问题很难沿着归纳的逻辑向前发展。事实上，行政法治中的诸多问题可能首先出现于基层，出现于具体的法律运作过程中，如果能从具体问题、微观问题再推导出相对较大的原理，演绎出相对较大的制度，将弥补演绎逻辑所带来的不足。基于此，笔者认为，行政法治发展应当与相应的归纳逻辑统一起来，将归纳逻辑作为政府执法的补充。

[30]见关保英：《论和谐社会中的法治和谐》，《社会科学战线》2007年第3期。

[31] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律的专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为引导、规则约束、权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理，引导和监督其依法开展活动。”

[32]前引[7]，孟德斯鸠书，第15页。

[33]这三种模式是“法律一体主义模式”、“法律分立主义模式”和“行政监督模式”。参见〔英〕戴维·米勒、书农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第10页。

[34]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第38—43页。

[35]近年来我国学界已经关注了法学研究成果的转化问题，那么，法学研究成果如何转化为法实在，行政法学研究成果如何转化为行政法实在也是一个包含着丰富内涵的问题。不能简单地将法学研究成果的转化理解为最终成果一定要转化为某种制度、规范和调控方式，若某种法学研究成果很好地转化为法治理念或者法律适用的方法论，那也是一个很好的转化。

[36]〔德〕马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》(第四卷)，人民出版社1972年版，第248—249页。

[37]〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2012年版，第105页。

[38]〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第237页。

[39]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，知识出版社1984年版，第107—109页。

[40]谢瑞智主编：《法律百科全书(行政法)》，台湾三民书局2008年版，第17页。

[41]杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第28—29页。

[42]正当法律程序或者说法律的正当程序在现代公法体系中有着十分重要的价值，它是从美国宪法第五修正案和第十四修正案发展而来的。它的基本含义是，任何公共权力要介入私人空间、要渗透到社会系统中，都必须遵守严格的程序规则，都必须在权力相互制约的情况下进行运作。支撑这种制约就必须遵守法律规范和法律认可的程序规则，从一定意义上讲，法律程序的概念催生出了现代行政程序法。

[43]〔英〕A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》，刘刚、江菁等译，商务印书馆2008年版，第527—528页。

[44]〔德〕奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，前言。

[45]戴西的论点有一定的认识上的基础，那就是法治的一体主义。戴西强调法律至上，而作为法律，尤其是公法核心部分的宪法，已经对公权力的体系进行了构造，对公权力的运行进行了规范，凡是涉及公权力的都可以归结到宪法中来。以此而论，他的论证具有一定逻辑性。然而，现代法治的内涵越来越精细，越来越具体，显然，以宪法取代和统摄行政法是不科学的，也不利于公法对行政权力的规范。

[46]我国硕士点和博士点的设置是将宪法与行政法放置在一起的，统一称之为宪法学与行政法学点近年来，该设置模式已经遭到了诸多学者的质疑，诸多学者认为宪法与行政法应当作为两个专业进行设置，而不是放置在一起。

[47]〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平译，商务印书馆1995年版，第157页

[48]〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平译，商务印书馆1995年版，第157页

[49]〔英〕戴维·米勒、书农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所译，中国政法大学出版社1992年版，第210页。

[50]前引[22]，格奥尔格·耶利内克书，第25页。

[51]参见罗传贤：《行政程序法论》，台湾五南图书出版股份有限公司2004年版，第44页。

[52]2016年5月9日，李克强总理在全国推进简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话。

[53]《全面推进依法行政实施纲要》规定：“程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”

[54]以《法国行政法》为例，其用专篇介绍了国家行政，在国家行政的评介中重点介绍了法国行政权的机制，行政权的状况，以及行政机关的职权范围等，这样的介绍是对后续行政法问题的铺垫。参见〔法〕让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第73—107页。

[55]〔美〕彼得· H·舒克：《行政法基础》，王诚等译，法律出版社2009年版，第199—200页。

[56]行政机关是否具有法律人格在学界有两种学说，一种称为“人格说”，另一种称为“人格否定说”。前者认为行政机关在行政法上应当具有独立法律人格，这是它履行职责和承担责任的前提条件，后者则认为行政机关没有独立法律人格，其是代表国家行使职权的，如果赋予行政机关法律人格，则有可能将行政系统塑造为一个自利系统。在笔者看来，第一种观点应当是正确的，我们常常用行政主体的概念代替行政机关的概念，而行政主体的概念之中就包括了行政机关的法律资格问题，即是说一个行政主体是能够以自己名义从事法律行为的主体，事实上，凡是行使行政权的机关如果有严格的法律人格，有明晰的主体资格，它就会对行政权的实现负有完全的责任，至于行政机关行使行政权是代表国家而为之的，这是另一范畴的问题。总而言之，行政机关人格说与人格否定说需要在法理学和法哲学层面上论证。

[57]〔美〕B.盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明、夏宏图译，中国人民大学出版2013年版，第21页。

[58]参见〔俄〕赫尔岑：《科学中华而不实的作风》，李原译，商务印书馆1983年版，第48—52页。

[59]三位一体的社会主义法治理念是指我过的法制建设必须竖持党的领导，人民当家作主和依法治国的有机统一，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对该理念有进已步的强化和拓展。例如，提出了实现依法治国目标必须坚持的五项原则，这五项原则是坚持中国共产党的领导、坚持人民主体地位、坚持法律面前人人平等、坚持依法治国和以德治国相结合、坚持从中国实际出发。

[60]前引[24]，关保英书，导言第1页。

[61]在民事侵权赔偿案件中，常常要根据行政法的规定确定相关责任。例如，在道路交通管理中，行政法对道路交通的施1：规则有一系列规定，相关民事主体应当按照这些规定进行施工，若违反了相关规定，哪怕这种规定是由规章确定的，相关侵权主体就应当承担侵害责任，在这样的案件中，行政法是民事权利义务认定的前提条件。

[62]我国行政法与刑法的关系存在部分重合性，尤其部门行政法是对部门行政管理秩序的维护，这些法律常常对违法行为和合法行为作了区分，而违法行为达到一定的量则构成了犯罪，其关系则由刑法予以凋整。以偷窃行为为例，当事人若仅仅违反治安处罚法，其就是一种行政上的违法行为，应接受行政制裁，若这种偷窃行为超过一定量，当事人就构成了犯罪，就应当由人民法院通过刑法进行制裁。可见，行政法与刑法具有一定的衔接关系。