【关键词】 行政特许法律关系；主体；客体；标的物；内容

行政特许制度是各国公私合作的重要方式，在现今行政任务民营化潮流的时代，它日益受到国家的重视。李克强总理在国务院常务会议上指出：“在交通、环保、医疗、养老等领域，推广政府和社会资本合作模式，以竞争择优选择包括民营和国有企业在内的社会资本，扩大公共产品和服务供给，并依据绩效评价给予合理回报，是转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措。”[1]在制度层面上，2014年《行政诉讼法》修正案已将行政特许明确纳入受案范围；另外，由国务院常务会议通过，国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、央行等联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》已于2015年6月实施。足见现实对行政特许制度有巨大的需求。

但现实中行政特许制度的运行也有诸多问题，如特许中常见的官商勾结现象，即源于既往行政特许被视作特权和营利工具，而未被施加足够的公法义务，以行贿获取特许权后总体上仍有盈余，故资本乐衷于此；又如政府常滥设特许权并拍卖获得高额收入，增加社会负担，是因为忽视了政府在特许中的应有义务，对其产生了不良激励。此类弊端均是由行政特许法律关系权利义务配置失当引发，并且只从行政主体、受许人角度分析问题，忽略了受许人的直接对象人、利害关系人的权利义务所致。

这些行政特许系列问题最终可归结于对行政特许理论系统认知的薄弱：我们不仅对行政特许概念存在巨大分歧，也对行政特许的其他基本理论问题缺乏充分研究，其中一个重要体现即是对“行政特许法律关系”研究的苍白。法律关系分析方法是理解法学问题的基本范式，行政特许法律关系也具有自身特质，对行政特许法律关系的精细化研究，不仅有助于明确有颇多争议的行政特许内涵，也可为现实中行政特许热点问题的治理给出适当方案。因此，对行政特许法律关系的探索具有重要的理论与现实意义。

一、比较法视野下行政特许法律关系的研究价值及展开

（一）各国法律中行政特许内涵之分歧

行政特许的内涵在大陆法系和英美法系之间以及两大法系内部均存在不小分歧，这使得我国在引进和实践行政特许理论上出现了不少困惑。

1．大陆法系的行政特许

在法国，行政特许“通常是指和行政机关签订合同，得到特别允许做某种行为，或使用公产的权利”。[2]具体而言，行政特许包含两种意义，一是针对物的，即“共用公产的特别独占使用特许”，“行政主体和私人间所签订的合同，后者因此取得例外地单独占用共用公产一部分的权利”。[3]另一是“公务的特许”，尤以公用事业特许为主要内容，“公用事业特许经营是公用事业的一种管理方式；借助这一方式，公法人作为特许权所有者，通过签订契约，让一个私法人，即受权经营者，在一定期限内，运营公用事业，同时承担一切责任，并利用经营权从用户方面获取报酬”。[4]

德国行政特许的相关含义有三种：一是“特许经营模式”，即私人企业作为受许人执行公共计划，受许人可向特许事业使用人收费以维持运转，“建设特许”也是属于此种特许。[5]二是指公民对某些公物特别使用的特许，如对水资源的经济利用中，原则上不可撤回以确保利用人稳定之地位的特许。[6]第三种是“控制性许可”与“特别许可”分类中的“特别许可”，指对不符合社会理想或有危害性的行为原则上予以禁止，在特别规定的情况下，施予个人做该种禁止行为的自由，特别许可扩大了公民权利的范围（又称为“附免除保留的禁止”），如德国法律禁止在议会周围一定区域举行露天集会，但依法给予特别许可的除外。[7]

日本行政法中，特许是指“设定特定的权利（矿业权、河川占用权等）或者授予总括性的法律上的地位（如公企业的事业经营权等）的行为”。[8]就性质而言，乃是一种形成性行为。[9]在内容上，如“公企业的特许”，即“诸如电力、煤气等公共事业、铁路、公共汽车等运输业，承担着向国民生活提供着不可少的服务任务。这类领域所具有的高度公益性，决定了这类营业活动不应当然地归属于私人的原本拥有的自由，而应获得国家的特别批准并在实施过程之中接受国家的业务监督”。[10]此外，特许还有另一层意思，是与公物利用有关的特许使用，即受许人从公物管理人那里获得特别使用权而使用公物。[11]

韩国行政法上行政特许含义较为宽泛，“特许指为特定相对人设置新的权利的行为（公共企业特许、对公物使用权的特许、矿业许可、渔业执照等）、设定能力的行为（设立公法人的行为等）和设定法定地位的行为（公务员任命、人籍许可等），其中设定权利的行为也叫作狭义的特许。”[12]

在我国台湾地区，行政特许一般指对有害于社会或与社会期待不符的行为，予以一般禁止，在特殊例外下特许其从事该行为的情形，如特许制造、贩卖管制刀械等；[13]另外，在公物法上，“特许利用乃公物管理机关在特定的公物上依法规或在其得裁量范围内，为特定人设定公法上的特别利用权，使其得继续占有利用，并得排除他人利用之谓”的行为。[14]

2．英美法上的行政特许

英美法系的行政特许常用Franchise、[15]Concession[16]或Privilege[17]表示。在英国行政法中，行政特许常被公法学者认为是一种规制方式，或是对象命令、控制等传统规制方式的补充或替代，特许意味着获得进行某种活动的短期垄断权或独占权以及用拍卖的机制控制市场准入等。[18]在现实中主要用单行法分别规定。[19]

美国行政法将行政许可分为“权利性质许可”与“特权性质许可”两种，后者指个人并无事先权利，只是从政府那里取得的特权，如出售烈性酒、啤酒经营、弹子房、舞厅等的执照被认为是个人特权类许可。[20]行政特许还被认为“是对有限资源进行配置的一种方式，如出租车业的经营许可”[21]强调其资源分配的功能。

3．我国行政特许的内涵

在我国行政法上，行政特许内涵较为混乱，至少有数量有限说，[22]特别限制解除说，[23]赋予特权说，[24]垄断经营说，[25]收费说，[26]分配资源说，[27]公共利益行业说，[28]财产权说，[29]裁量权说，[30]实施致害行为说[31]等多种观点，并无有力通说。

国内学者的这些观点存在的问题首先是将表面上的“特点”误作本质，并以此为基础界定行政特许。他们分别从限制的力度、功能、数量、流转、产生方式等侧面去定义行政特许，但这些界定严格意义上并不能被视为“定义”，所谓“定义”是对被界定对象最为本质特征之概括，以上只从行政特许的局部“特征”着手，并未把握行政特许的普遍本质。其次是过度强调行政特许的营利功能或经济属性（如数量有限说、财产权说、收费说等）。这使得现实中行政特许常单纯成为政府的牟利工具，增加了社会负担，忽略了行政特许应有的公益属性。

（二）从“法律关系”视角对行政特许进行精细化研究

1．法律关系分析方法—行政法学新的“阿基米德支点”

以上行政特许内涵在两大法系及我国的巨大分歧，除法系差别等因素外，一个重要原因在于对行政特许的研究方法存在一定的问题。

以大陆法系德国公法学为例，传统行政法学的核心概念是“行政处分”或“行政行为形式”，这种体系着重从行政主体立场阐释政府和相对人的关系，尤为注重行政主体意图形成过程及其效力，而对其他主体之地位及权利义务关注不够，且这种分析方法在历史上以传统高权行政为背景，其对新时代下丰富的行政法现象如给付行政也缺乏更为完满的解释力。巴霍夫（O. Bachof）教授基于法教义学（Dogmatik）相较于私法在行政法中运用较落后的情况，提出应将胡果和萨维尼那里的法律关系方法运用于行政法领域，行政法律关系方法可提供更全面的分析法律事实工具，对行政行为形式理论不能完整刻画的各主体之行为、主张、权利义务的形成及变动等均可作较完满的分析。海伯勒（P. Haber-le）教授亦将行政法律关系视为除行政行为形式外，行政法学另一新的“阿基米德支点”。[32]

但由于行政行为形式理论在大陆法系行政法学的核心地位，故虽然“法律关系的正确展开，始终被视为必须认真对待的问题。但对法律关系的勾勒，虽经几代学人的努力，大体仍处于粗线条描绘的阶段”。[33]法律关系方法运用效果不彰的重要原因在于其在具体行政领域展开不够，“实践中存在的不是一种行政法律关系，而是数量众多、内容和形式不同的行政法律关系”。[34]通过法律关系方法对行政特许做精细化研究，一方面有助于明确富有争议的行政特许之内涵；另一方面还可彰显法律关系分析方法在行政法学中的效用。

而在英美法系，虽与大陆法系那种抽象和体系化的法学方法有一定差异，但英美分析法学等流派亦重视法律关系元形式的研究，[35]故以法律关系方法对行政特许相关主体权利义务等进行精细化分析，是两大法系均可接受的路径。

2．基于法律关系方法对行政特许的初步界定

“法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系。”[36]行政特许法律关系在权利、义务等方面有独特之处。有研究者基于法律关系框架，结合历史与比较的方法，认为行政特许乃是行政主体在部分非干涉行政的职权领域，依法准许受许人（即被特许人，下同）从事与行政主体相似活动以完成行政任务，受许人因而在其中享有与行政主体相似的权利、负有与行政主体相似的义务，行政主体对接受特许服务的公民负有间接潜在义务的一种行政许可。[37]

与普通许可的恢复性不同，行政特许赋予受许人特殊资格，之所以称为“特殊资格”，是因为受许人从事的活动是相似于行政主体的活动，如公用事业特许中，公共服务原是行政主体的职责，通过行政特许使受许人有代替行政主体为民众提供服务的资格。由于受许人从事的是与行政主体相似的活动，故在实体上行政特许之“特”及其与普通许可的区别体现为以下几点。

首先，权利上的“特”。与行政许可有关的权利，在归属上可分为三类：第一类是本属于被许可人自身的权利，在普通许可中得以恢复。第二类是归属不明的权利，一些法律未明确归属或新出现的“无主”权利，根据“未列举的权利视为公民保留”之公法学原理，这类权利并不属于行政主体，并非行政特许中“与行政主体相似的权利”之所指，应推定属于公民，类似普通许可中的权利，应以普通许可的方式授予。第三类是行政特许中的受许人享有的权利，受许人享有的与行政主体“相似的权利”，乃是“本不属于受许人”并且“源于行政主体”、通过行政特许转移给受许人的那些权利。行政特许中受许人享有与行政主体相似的权利之例子，如当行政主体直接提供公共服务，经常使用财政资金填补亏损，以保证公益性的实现，而相关行政特许中，为维持公交、轨道交通特许低票价及公益性，行政主体常给被特许人财政补贴等政策扶持。[38]

其次，义务上的“特”。普通许可乃是对公民原本权利的恢复，一般并不附加义务，而即使附加某些义务，其内容和范围也相对较狭窄，与行政任务并无直接关系，并且这些义务同权利相比，处于次要地位，权利才是占主导地位的。与普通许可不同，由于行政特许的受许人从事的是与行政主体相似的部分活动，因此其也负有与行政主体相似的义务，行政特许中受许人负担的义务与获得的权利同等重要，甚至是更为重要的。受许人负有与行政主体相似义务的例子比如天然气、电网等行政特许中，受许人不能拒绝为偏僻地区铺设管网；公交车行政特许中，车费不得随成本变化任意变动，受许人还要给老人等特殊群体优惠等。[39]

再次，行政主体对特许有潜在义务。在行政法的“透明人理论”下，“私人契约中的一方当事人是‘假的私人’，它含有极高的透明度，让人一看即知其为公法人的伪装、化身或傀儡”。[40]因此，“由于政府通过特许达到的目的与行政职权有关，因此虽委外给被特许人，但政府依然须在背后承担义务，只不过这并非‘直接’义务，而是‘潜在’义务。与行政主体一般义务不同，此义务平时并不显现，在特许事业出现运营困难无法维持，政府对其临时接管或最终接管时，这种义务才从‘潜在’变为‘明显’”。[41]

基于法律关系对行政特许的该界定可涵盖公务特许、公产使用特许、规制经济学特许以及我国《行政许可法》的有限自然资源开发利用特许、公共资源配置特许、特定行业市场准入特许等现代行政特许的各种类型，它们都与完成行政任务有关。如公产使用特许常与公务相关，共用公产特别独占使用特许之特许合同往往是需占用不动产的公务特许合同的补充，两者相互混合；[42]而“规制经济学特许的被特许人在获得垄断地位的同时也需提供公共服务，因此它实际是以公务特许为基础发展而来的特许”；[43]公共资源配置特许、特定行业市场准入特许都应限定为完成行政任务的方式；而有限自然资源开发利用特许中，作为受许人的开采人须承担特殊的保护环境、水土，矿产资源综合利用等具公法性的义务，开采人不再是简单私法主体。[44]而其他不以完成行政任务为目的许可，则应归人普通许可而非行政特许。

3．对行政特许进一步精细化研究之基本思路

在基于法律关系初步界定行政特许后，于此基础上还可继续以法律关系方法为依托对行政特许作进一步研究。“任何法律关系都必须具备三个要素才能构成，即主体、内容和客体。”[45]我们认为，可基于行政特许法律关系的以下特征规划行政特许精细化研究的基本思路。

第一，主体要素更多。既往许可法律关系主体主要有两方，即一方是许可人或特许人，另一方是作为相对方的被许可人或受许人；而由于行政特许常以公共服务为内容，涉及到接受服务的公民，同时影响不特定利害关系人的利益，故行政特许法律关系的主体除特许人、受许人外，还包括“受许人的对象人”和“利害关系人”。

第二，内容更复杂。普通许可主要涉及许可人与被许可人的双边关系；而在如市政公用事业等行政特许中“为社会公众提供公共产品和服务是政府的责任，……政府把涉及公众利益的市政公用事业项目交给企业去办”。[46]故除特许人与受许人的关系外，其法律关系还包括“受许人一受许人的对象人”、“特许人一受许人的对象人”的多维权利义务关系。

第三，法律关系的“客体（标的）”与“标的物”之区分。客体是法律关系的另一重要要素。既往将行政特许法律关系“标的物”认为是行政特许法律关系的客体之观点值得商榷。我们认为，行政特许法律关系客体应是“行为”而非“物”。而由于以完成行政任务为目的，相关物具有了公法属性，故在讨论行政特许时也应关注行政特许法律关系“标的物”。

通过以上分析可见，大陆法系与英美法系之间、两大法系内部以及我国行政法中行政特许内涵分歧巨大，而且作为公私合作的重要制度，行政特许在实践中的问题亦颇多。下文以法律关系方法为路径，基于这几点基本思路对行政特许进行精细化研究，以期明确行政特许的应有内涵并弥合这些分歧，并用以分析现实问题。

二、行政特许法律关系主体之重构

我们认为，行政特许法律关系在主体上与普通许可不同，有自身特殊内容，除行政主体，作为相对人的受许人、利害关系人外，还包括了“受许人的对象人”。

（一）“受许人的对象人”与“利害关系人”之区分

既往对包括行政特许的行政许可法律关系主体之研究，主要集中于“行政主体”和作为相对人的“被许可人”。另外还有一个笼统的“利害关系人”[47]或“相关人”[48]概念，该“利害关系人”或“相关人”是指行政许可法律关系中“与行政许可行为存在着直接的利害关系的公民、法人或者其他组织”[49]或“第三人”（以下简称“利害关系人”）。故现有框架下行政特许法律关系主体主要有：行政主体、受许人、利害关系人。

民营化带来的体制性变革包括已有主体关系的重构与更新。[50]我们认为，这种“三主体”分析范式只适用于普通许可法律关系，不应套用到对行政特许法律关系的研究，对特许法律关系中的“利害关系人”可予以细化重构。

既往行政特许法律关系主体的关系图 本文行政特许法律关系主体的关系图[51]

首先，普通许可是对公民原有权利的恢复，被许可人并不在特定公法目的下完成专门行政任务，被普通许可影响的人是不确定的，故可用“利害关系人”来表示普通许可中被客观影响的其他主体。

其次，与普通许可不同，行政特许是行政主体利用受许人完成行政任务的方式，大部分情况均有相应对象（某些行政特许受许人行为可能无直接对象人）。且若特许被行政主体接管，接受特许服务的对象人就成了行政相对人，故不宜宽泛亦用“利害关系人”指称这一类人。由于他们是受许人行为的直接对象，故可称其为“受许人的对象人”，如公交行政特许中，作为受许人的公交公司为乘客服务，乘客即是“受许人的对象人”。

再次，除去“受许人的对象人”，行政特许法律关系中其他不是特许直接服务对象，但又可能被特许影响的主体，可继续称为“利害关系人”。如公交行政特许中，被公交运营影响的出租车经营者和其他不乘坐公交车的公民即为“利害关系人”。

“受许人的对象人”从“利害关系人”分离出来的意义是：通过区分法律关系的“主要主体”与“次要主体”，凸显“受许人的对象人”之重要性。一般认为，行政法律关系的“主要主体”是“行政主体”与“相对人”，“利害关系人”只是二者外的“次要主体”。本文将“受许人的对象人”从“利害关系人”分离出来，把其视为同“行政主体”和“相对人”同样重要的“主要主体”而非“次要主体”，有利于保护这类人的利益。

（二）行政特许的多主体法律关系

将“受许人的对象人”从“利害关系人”分离后，行政特许法律关系主体包括：行政主体、受许人、受许人的对象人、利害关系人四者，该多主体法律关系有两方面内涵。

一是法律关系的多维性。与普通许可不同，除行政主体与相对人（受许人）间的关系外，行政特许法律关系还包括受许人与“受许人的对象人”，行政主体与受许人的对象人，以及行政主体、受许人、受许人的对象人与其他利害关系人间的关系。故应对有关法律规范进行调整：由于未明确行政特许内涵及其与普通许可的区别，《行政许可法》的许多规范未加区分地同时用于行政特许和普通许可，这些实际上偏重于普通许可的规范并不能涵盖行政特许法律关系的所有主体。恰当做法是在《行政许可法》和其他法律中，对普通许可和行政特许更多地分别规范，以更贴切地调整特许各主体间多维的法律关系。

二是行政特许法律关系性质的复合性。普通许可中主要是政府对相对人的申请作出决定，两者间主要是公法性质的关系。但行政特许法律关系则有两种性质：第一，公法上的行为。与普通许可一样，行政主体对受许人的申请进行公法上的审批。第二，一定私法性质的行为。由于行政主体利用受许人以私法方式完成行政任务（如公交行政特许中乘客向公交公司付钱才能乘车，亦达到了公共服务目的），故广义上这种行为一定程度上有行政私法行为的属性。故对行政特许法律关系的规制应注意公私法相结合的手段。

三、“行政特许法律关系客体”知识之完善

（一）研究行政特许法律关系客体的必要性

法理学上的法律关系客体“是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象”。[52]行政法学界对行政特许法律关系客体的研究几乎处于空白。笔者认为，对行政特许法律关系客体的研究有重要价值：“客体”是法律关系的重要要素，对其研究可明确行政特许各主体权利、义务共同指向的对象，进而可更全面地理解行政特许之内涵。

（二）对民法学者研究行政特许法律关系客体结论之质疑

目前我国大陆对行政特许客体做系统性研究的主要是民法学者王智斌的专著《行政特许的私法分析》（以下简称“王书”） ，[53]但由于简单套用民法方法，其结论有诸多需商榷之处。笔者认为，对该研究进行批判和比较，并不会增加行政法学的困惑，反而可为本文行政特许法律关系的研究做好借鉴铺垫并可能得出有益结论。

《行政许可法》第12条规定行政特许包括“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”。王书由此认为行政特许相关客体有两种：有限自然资源开发利用行政特许客体为有形的自然资源；公共资源配置和特定行业行政特许客体是有限公共资源及特定行业市场准入机会的资格本身。[54]

笔者认为，王书的观点值得商榷：第一，将法律关系客体与权利客体混为一谈，笼统使用“行政特许的客体”，认为“民事法律关系的客体也简称民事权利客体”；[55]第二，结论不统一。将行政特许有关客体分为两类，有限自然资源开发利用行政特许客体为自然资源；公共资源和特定行业行政特许客体是该行业准入资格自身[56。]同一概念下却有两种迥然不同的客体，显然缺乏逻辑自洽性。

（三）作为行政特许法律关系客体的“行为”

1．从“权利客体”到“法律关系客体”

以上王书结论之所以存在问题，源于将民法方法不加区分地套用到行政特许中。笔者认为，行政特许法律关系客体的研究应摈弃民法“权利客体即法律关系客体”的惯性思维，从其公法特性出发，讨论“行政特许法律关系的客体”而非讨论“行政特许权的客体”。

首先，“法律关系客体”与“权利客体”不同。权利客体是权利指向的对象，而法律关系客体则是权利、义务共同指向的对象。民法学界亦有人质疑“法律关系客体”“权利客体”同一说，徐国栋教授指出：“有的学者主张人格权没有客体，我们平常理解的人格权的客体实际上是其内容，但与人格权对应的义务确实有客体的，即不作为。按照这样的理路，人格权无客体，但人格权法律关系却有客体。另外，形成权没有客体，只有内容。因此，以权利客体理论不能取代法律关系客体理论。”[57]

其次，行政特许法律关系的多维性使其客体与特许权客体不一致。虽然一些简单法律关系的客体可能与权利客体相同，但正如前文指出的那样，由于行政特许法律关系主体除特许人、受许人外，还包括受许人的对象人、利害关系人，故行政特许法律关系内容是行政主体一受许人，受许人一受许人的对象人，行政主体一受许人的对象人，利害关系人一其他主体间的权利、义务。这使得行政特许法律关系各主体权利、义务指向的对象与单一特许权指向的对象并不完全等同。

2．行政特许法律关系的客体：完成行政任务的“行为”

在区分法律关系客体和权利客体的基础上，作为民营化的一种方式，[58]笔者认为，行政特许法律关系客体不是物，亦非特许经营资格本身，而是一种“行为”，即“完成行政任务的行为”。

第一，行政特许本质上是一种债，可比照债的理论对其法律关系客体进行解释。首先，债的核心是主体间的“合意”，行政特许中申请人提出申请后，由行政主体决定是否给予其特许权，若同意则受许人和行政主体间也产生了合意；其次，在形式上，行政特许通过直接行政行为、特许合同等方式产生，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条规定该类特许经营应签订特许经营协议。这些协议内含的双方权利义务安排是双方合意的表现，有债的属性，而由于债权法律关系的客体是一种行为即给付行为，[59]“如买卖关系中的客体是交付买卖标的物的行为，运输法律关系中的客体是安全及时送达运输标的物的行为”，[60]故比照债法，行政特许法律关系的客体也应是一种“行为”。

第二，行政特许法律关系各主体权利义务均指向特定“行为”。在行政特许中，行政主体利用受许人的行为达成行政目的，各主体围绕受许人的行为发生权利义务。以公交车行政特许为例：在受许人方面，由于是提供公共服务的行为，故受许人在行为中享有独占经营资格或可获财政补贴等特权，但亦有对残疾人、老年人减免票款等义务；在行政主体方面，其有权对受许人经营行为进行监督控制，但由于与公共服务有关，行政主体也有义务对受许人经营行为提供必要的政策支持；在受许人的对象人方面，其有权接受受许人有公法属性的服务及政府透过受许人行为提供的财政补贴等好处，但他也需支付费用购买车票；在利害关系人方面，出租车经营者虽有义务忍受依法确定的公交车运营行为对其的竞争，但亦有权对公交车特许经营行为及政府补贴行为侵害其公平竞争权的情况请求法律救济。

通过借鉴债的原理和分析行政特许的多维法律关系可见，由于其法律关系各主体的权利义务均指向“受许人的特许经营行为”，故行政特许法律关系的客体应是一种“行为”。

四、作为“公物”的“行政特许法律关系标的物”

一般情况下主要围绕主体、客体、内容对法律关系进行研究，并不会专门谈及法律关系“标的物”，但由于行政特许的公法特性，使对其法律关系标的物的讨论有了必要性。

（一）“标的物”与“标的”之区分

“标的物”与“标的”并非同一概念。“标的”是“客体”的同义词，二者都有“对象”之意；而“标的物”与“标的”不同，“标的物”源于债法，指债权客体涉及的财产，如买卖电视机合同法律关系之“标的”是出卖人交付电视机的“行为”，而“标的物”则是电视机。[61]前述王智斌博士认为自然资源行政特许客体是自然资源，即是未注意区分“标的物”与“标的”而得出的结论。[62]实际上，自然资源只是该法律关系的“标的物”而非“标的”，如前所述，超越一般私法的、负有特定公法义务的开采行为才是特许法律关系的“标的”。

由于行政特许本质上也是一种“债”，故与债权法律关系一样，行政特许法律关系的“标的物”须与“标的”区分，其“标的物”是与特许相关的不动产或动产。

（二）行政特许法律关系“标的物”的性质

1．行政法上的公物

大陆法系公法理论中公物又可称为公产，[63]“公物系指直接供公的目的使用之物”，[64]可分为供民众使用的“共用公产”（如桥梁、公路等）及供行政主体为公务使用的“公务公产”（如警用装备、办公楼等）。[65]

大陆法系的公物中更常见的是“共用公产”，如道路、公益学校设施等对公民日常生活有重要影响，“公物的目的性越来越直接指向保障和增进公众的公共福利”。[66]随着公共行政的发展，不仅直接的给付行为越来越多，相关公产数量也相应增多，“公产与政府的公共职能紧密相关，是政府提供公共服务的重要手段”。[67]

2．行政特许法律关系“标的物”的公物属性

物是否具有公物属性，“主要决定于以下两个关键性的因素：……实体要件是共同利益功能和适用公法规则；程序要件则是行政主体从形式上作出供公用的意思表示以及该财产实际被投入使用”。[68]我们认为，行政特许法律关系之“标的物”具有公物属性。

首先，在实体要件上，由于以完成行政任务为目标，行政特许法律关系之标的物具有公法性。标的物是行政特许达至目标之物质基础，如在公交车行政特许中，受许人要承担提供公共服务的任务，并为老人和残疾人、学生等群体提供票价优惠，该特许以公交车这一标的物为凭借。由于与行政任务的完成直接相关并具有公益属性，故行政特许法律关系之标的物符合公物的实体要件。

其次，在程序要件上，行政特许法律关系之标的物经过了公物命名程序。“命名是公产法的核心法律制度，这种法律行为使财物成为法律意义上的公产。”[69]要成为公物，“原则上须满足该物需要具有能够供一般公众使用的形式要求，以及作为公物提供的行政主体的提供公用意思表示”。[70]在形式上，“我国实施特许经营有两种方式，一是行政许可，由政府向经营企业颁发牌照，授予其特许经营权。另一种是由政府和选定的经营者签订特许经营合同。”[71]这两种情况都有公物命名的效果：第一，直接以行政行为产生的特许，针对的是权利义务较为固定化的特许模式，作为承接这些模式化公法权利、义务的基础，“行政主体通过行政行为对公共用公物的设定，即实现了对公共用公物权的命名”；[72]第二，“公物的命名还可以通过契约（包括行政契约与民事契约）等其他法律行为作出”。[73]通过合同方式形成的行政特许中，双方以更具体的方式约定权利义务，合同中受许人负有多种公法性义务或一定特权，[74]故作为权利义务载体的特许法律关系标的物由此亦有了公物属性。

（三）作为公物的行政特许法律关系“标的物”之类型

在论证行政特许法律关系标的物的公物属性后，通过类型化研究可明确该标的物的范围。“国有财产或私人财产与公共用公物有个转换过程，即国有财产或私人财产在未提供公众使用时并非公共用公物，只能是私物（国家或个人私物），而一旦按公法规则提供公用则成为公共用公物。”[75]故我们认为，可基于归属将该标的物分为“私有公物”和“公有公物”。

1．私有公物

私人财产并非绝对是“私物”，还存在“私有公物”。私有公物是指那些虽然所有权属于私人，但由于负有特殊的公法义务，也具有了公物属性的物。[76]如“行政主体将私有财产（如私有古宅）命名为公物的行为，就等于是在私有财产上设立公共地役权。其法律后果是，古宅所有者的财产所有权受到限制，他只能够在不损害公物保护或保存目的的范围内保留私法财产权，即只能行使‘剩余财产权利’……行政主体可以要求古宅的原始所有者不得改变房屋的结构、颜色和形状，不得改建，且有义务对其加以维修”。[77]

作为公私合作的方式，不少行政特许常依靠私人投入资源来运营，“在公产的提供主体上，私营部门承担了大量的公共设施供给职能，因此使得私有公产的概念具有了现实意义”。[78]如公用事业特许中，很多基础设施如自来水管道、天然气管道等都由私人投资并履行某些公法性义务，故行政特许法律关系中那些私人所有的标的物是具有公法属性的“私有公物”。

2．公有公物

需明确的是，“公物”并不等于公有或国有财产，国家财产可分为“国家公产”和“国家私产”。“我国公有和私有的概念是从主体角度划分的，归个人所有的即为私有，归全民（国家）或集体所有的即为公有。而公产和私产是依客体性质划分的，公产是那些为公共利益和目的而存在的财产。”[79]私产则“如公库之现金、有价证券、‘国有山林土地’”[80]等，“这类财产并不直接服务于社会公共利益，……因此，公有财产中只有部分属于公产”。[81]

行政特许法律关系标的物中那些属于公有的财产是“公有公物”，如公交行政特许的受许人为国企时，相关财产如公交车等即为公有公物，由于现代行政特许中受许人由国企充当的情况呈递减趋势，故公有公物在行政特许中占比相对较小。

（四）作为“公物”的“行政特许法律关系标的物”之效力

“公产负有公共使用的使命，法律给予公法上的特别保护以维持公产的作用。”[82]作为承接行政任务的载体，行政特许法律关系标的物因其公物属性而具有某些特殊效力。

1．公共役权对私权的优先性

公物的二元产权结构理论认为，公物上同时存在私法、公法两种权利，其中的私法权利是指民法意义上的占有、使用、收益等权利；而公法权利即“公共役权”，指因公共利益而由行政主体或公众对公物享有之权利，两种权利在公物中序列并不一致，当物主的私权与公共役权冲突时，公共役权优先并排挤私权，物主对公物只享有除去公共役权后的剩余财产权[83。]如公交特许中的客车，只有在完成公共运输任务外，才能被物主私用。

2．对公物的维护义务

行政特许法律关系标的物如天然气特许经营的输气管道、电信特许经营的基站等是实现行政任务的基本凭借。“公物的维护是指，始终保持公物处于良好的提供公用状态、满足公用使命”，[84e]为确保特许目的之实现，受许人和行政主体对公物均有维护义务：第一，受许人的维护义务。作为特许运营者，受许人对公物有最重要的维护义务，须严格依照相关制度进行日常维护、检修与保养，对公物承担直接责任；第二，行政主体的维护义务。虽然政府一般不对特许公物承担直接义务，但在受许人因运营困难无法对公物进行维护时，行政主体基于公共利益在接管的同时亦应承担公物的维护义务，以确保特许事业的继续运营。

3．融通的受限性

作为公物的行政特许法律关系标的物之融通性受到限制，“公物原则上为不融通物：不融通物之特性在于不得为交易之标的”。[85]虽然由于经营与融资的需要，行政特许公物尤其是私有公物一定条件下可能会流转，但也常需行政主体批准，如“特许经营期间，乙方未经甲方批准，……不得放弃、变换、扩大、缩小、分包、承包、委托、出租、抵押供热主业”。[86]另外，即使私法权益发生变动，亦不影响其公物属性及附属的行政役权。

论证行政特许法律关系标的物的公物属性对相关公共利益的维护有重要意义：现实中很多BOT特许项目“其收费往往以营利为最终目的，从而与公物设置的本来目的相悖……为了吸引投资，政府片面地强调BOT的营利性，保证私人收回投资……设置BOT公物的本来目的也是满足社会公众的基本生活需要”。[87]通过将行政特许法律关系标的物明确为公物，一方面可抑制政府及受许人的牟利动机；另一方面，由于是公物，行政主体有义务监督受许人对公物的利用，并在特许经营困难时，直接承担对公物的职责，确保其公用目的的实现。

五、行政特许法律关系的内容

“法律关系的内容是指法律关系主体所有的权利和义务。”[88]基于行政特许法律关系的多主体，我们认为行政特许法律关系内容主要有行政主体的义务和权利、受许人的权利和义务、受许人的对象人之权利义务、利害关系人的权利义务。由于各方权利义务在特许各阶段呈现不同内容，故下文将分阶段予以阐述。

（一）行政主体的义务和权利

行政特许任务很多与给付行政有关，政府具有提供公共产品的义务，[89]作为特许人的行政主体以承担义务为主，其“权利”处于次要地位。

1．行政主体的义务

在特许审批阶段，借鉴“双阶理论”，[90]签署合同前政府对特许有个前置决定。此决定中行政主体的义务是：须以是否有利于完成行政任务，而非以获得财政收入作为审批特许的考量因素；在决定做出后，应及时通过公物命名程序将原属私人或国家的私产确定为公物。

在特许实施阶段，首先是应监督受许人按设定之行政目的运营特许；其次，应向受许人的对象人或民众公示特许有关情况，行政特许与一般营利性商业不同，意味着更强的监管及价格控制、标准化质量（如公交车、自来水特许）和公共服务，公示有利于民众识别选择公共服务及监督；再次，作为公私合作方式，政府根据协议给予受许人政策扶持。

在特许接管阶段，由于行政特许是受许人代替行政主体完成行政任务，故当特许事业无法运营时，行政主体有接管并维持特许事业运营的义务，以保障公共利益。

2．行政主体的“权利”

行政特许中行政主体的权利包括：在审批阶段，有权决定是否批准特许申请；在特许实施阶段，有权监督管理受许人，享有行政合同优益权与合同解除权；在接管阶段，有权依法基于公共利益对特许采取强制措施和接管，受许人应予服从。

（二）受许人的权利和义务

作为行政特许的直接经营者，受许人在行政特许法律关系中有重要的地位，具体体现在其享有的权利及负有的义务上。

1．受许人的权利

在特许申请阶段，相关主体享有《行政许可法》等赋予的程序性权利并可与行政主体商定特许合同中优惠政策等内容；在特许经营阶段，受许人可通过经营获得适当利润，还可获得如财政补贴等政策支持；当因公共利益被接管时，受许人有权依据《行政许可法》中的信赖利益保护原则及合同条款等获得适当补偿。

2．受许人的义务

在特许申请阶段，申请人须按行政主体设定的条件申报，方可能获得特许经营资格；在实施阶段，受许人有保证特许事业连续经营、普遍平等地对待客户、尊重行政主体管理及其合同优益权等义务[91。]另外，由于受许人要执行有公法属性的行政任务，若其行为侵犯他人合法权益，在民事诉讼中其法律责任有可能因基本权利的第三人效力而被加重；在可能的接管阶段，当特许事业无法维系时，受许人须接受行政主体的接管并在接管前按其要求继续运营。

（三）“受许人的对象人”之权利义务

正如前文讨论行政特许法律关系主体时指出的那样，受许人的对象人即受许人行为的直接对象，如公交行政特许中，受许人为公交公司，乘客就是行政特许法律关系中的“受许人的对象人”。“受许人的对象人”应从“利害关系人”中独立出来。

行政特许常与给付行政有关，故受许人的对象人除负有普遍的义务（如守法义务等）外，主要以享受权利为主。其享有的权利包括：在特许申请阶段，潜在的受许人的对象人可基于《行政许可法》等的规定，参加听证并发表意见；在特许实施阶段，有权接受受许人的服务，获得行政特许相关信息，对特许事业有公众监督权，对受许人的侵权行为可向法院提起民事诉讼；在特许接管阶段，可基于行政主体的接管，全部或者部分继续享有特许运营的利益。

（四）利害关系人的权利义务

行政特许法律关系的利害关系人是除“受许人的对象人”外，其他与特许有关的群体。主要有两类：一是与受许人存在竞争或潜在竞争关系的主体，如与公交车特许经营有关的其他客运业主；二是除前者外，被行政特许影响或间接影响的其他群体。

行政特许法律关系的利害关系人之权利义务主要体现为：首先，在权利上，当新设行政特许可能影响利害关系人的经营权（如管道天然气特许经营资格的排他性），利害关系人有权基于《行政许可法》等的程序性规定要求听证并发表意见。另外，在其合法实体权利受行政特许损害时，可依法要求行政主体或受许人承担责任；其次，在义务方面，由于行政特许的目的在于完成行政任务并事关公共利益，故利害关系人对经过听证等法定程序后产生的行政特许，即使有损其利益，也应予忍受。

六、通过法律关系认知和解决行政特许的相关问题

行文至此，本文完成了对行政特许法律关系的精细化研究，我们认为，本文对行政特许法律关系精细化研究的理论价值主要体现在两方面。

第一，弥合各方对行政特许内涵之分歧。如前文所述，中外学界对行政特许概念的巨大分歧，严重影响了行政特许理论与实践的发展。本文对行政特许法律关系的研究有助于对行政特许的诸多观点进行统合与甄别。首先，在大陆法系，如公用事业特许中天然气、电网特许等特许经营模式（德语的Konzession或法语的Concession）常与公共服务等完成行政任务相关，公物使用特许也往往作为公务特许的补充，[92]两种特许的受许人享有与行政主体相似的权利、义务，这使得二者可在同一内涵的概念下得以统合。其次，英美法系中，行政特许常被与垄断联系起来讨论，在本文法律关系分析方法的视野下，垄断地位可视作为完成行政任务而享有的相似于行政主体的权利。行政特许在英美还常被视为规制或分配资源的工具，这与法律关系方法下将行政特许视为受许人完成行政任务的主旨相符。再次，在我国行政法学中，在法律关系分析方法下，数量有限说、特别限制解除说、赋予特权说、垄断经营说等实际上均是受许人为完成行政任务而具有的与行政主体相似的权利，公共利益说则是受许人为完成行政任务而负有行政主体相似义务的体现，而分配资源说则符合行政特许完成行政任务的旨趣。最后，此外的行政特许的其他界定如大陆法系的实施致害行为说，英美法系将出售烈酒和经营舞厅等视为“特权性质许可”或者行政特许，我国行政法学界中的裁量权说、财产权出让说、收费说在本文界定及法律关系分析方法看来均不是行政特许。[93]因此结合本文界定的法律关系方法不仅能更完满地统合各国行政特许的不同界定，而且为行政特许内涵的发展建立了开放性的渠道。

第二，为解决行政特许和民营化的实践问题提供有价值的视角。展望未来，“在多元化的公共任务实现主体面前，国家和社会及私主体也不再对立，私主体可基于基本权之地位来参与公共任务之执行”。[94]作为政府利用社会资本提供公共产品的方式，行政特许能广泛运用于交通、市政、能源等领域，有着巨大的应用前景。面对这种趋势，本文行政特许法律关系研究的结论，通过对行政特许法律关系主体、客体、标的物、内容等的精细化认知，为行政特许相关实践问题的解决提供了必要的分析工具，并可有力地改变以往对行政特许相关实践问题认知的误区，从而实现对行政特许的有效规制。