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胡敏洁:论政府购买公共服务合同中的公法责任

胡敏洁| 时间: 2017-09-10 19:09:12 | 文章来源: 中国法学

【注释】 *南京大学法学院教授,法学博士。本文为国家社科基金2012年青年项目“政府购买公共服务与行政契约法制改革”(项目批准号:12CFX032)的研究成果之一。本文的公法责任重点讨论的是行政法上的责任。

[1]外包(contracting out)、民营化(privatization)、购买服务(purchasing service)等用语都是该种背景之下的不同用语。

[2]参见《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发【2012】96号)第19条,该条规定:“按规定程序确定承接主体后,购买主体应当与承接主体签订合同,并可根据服务项目的需求特点,采取购买、委托、租赁、特许经营、战略合作等形式。”

[3]《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综【2014】96号)。

[4]该数据来源于“北大法宝”数据库截至2015年12月15日之前的检索数据。

[5]参见[德]Eberhard Schmidt - A?mann:《行政法总论作为秩序理念——行政法体系构建的基础与任务》,林明锵等译,台湾元照出版公司2009年版,第187页。

[6]参见[英]A·G.盖斯特:《英国合同法与案例》,张文镇、孙蕴珠等译,中国大百科全书出版社1998年版,第1页。

[7]有关合同相对性的理论,可参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社2007年版,第325-327页。其中,也讨论了第三人利益合同的相关问题。

[8]我国民法学者对于“第三人利益合同”的讨论,代表性论文如叶金强:《第三人利益合同研究》,载《比较法研究》2001年第4期;尹田:《论涉他契约》,载《法学研究》2000年第1期。

[9]参见马英娟:《公共服务:概念溯源与标准厘定》,载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期。

[10]参见沈军:《法国公共服务概念辨析》,载《公法研究》第4卷。

[11]《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发【2013】96号)。

[12]《中华人民共和国合同法》第7条规定,“当事人订立,履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会公共利益。”

[13]参见[德]汉斯·布洛克斯:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第122页。

[14]参见《安徽省人民政府办公厅关于政府向社会力量购买服务的实施意见》(皖政办【2013】46号)。

[15]作者统计了54个各地政府出台的政策性文件,对其中28个作出具体资质规定的文件进行了研究。参见伊强、朱晓红、刘向晖:《社会组织承接政府购买服务的资质条件——基于地方政策文本的分析》,载清华大学公共管理学院NGO研究所编:《中国非营利评论》(第13卷),社会科学文献出版社2014年版,第11-23页。

[16]参见杨振山主编:《民商法实务研究》(债权卷),山西经济出版社1998年版,第177-178页。

[17]“深圳市政府购买社会工作专业化服务合同(格式)”,载http://preview. sw. mca. gov. cn/article/zfgmfw/201305/20130500464107. shtml,最后访问时间:2014年6月25日。

[18]参见[新西兰]迈克尔·塔格特:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第260页。

[19]参见彭亚楠:《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》,载赵晓力编:《宪法与公民》,上海人民出版社2004年版,第231-280页。

[20]参见严益州:《德国行政法上的双阶理论》,载《环球法律评论》2015年第1期。

[21]参见[英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第202-203页;[德]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第73页。[美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友译,中国法制出版社2009年版,第66-69页。

[22]参见[美]珍妮特·V.登哈特、罗伯特·B.登哈特:《新公共服务:服务而不是掌舵》,丁煌译,中国人民大学出版社2004年版,第125页。

[23]参见古力、余军:《行政法律责任的规范分析》,载《中国法学》2004年第5期。

[24]Peter Vincent-Jones, The Regulation of Contractualisation in Quasi-Markets for Public Quasi-Markets for Public Services, Public law(Summer)(2003).

[25]Ellen Dannint, Red Tape or Accountability: Privatization, Public-Ization and Public Values, 15 Cornell J. L.& Pub. Pol'y 111(2006)

[26]《南京市社区居家养老服务实施办法》(宁政规字【2013】20号)。

[27]根据《暂行办法》第4条规定,政府购买服务的主体(以下简称购买主体)是各级行政机关和具有行政管理职能的事业单位。本文仅讨论作为政府购买服务主体的行政机关。

[28]图中也通过线条的长短表达了这种疏离,较之公民与私主体的关系而言,行政机关和公民、私主体的距离都较为疏远。

[29]Jacob Torfing, Governance Networks, in David Levi-Faur (Editor),Oxford Handbook of Governance, Oxford University Press (2012). p103.

[30]参见前引[5],第190页。

[31]参见《南京市民政局购买服务实施办法》(宁社管【2014】1号)。

[32]实际上,在这一领域是否适合契约治理的方式也一直是美国法上的主要论争之处。通过Heionline的检索与阅读,可以发现大量的论文中都探讨了国防、外交领域是否可以采用契约方式的问题,因为这些领域被认为是传统公权力的象征,不能被随意外包。参见Paul R. Verkuil, Outsourcing Sovereignty: Why Privatization of Government Functions Threatens Democracy and what we Can do about it ? Cambridge University Press (2007). p.9-11.

[33]参见前引[5],第191页。

[34]例如:《深圳市人民政府办公厅关于印发政府购买服务的实施意见及两个配套文件通知》(深府办【2014】15号),附录中所注购买服务的范围中包括A0801项“公共租赁住房的提供”是指:“由市或区住房保障部门向市场租赁或购买合适房源,配租给符合条件的住房困难群体。”

[35]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第23页。

[36]参见[以色列]Daphne Barak-Erez:《民营化时代的政府行为》,胡敏洁译,载《行政法论丛》第13卷,法律出版社2010年版,第429-450页。

[37]参见[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第551-560页。

[38]参见应松年:《行政合同不容忽视》,载《法制日报》1997年6月9日第4版。

[39]参见梁慧星:《中国统一合同法的起草》,载《民商法论丛》第9卷,第29-30页。

[40]参见阎磊:《行政契约批判》,知识产权出版社2011年版。

[41]参见于安:《降低政府规制——经济全球化时代的行政法》,法律出版社2003年版,第153-154页。

[42]Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N. Y. U. L.Rev.543(2000).

[43]《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定:“前款所称行政行为,包括依照法律、法规、规章授权作出的行政行为。”

[44]《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》【中发2011(5)】第9条规定:“根据职责任务、服务对象和资源分配等情况,将从事公益服务的事业单位细分为两类:承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务,不能或不宜由市场配置资源的,划入公益一类;承担高等教育、非营利医疗等公益服务,可部分由市场配置资源的,划入公益二类。具体由各地结合实际研究确定。”

[45]“2014年第二批杨浦区政府购买社会组织公共服务项目中标结果公示”,载http://zfgmfw. shyp. gov. cn/xwdt/qmzj/201405/t20140526_974. html,最后访问时间:2014年12月17日。

[46]《国务院政府信息公开条例》第37条规定,“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行”。

[47]参见《企业信息公示暂行条例》(中华人民共和国国务院令第654号)。

[48]如《广东省政府向社会组织购买服务暂行办法》(粤府办【2012】48号),其中规定为贯彻落实中共广东省委、广东省人民政府《关于加强社会建设的决定》(粤发【2011】17号)和中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅《关于发展和培育我省社会组织的意见》(粤办发【2008】13号)、《印发〈关于加快推进社会体制改革建设服务型政府的实施意见〉等七个加强社会建设文件的通知》【粤办发(2011)22号】精神,规范和推进我省各级政府开展向社会组织购买服务工作,制定本办法。

[49]参见《铜陵市政府向社会力量购买服务采购管理实施办法》(财购【2014】129号)。

[50]例如《山东省政府向社会力量购买服务办法》(鲁政办发【2013】35号),其中规定政府购买服务根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规组织实施。

[51]例如,以《湖南省政府服务规定》第119条规定为例,该条规定,通过特许经营、政府购买、服务外包等方式提供政府服务的公共企业事业单位、社会组织,违反服务合同的,依法承担民事责任。

[52]“南京银杏树养老院访谈”,数据来源于2013年南京大学法学院暑期调研团队。

[53][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政(上)》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第480页。

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