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高秦伟:分享经济的创新与政府规制的应对

高秦伟| 时间: 2017-08-22 17:25:01 | 文章来源: 法学家

【摘要】创新是人类社会的永恒主题,意味着将新知识适用于产业发展,亦可能引发市场、社会结构的重大变革。目前以分享经济为代表的创新实践受到了公众的普遍关注,在带来诸多益处的同时,也对政府规制产生了挑战。为了使规制与创新能够尽量保持同步,政府要在充分了解创新特征的基础之上,处理好是否规制、何时规制、规制方式的选择、规制时限的设定以及规制实施效果的评价等问题,从而实现创新和规制的良性互动。在规制应对层面,除应该发挥自我规制的作用外,政府要发展试验性规制的理念,只有这样才能够找到促进创新和保护公众安全的平衡点,才能形成多元参与、合作有序的规制和治理体系。

【关键词】分享经济;创新;政府规制;自我规制;实验性规制

引言

近些年来,以分享经济 为代表的创新普遍受到学界和实务界的关注。根据国内学者的梳理分析,认为分享是人类的天性,自古有之。 之所以最近几年备受青睐,主要的原因在于此前存在的分享经济及其现象并不具备如今的含义。当然,应该指出的是目前国内外关于分享经济并没有一个统一的定义。一般认为“作为一种新兴的商业模式,分享经济是指供需双方依托于移动互联网共享平台,将闲置资源的提供者与需求者进行匹配,形成实现互利共赢的局面。” 或者认为分享经济是指利用互联网等现代信息技术整合、分享海量的分散化闲置资源、满足多样化需求的经济活动总和。 由此可见,分享经济是信息技术革命发展到一定阶段后出现的新型经济形态,是连接供需的最优化的资源配置方式,是适应网络和信息社会发展的创新型理念与实践。而从法学视角来看,分享经济的创新必然会给政府规制、社会治理带来更多的挑战。基于此的判断是:创新对于经济社会发展意义重大,不过,完全未予以规制的科技进步亦将引发公众的担心和恐慌;实践同时证明,某项产业过分依赖自我规制也会引发失败, 而过度或者不够成熟的政府规制则会抑制创新。

进而,当我们研究分享经济、科技进步时,哪些究竟可以被称为“创新”并值得肯定?未受到许可的创新行为可否受到既有规则的规制?刚刚颁行的新型规制是否还会更加促进分享经济业态的新发展?而且,在未来一段时间内,以纳米技术、生物技术、机器人研发、信息和通讯技术、应用认知科学等为代表的创新活动将不断涌现。这些追问亦将如影随形、亟须解决。然而长期以来,法律和规制在应对创新的变迁进程中,显得有些难以为继,有时甚至成为阻碍创新的羁绊。纵观历史发展,可以发现无论是规范层面还是实践层面,创新和规制之间总是存在着一定的差距,即使有时有些规制会适应创新发展并持续促进创新,但更多的情形则截然相反,严重时有些规制可能使创新的步伐停止或者放缓。如何让规制和创新同步前行,以及如何合理解决前述这些疑惑都是我们需要深入探讨的课题,其也成为当前和未来一段时间中国经济社会发展中重要的法治难题。如果解决得当,有可能实现政府、市场、社会关系的合理定位,甚至可能会引发中国治理与法治体系的变革。基于此,本文以分享经济的实践为例,指出分享经济形态下的创新既体现为技术、经济层面的创新,也体现为社会层面的创新。接着探讨创新与规制的互动关系,认为政府规制有必要从是否介入、何时介入、时限设定、方式选择、实施措施等全过程加以考量,才能够实现相应的目标。最后则探讨当面对科技进步、创新等现象时,社会各种主体如何应对并实现合作治理,企业如何展开自我规制,政府应该如何展开实验性规制。本文试图为未来的政府规制提供一种可行的思路,进而确保其能够在保障公众的健康、安全和环境利益的同时,又能够持续促进创新。

一、分享经济的创新及其规制面临的难题

(一)分享经济的创新

创新是人类的本质体现,人类的历史就是不断持续创新的历史。众所周知,尤其是过去几十年,各种经济社会和技术创新均在实质上改进了人们的生活质量,增强了市场产品的多样性、数量和安全性的特征。而如今,创新更是成为全球诸国最为热议的话题,包括中国在内的世界各国均在国家政策层面提出了推进创新的战略举措,意在凭借创新,推动经济社会发展,加速国家现代化进程。 近些年来,正因为互联网和信息通讯技术的快速发展和以云计算、大数据、宽带网络、智能终端等为代表的新技术的应用,导致全球分享经济进入到了高速扩张期,从一个城市开始,扩展到地区、国家,最终演变成为分享的世界。从交通、金融、住宿开始,餐饮、物流、教育、医疗逐渐介入,并朝着农业、城市治理等诸多领域扩张。诸如此类的市场交易行为,由滴滴、优步(Uber)、爱彼迎(Airbnb)等互联网平台企业提供着真实世界的类似服务,使得人们断言未来一切皆有可能得以分享和共享。 分享经济实践中,特别值得关注的是这些先前并不存在的互联网平台企业,作为创新,其首先起到了身份识别、需求和供给汇聚整合的功能。通过互联网归集信息,降低了信息不对称所产生的风险和交易成本的问题;其次,互联网交易平台企业利用技术解决了交易的协调问题,使得交易双方具有高度的匹配性。精确定位、即时监测、数据化评级等技术可以让供需双方的交易更加可靠、便捷。另外,现实世界中由于城镇化加速、日趋严重的贫富差距等现象、2008年金融危机的影响、环保理念的传播等也是分享经济产生和创新发展的重要因素。同时,分享经济的动力也有来自人类包括分享、合作、仁慈、个人选择等最原初和最本质的一些特性。基于信誉资本,全球业已创建了积极、正面的大众合作性消费模式,从而衍生成为一种社会价值不断得以增长的新模式。

同时,分享经济的创新还在于互联网赋权于普通公众并让他们能够自由地创造出各种服务、产品, 因而可以认为分享经济并不是传统的自上而下的创新模式,而是来自底层的需求,导致任何个体与组织均可以参与消费、交易,或者以新的方式谋生的形态。之所以说是创新的方式,首先,相比于传统经济模式,消费并非仅仅以自己占有的形式来展开,而是通过协议获取使用某种产品或者服务,分享可以满足人类源源不断的需求。其次,传统经济模式下,就业是谋生重要形态,为此尤其是政府必须创造更多的就业机会满足人们的生活和生存需求。但是在分享经济模式下,公众对于就业机会的创造者不再具有那么强烈的期待,公众亦在为自己创造机会。个人、企业、营利、非营利等因素相互交融,导致经济社会新的发展模式不断涌现。最后,传统交易更多地依赖于货币,而分享经济则认为还可以依赖人力资源、技术、有形资产等方式展开交易,信任与合作之意自不待言。

(二)规制面临的难题

从以上的分析来看,分享经济的创新基本上体现了创新本身所具有的诸多特征,如不确定性,分享经济未来走向如何,仍然存在着许多不可知的情况;网络与信息技术发展不断,新颖的东西亦随时出现,对于创新者本身而言亦是充满了许多的未知数。 同时,创新本身极具复杂性,严重的情形是引发了传统产业和新兴产业之间的不公平竞争,更可能导致对消费者保护产生困境。此外,当创新的不确定性与复杂性交织在一起时,本身是否需要规制更加难以判断。 此外,分享经济的创新具有临时性和弹性等特征。网络与信息技术中有所谓的“摩尔定律”,系指此类技术进步极快,约隔18至24个月便有新的产品或者性能改进, 更导致政府规制在介入时面临着诸多的难题。 具体层面的问题例如,目前许多传统的法律关系定位发生了混淆,雇员与雇主、房东与租户、商人与投资者、制造商和消费者等等呈现相互融合的态势,同时法律关系中的主体也呈多元化趋势(在线短租涉及到户主、租客、邻居、规制者等多方主体);再如,如今人们行为的动机较为复杂,有基于个体需要,有商业需要,也有慈善需要,同样也令交易方式复杂,法律难以预测和应对。宏观层面的问题则是新旧经济形态的冲突导致社会处于一种不确定状态。有学者将这种情况称为“规制的崩溃”(regulatory disruption),系指创新破坏了既有规制框架,规制无法与创新同时并进, 致使规制者陷于两难困境:一方面,人们认识到分享经济中的科技进步和创新不能够被过时、迟延、过度的规制所抑制;另一方面,要及时、充分保障消费者在接受分享经济提供服务时的安全性。事实上,这种困境远比我们所看到的实际情况更为复杂得多,以中国为例,虽然相关部门目前已对网络约车、网络贷款等行为颁行了规制,然而许多领域中的分享实践尚未得以及时应对(如在线短租、私人厨房、互联网医疗等),诸多的具体实施问题依然未能得到有效、合理解决。所有这些问题的核心在于规制者如何处理好创新和规制的互动关系。

二、创新和规制的互动关系

就分享经济的创新实践而言,各国在经历了任由其发展、新旧产业冲突甚至罢工、游行、诉讼之后,进而才从观望、禁止、犹疑转向明确支持的态度。是否规制、何时规制并无统一的章法,而且目前仍有许多分享经济领域处于未规制状态,许多现象是否属于分享经济形态本身也存在争议。但从规制和创新之间的互动实践来看,许多的创新会因确定的、及时与合理的规制而更加具有活力。而对于如何规制的问题,各国大致有两种作法:一是主张分享经济实践和传统经济模式并不二致,应该受到既有规制的拘束;二是主张分享经济的实践不同于传统经济模式,无法纳入既有的规制框架,因此主张建立新的规制。对此也有两种作法:一是修订既有规制,以旧纳新;二是完全创建新的规制。就本质而言,这些不同的实践体现了规制者对创新行为的定位以及对传统规制方式的反思。在中国,传统的规制体系是以集权、层级管理为主,注重事前许可,与分享经济所呈现的网络化、扁平化、跨区域、跨行业的特征有所冲突。2015年10月交通运输部曾拟对网络约租车进行规制,基本上依然沿袭了旧有的以行政许可为主要规制工具的思路, 虽然名为“新规则”,但事实上套用的是对出租汽车的规制方式,结果导致批评之声甚多。两相比对,2016年7月再次颁布的新规在理念上有所改变。不过,新规则及地方落实的效果仍然有待进一步观察,问题的关键点仍然在于如何对待新旧产业、如何理解创新的特征,以及创新和规制的互动关系层面。

虽然创新和规制之间关系复杂,但是互动关系大致可以总结为三种类型:第一类是规制可能阻碍创新,原因主要在于规制对创新施加了过度的负担。 尤其是行政许可或者对产业的其他准入要求,或者基于风险预防的原因,认为新兴产品具有潜在风险而不得运营。创新因此受挫甚至停息,即使该规制的出发点是为了鼓励创新。第二类是规制会促进创新,且两者实现了互动。如以科学合理的规制授权企业开发新型产品,并在创新过程中与时并进地调整规制,使得规制不迟延、不过时、不过度。第三类是规制对创新并无直接的影响,此种规制有可能是冗余的规制,应予以及时清理。当然,创新和规制的关系相当复杂,会因不同领域、产业而有所差异。即使是在分享经济领域,分析交通产业、医疗产业中创新和规制关系时考量的因素也不尽相同,每个产业中的内生变量各有特点,与规制发生作用的方式也因此有所区别。就目前而言,学界除了在金融规制、知识产权、竞争法等领域略有涉及之外, 从行政法学的视角探讨创新的文献并不多见。对于中国而言,中央政府自2013年以来实施“简政放权、放管结合、优化服务”的政策,大力提倡创新、创业,鼓励互联网技术的开发与应用,迫切需要我们从理论上关注创新与规制之间的关系并实现两者之间的良性互动,让规制与创新能够保持同步。为了达到这一目的,规制者应该通过学习掌握创新对于传统规制体制带来的挑战,要将法律的确定性、可预测性的特征和需求与创新之不断发展的特征进行关联,从行政过程论的角度出发为规制程序和创新架起沟通的“桥梁”,为促进经济社会创新提供立法与规制层面的激励和动力。

(一)是否规制以及何时规制是实现互动关系的起点

规制对企业、产业乃至整个经济体的创新具有重要的作用。但是一项创新实践在运行之初是否需要规制,规制者总是显得极为犹豫,这导致创新和规制均处于不确定状态。此时规制者的忧虑在于:分享经济是一种没有现行规则拘束的实践吗?如果真是如此,如何能够确保消费者免受不负责任、欺诈或不熟练的服务提供商的伤害?分享经济是一种全新的、值得鼓励和保护的实践吗?如果真是如此,对这些创新实践活动的规制是否具有和既有产业服务规则一样的价值追求,规制又如何能够跟得上这些创新活动的步伐且不会抑制创新的发展呢?一般而言,是否规制取决产业成本收益、公众接受度、市场支配力量与成熟度等因素。 对于一些创新行为,有时会因安全性的考量而采取放缓措施,主要是基于风险预防原则而作出。 该原则要求安全性必须充分,否则规制者将延迟某种创新行为。但是这种作法也存在较大的争议,如风险预防原则缺乏明确或共识性的定义,经常会引发贸易争端;对于什么样的损害证据可以引致风险预防行为,目前仍无定论;生产商应该提供什么样的安全证据才能满足举证责任的要求;什么样的风险是可以接受的,等等问题。 实践中,大量的分享服务并不要求规制,因为它们属于纯粹的个人领域,如个人之间因友谊或者慈善原因的交换和共享行为。 不过出于公共利益的考量,一些创新行为则应该受到规制,否则就会引发更多的经济和社会问题。需要注意的是,与其单方面否定市场机制的作用或者政府规制的介入,毋宁由市场、政府采取相互学习、合作的态度来决定是否规制更为可取。

在此之间,规制介入时机的选择亦经常困扰着规制者。规制迟延甚至是规制不作为会给消费者隐私保护和安全带来挑战,同时,一些企业会因规制者的迟延与不确定性而减少对创新的投入;而另一些企业则因无规制可依,无所顾忌、恣意妄为,导致商业运作中一些违背市场规律的行为在未来规制时很难得以纠正。 对此情形,规制者的推辞是需要全面收集信息才导致规制迟延,然而全面的信息并不一定就是有用的信息。有时信息过多,反而会影响决定的作出。也许有时较早的介入会有益于创新行为,也有益于被规制者(早期规制的明确性会降低企业的遵从成本),更有利于规制者更早地了解创新实践(可以避免偏见和被俘获)。当然,问题是早期的介入必须是合理的规制,不可以对创新形成阻碍。在防止规制不足之时, 亦要提防规制过度的问题。对此,有学者指出即使要早期介入,规制措施方面可以考虑采取一些非正式的方式,如政策指引、沟通商谈等形式来监督创新行为。传统行政法对于何时规制的问题分析并不多见,其主要侧重于如何规制即规制方式选择的研讨。毫无疑问,这两个问题相互关联,并相互影响。

(二)规制方式的选择是实现互动关系的关键

规制既要保障消费者安全,又不得对创新和技术发展造成负面影响甚至抑制产业增长。多数人认为规制一直就是创新的阻力,最好是不用规制而主张纯粹的市场机制,但是如此可能会让社会处于高度风险之中。 如美国2008年出现的金融危机就表现为过于依赖市场型的自我规制而无法有效回应金融的创新性及其风险。 因此,必要的政府规制及其合理的规制方式构成了创新得以持续开展,并确保公共利益不被损害的关键。然而,从各国实践来看,创新行为一直与刚性、自上而下的规制模式难以契合。如果未来规制者仍然以传统模式为主,在立法取向过于重视行政许可的作用,却忽视科技进步和市场机制可以替代行政许可的某些功能的现实情形,这将导致各级政府在实施过程中仍然执着于传统证照管理的方式,无端增加企业和政府的成本。进而,如果规制工具和方式仅仅局限于事前行政许可以及事后的行政检查、行政处罚等方式,使得规制者和被规制者处于“对峙”状态,那么也很难持续促进创新。因为某些产业会因自身已经满足了规制的要求而停止创新,甚至有时还会成为创新的阻力。同时,如果沿袭传统规制方式,规制机关也会产生怠惰,它们同样会满足于制度常规化并停止规制的创新。这些情况不仅不利于消费者安全保护和服务质量的提升,更为重要的是其会失去作为创新重要推动者的角色与作用。此时必须注重发挥和激励规制过程中被规制者的作用,未来,构建一系列公私混合型的应对机制才能够回应创新的需求。

(三)规制时限的设定是实现互动关系的动力

规制时限是指一项规制存在的时间范围,即规制是持久的、临时的还是附条件的?有何更佳的方式能够根据创新变化而不断地调适规制?规制时限要求规制者并不因规制制定完成而放弃对创新的学习和研究, 相反,规制也要具有弹性,能够根据创新实践的变化而不断加以调整,进而实现公共利益最大化。创新越不成熟,越需要规制者不断降低规制的时限。利用时限的调整,以及规制后评估手段的应用,规制者可以消除公众认为规制创新过早的担心或者不正确规制的顾虑。如此可以降低规制者犯错的概率以及收集更多的信息,抵销许多的规制偏见。当然,为了消除规制的不确定性,有时立法者还会设定最后期限,要求规制者于此时必须作出规制。这也是实现规制和创新互动关系的作法,显然是想利用规制的确定性弥补创新的不确定性特征。

(四)规制实施效果是实现互动关系的体现

对于分享经济等类似的创新实践,公众的另一个关注点在于,一旦规制设定之后,规制机关监督、制裁违法和不遵从行为的能力如何?由于如今的规制内容较为原则和宽泛,规制者或者被规制者能够合理地行使这些裁量权吗?如《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第3条第2款规定城市人民政府“认为有必要实行政府指导价”时可以排除市场调节的作用,但是如何有效控制城市人民政府权力滥用极为重要。日益增加的创新形式和有限的行政资源总是难以形成适当的平衡,进而规制实施的不力又会影响到规制时机、规制方式与规制时限等阶段,并产生新的规制难题。那么此时,为了弥补公共实施不足的问题,私人实施方式亦值得关注。有学者对风险预防原则的不足进行了反思,主张针对互联网时代的创新应实施“无许可的创新”(permissionless innovation)原则,提出从技术设计着手保护消费者隐私、安全问题,以简约的规则应对复杂的世界,认为通过教育、赋权公众、社会规范、自我规制、司法机制、私法机制等方式的规制远比自上而下的政府规制更有效果,目的正是在于发挥多种规范和机制的作用,从而确保规制实施效果。

三、政府规制的应对

针对分享经济的创新,学界和实务界均对政府规制理念的转型展开了深入地探讨,如学者们提出应分类规制、动态规制以及合作规制,如此才能够充分鼓励创新; 而实务界则要求各级行政机关应“探索包容创新的审慎监管制度”。 然而,由于缺乏对创新与规制关系的整体把握,究竟如何有效实现分类规制、动态规制与合作规制,仍然需要进一步研究并设计具体的制度和规范。为了使规制和创新能够同步展开,除了从行政过程论的视角观察以外,有必要从善于利用自我规制、实验性地采取规制措施以及引入治理理念来提升政府规制应对创新的水准。

(一)善于利用自我规制

长期以来,讨论政府规制的合法性问题依赖于两个重要的假设理论:公共利益理论和私人利益理论,然而两种理论过分地夸大了公、私双方的对抗。目前,尤其是为了应对科技进步、创新而引发的规制问题,实践中出现了许多意在消解以上两种假设所引发的因公、私对抗而产生的种种弊端,更多地关注在规制过程中激励私人主体自我规制的作法。 自我规制与不规制、规制缓和的内涵并不相同,而是将规制责任在多种主体之间重新分配。特别是被规制者,会通过管理体系、行为规范、最佳实践等方式自我规制,确保合规。 从内容来看,自我规制早已有之,现在之所以强调利用自我规制,因为在诸多的创新领域,相较于政府,私人主体更接近科技、创新前沿,对于风险认知能力更强,更能够调动诸多的知识与专家,更能够根据创新实践调适规制行为。如信息与网络安全问题,政府规制只能解决一部分问题,更多地需要企业、产业自我规制,不断提升安全水准。 以信息不对称问题的解决为例,也可以说明自我规制的优势。 信息技术的充分应用使得互联网平台企业能够精确地匹配服务提供者和消费者,同时再辅以声誉反馈机制,即产品或服务分级、评价体系,在供需双方建立了一种信任框架,引导人们作出更为合理的决定。实践中,分享型的企业一直在努力利用互联网与信息技术满足消费者日益提高的需求,赢得与确保消费者的信任。 传统上人与人交易出现失灵现象时,一般由政府来规制,但互联网与信息技术的应用则让政府介入变得较少, 特别是互联网平台企业的自我规制发挥了很大的作用,学者福柯(Michel Foucault)的“对行为的指导”即为此意。 基于创新,人们有理由相信互联网平台企业可以成为运作成功、自我规制的典范,进而不断提升经营水准,满足消费者需求。当然,实施自我规制并不是政府将所有的事项完全交由互联网平台企业来负责,协商、合作当属其中之义,对此,目前中国的相关立法思路值得反思。

在分享经济领域,善于利用自我规制就是要求互联网平台企业应发挥技术的优势,使之成为一种新的规制工具。 自我规制与政府规制在实施的确保方面无法相比,更多是依靠社会舆论、道德压力等加以实现。先前一些产业的自我规制措施之所以并不成功,主要因为实施机制不够充分。而在分享经济实践中,互联网和信息技术可以使得平台企业能够有效地实施相关的自我规制,如优步和滴滴出行可以作为规制者有效地挑选合格司机(展开背景调查、利用数据分析司机的状态)、动态监督、实时监测并对违法行为进行处罚(封号)。从目前相关立法来看,虽然强调了“网约车平台公司承担承运人责任,应当保证运营安全,保障乘客合法权益”,但是过于强调线下规制措施的应用而对于基于技术的规制手段关注程度并不高,未来立法应予以重视。同时,善于利用自我规制也意味着政府要谦抑,而非不是认为企业完全以逐利为目的,即采取强制性的政府规制措施。事实上,企业会基于占有市场的考虑而不断提升自我规制的水平。

克服分享型企业自我规制的不足,主要涉及两个方面的问题:第一,合法性的考量。合法性考量涉及到自我规制组织内部和外部的关系,以及自我规制如何形成和运作等问题。更多地利用自我规制,就意味着政府规制将呈现出“框架立法”的现象,即立法不再要求详细规定,而仅要求相关原则性与必要性规定。这种情形也导致企业或者行业有了更为广泛的裁量权,先前一些产业的自我规制措施并不成功的原因就在于行使这种裁量权时缺乏透明度、消费者参与和可问责性。在分享经济实践中,虽然信息技术可以使得互联网平台透明地接受公众监督,利用数据分析解决一些负外部性问题;但是近些年来其基于技术的规则是否应该公开以及如何监督也成为了热点争议问题。对此,学者提出应建立“私行政法”,主张私人在自我规制时也要受到某些公益拘束,国家甚至有必要在相应的规范中将一些公法要求加以具体化,如普遍服务的要求、给付时机要求、保障利益相关者均等表述机会、意思决定过程的透明度要求等。 第二,重视与政府规制的协调。自我规制要克服自身的某些不足,如过于关注私人利益,可能产生反竞争行为等,因此必须重视与政府规制的协调。以分享经济中使用最为频繁的声誉机制为例, 因为在信息时代之前,规制者也希望通过声誉机制来促进和提高合规率,如以行政许可的方式提升准入资格,从而确保良好的声誉和能力,但是效果不佳。而在分享经济实践中,由于互联网和信息技术的应用使得供需双方的一切行为皆有据可查,双方也更为珍惜声誉,进而促进了更多合规行为的产生。但是,这一机制也存在一定的问题,如存在相互好评,或者无意识差评等现象。为此,法国、丹麦等国专门颁布了声誉机制的实施指南,对声誉机制的运行建立了基本的要求。自我规制根据自身类型的不同,如有些是自愿制定,有些是迫于政府压力制定,有的则为政府批准型,还有的是政府委任行业协会制定,在与政府规制协调时呈现多种样态,体现于立法的意涵包括:政府规制对于自我规制的监督强度,规范竞争者、使用者和消费者之间的第三人权益保护机制,规范确保私人服务提供的质量和结果等相关机制的构建。

(二)重视实验性规制

政府面对创新存在着一定的困境,虽然可以利用自我规制解决诸多的市场失灵问题,但出于消费者安全的考量,依然是公众要求或者政府自愿采取规制的重要原因。同时,这样做可以消除规制延迟所产生的不确定性,持续促进创新的发展。不过,许多问题尚待探讨,如有些规制者仍以旧有的规制应对新的行为,有些规制者则因急于应对创新行为而制定了较为粗疏的规制,此时规制者均容易被新、旧的产业所俘获。事实表明,固守传统或者急于求成的行为可能会引发更为不利的结果,所以规制者应该以谨慎的态度来不断试错,寻求合理的解决方案。所谓的实验性规制(experimental regulation)或者实验性立法即是政府规制与创新保持同步应对的另一项重要内容。

创新本身与风险、机会等相连,而政府规制则与稳定性、可预测性相伴。自20世纪以来,基于法律的确定性、秩序、理性、客观、统一等形式而规范经济社会发展,但事实上,多样性、适应性、灵活性以及实验性的特征亦不可或缺,否则经济社会会生机尽失。 既然规制者与创新者的关注点并不相同,为了能够促进创新并保障公众安全,规制者就不能轻易地对将创新纳入到既有规制之中,也不应该不加思索地对新兴产业加以限制甚至禁止。可行的办法是基于公平竞争的原因,对既有产业予以规制缓和,从而让所有的产业立足于同一个起点,不能用既有的规制方式实现所谓的平等对待。同时,以分享经济为例,其领域涉及广泛,规制时也需要以多样化的方式予以回应。虽然滴滴出行和在线短租均为分享经济的实践,但两者对于公共安全、健康的关切点并不相同。滴滴出行关注司机和乘客安全,而在线短租则更关注财产安全以及相关的保险问题、关注邻里关系等。规制者应当对分享经济的形态进行认真研究,并作出有针对性地回应。规制不应该体现为整齐划一,应该对新旧产业加以整体考量,要区分不同的服务提供者、制定不同的标准分别予以规制。当然,在规制创新的过程中,规制者还会遇到更多的问题需要加以解决(如目前分享型实践是否体现了分享经济的精神),这就需要规制者不断要通过实验、弹性等方式展开规制,将创新的不确定性、变化视为提升规制水平的机会。

实验性规制的方法来源于实验主义治理理念,其是一种临时性目标设置与修正的递归过程,所谓递归就是基于对在不同环境中推进临时性目标的不同方法展开比较学习、改进的过程。学者指出实验主义治理涉及一个多层级架构,其四要素在一个迭代循环中相互联接。一是强调中央和地方的合作;二是地方包括私人有实现框架目标的裁量权;三是要展开绩效评估;四是适时修正。同时这个过程循环反复使用。 实验性规制强调政府应该向市场、社会展开学习,强调分权给每个个体或者企业,打破了传统规则制定和执行的界分,认为规则在应用过程中要不断加以修正,即在监督中不断学习、在规制中持续改进,这也使得政府规制与自我规制相互关联。实验性规制以解决问题为导向,通过规制收集和分析信息,可以促进创新改革顺利展开,可以让政府规制更加透明公开、易于被相对人接受。一般而言,实验性规制会存在一定时期,之后应展开对规制进行评估,从而形成较为成熟的规制思路。

实验性规制与传统规制不同,传统规制基于证据,依靠既有的数据、专家知识,同时有利益相关人的参与而作出规制。而实验性规制则是在一定范围内实验,同时获得一些新的数据、知识,进而重新确定规制思路的过程。如德国就为新的交通方式设立专门的“实验条款”。 实验性规制允许个人或者组织可以偏离一般的法律体系,不断实验,试图使某些规则成为长期适用的规则。试验期、地点以及适用者均会有明确的规定;试验性规制的积极、负面效果均会受到评估;一旦成功,实验性规制将会扩大适用至同类情况。如美国加州2013年创立了与现行出租车规制并不一致的、新型的“交通网络公司”,要求其负责确保所有的司机行为规范。实验性规制鼓励地方率先规制,如在美国有“州作为实验室”的理念,某个州就某些问题展开规制立法,成功经验再推广其他州或者至联邦层面。 同时,美国国家城市联盟自行开展合作,反馈各城市在分享经济发展过程中的情况,并且制作成报告供各城市进行学习。中国虽然在中央层面规定了相关的规制要求,但是仍然给地方留出了规制的空间。从目前的争论以及实施来看,各城市政府仍然未能对创新与规制的关系展开整体思考,未能对分享经济与城市治理相结合,尚需进一步地实验。规制者应该允许创新在一定时期内适用临时性的规则,在这个时期,规制者需要收集大量有关创新的信息,学习如何进一步规制新产生的问题。实验性规制并非一劳永逸, 必须经过适用、评估、修正或者废止等几个阶段,才能够适应经济社会发展的需求。

就立法技术而言,实验性规制中通常含有日出条款、日落条款和审查评估条款。日出条款是指某种条件具备时即展开规制,如对于无人驾驶,当其能够通过道路安全测试时就允许上路并予以规制,依据此条款可以避免规制过早而抑制创新的成熟性。日落条款是指为某一规定或者整个规制设定期间,期间的确定取决于创新领域的特征、规制者对相关信息的收集分析以及公众参与的情况。 在这一点上,中国颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》就很能说明问题,两者均采用了“暂行办法”的立法技术。意在通过暂行办法的实施,发现问题、及时调整,为制定最终的规制奠定良好的基础。不过,中国许多的“暂行办法”会存在8至10年,有些存续的时间可能更长,能否实质性地展开创新和规制的互动评估、何时评估以及如何评估仍然是值得期待的事情。审查评估条款是指经特定组织审查评估,相关条款仍然可以延长适用或者制定新规制的作法。此种作法对于新兴行为,如转基因食品、人工智能等创新行为的规制具有重要的指导意义,一方面可以维护消费者的安全,这是规制最为重要的目的;另一方面则可以视情况而调整规制,持续促进创新。当然,不可否认的是实验性规制也面临着法律的确定性、平等性原则的拷问,对此不得不深入反思,尤其是在审查评估过程中要对多种价值予以平衡。

(三)规制与治理的互动

科技进步与创新对于经济社会的益处显而易见,但基于人类健康、安全和环境的考量,也并不是说规制越少越好,必要的规制会发挥积极的作用。当然,这也并不意味着规制一成不变,或者完全由政府主导,否则可能抑制创新的发展。一直以来,政府主导了对经济社会的规制,立法机关和行政机关较少关心规制对于市场创新的影响,而仅仅强调规制的可实施性、统一性和防止行政机关滥用权力的可能性。 2016年11月后,中国各地方相继颁布网约车实施细则,人们对这些规制纷纷表示质疑,指出固守传统的政府规制无法解决所有的问题且无力促进持续创新;并进而判断未来的网约车公司会转变为传统的出租车公司,公众又将重返“打车难、服务差”的困境。这也导致公众对于以分享经济为代表的创新前景产生了更多的担忧。对于分享经济,公众期待其能够进一步创新,解决城市生活的种种不便;期待分享经济能够促进社区的可持续发展,用以应对社会治理、资源枯竭、环境变化、邻里信任等问题,切实提升生活品质。同时,公众更期待政府规制本身也能够创新,理顺政府与市场、社会的关系,从而与创新相匹配,促使创新不断发生,真正关切公众的需求。基于此,近些年来行政法学者所展开的相关研讨正是想促进规制理论的变革,从利益相关者参与、规制工具选择、程序透明、充分救济等方式去回应规制实践的需求。实践中,以自我规制为基础的实验性规制在事实上引发了政府规制的新发展,规制和治理理念亦实现了互动,未来立法和执法亦须贯彻这样的理念。

从理念上讲,治理比政府规制的视野更广,关注政府、市场、社会之间的关系及其过程。 既包括政府机制,同时也包括非正式、非政府的机制。规制与治理的互动,就使得规制既涵盖自上而下的规制,也涵盖自下而上的规制;不仅仅强调非政府主体的参与,而且强调多元方式的使用,进而通过规制实现治理、通过治理实现规制。 这样的理念与实践,不仅仅意味着政府规制本身的发展,还在于通过引入多元主体参与,实现合作规制。同时,此种理念还有益于社会信任的重塑,更有利于国家治理能力建设的提高。在这一点上,丰富、具体化规制结构的概念和内涵应被视为行政法学上治理的研究内容,其也可作为分析的框架,在这个框架内论述行为标准、行动者与工具间的作用关联性、替代与补充关系。 在目前的中国,面对以分享经济为代表的创新,规制与治理理念的互动和实现特别值得关注以下内容:

第一,要将政府、市场、社会作为一个综合且相互关联的系统来加以理解。以分享经济为代表的创新导致经济社会结构变得复杂,私人主体凭借技术优势有能力也有意愿积极参与到规制过程中来,这也导致规制不再是一个封闭的过程。那么,此时传统的规制者就应该将政府、市场、社会视为一个系统、整合性、关联性的体系来加以对待,制定规制时不能够以便宜执法为唯一的目的,政府的角色要从规制者、控制者转变为促进者与协调者,将产业发展、商业模式创新以及公众需求等诸多问题结合起来统筹考虑,分析成本和收益,关切市场、社会的功能和作用,真正实现通过规制促进创新。与此同时,互联网平台企业、协会均要发挥积极作用,将商业模式的创新与社会创新相结合,立足行业长远良性发展。 国家发展改革委员会于最近颁布的《分享经济发展指南(征求意见稿)》第6条提出要“探索建立政府、平台企业、行业协会以及资源提供者和公众共同参与的分享经济多方治理机制”,但是如何让行业协会等多元主体发挥积极作用,仍需法制度上的探讨。

第二,要充分利用技术手段实现规制工具的多元化。在规制国家中,政府一直与产业创新之间存在着知识的鸿沟。针对传统规制的不足,自1970年代末期、1980年代初学界就开始了反思,讨论法律之内以及之外的替代方案。这些方案有的是从法律与社会-政治关系层面的探讨,如提出了系统理论;有的则基于经济学与博弈论提出了许多实证性的规制新工具。 中国政府近几年来亦对传统规制模式进行了改革,倡导事中事后规制、强调权力下放以及放松规制,但多数系规制体系内部的改革,更多体现了便宜执法的色彩。为了回应创新的复杂性、多样性与易变性,规制与治理互动的理念则在于体现解决方案的多样化,强调对市场、社会的利用,意在提升竞争与促进创新。以解决信息不对称的问题为例,除应重视企业的解决方案之外(如平台的评价分级体系、社会性资本的关联机制等),在政府规制中引入基于技术的规制手段更值得推广。同时,一些信息不对称的问题对企业来说也可以成为创新的机会,如引入私人认证制度或者评价体系不仅可以实现多样化的自我规制,提升竞争质量;更为重要的是其更能适应市场动态化发展的特征,远比政府规制更有效率。当然,与规制过程和结构应更进一步法治化一样, 基于技术的规制,无论实施的主体为私人还是政府,亦要承担起相应的“算法责任”(algorithmic accountability)。 其他诸如对于私人认证的规范化,政府与市场、社会合作秩序规范化 等问题亦是需要未来加以深入研究的课题。

第三,要建立学习机制不断提升规制水准。创新的特征要求规制不断得到修正和改进,才能适应经济社会的发展,这也使得规制者要制定统一、固定的解决方案相当困难。因此,规制者就需要通过学习不断提升规制能力。在学习中,规制者要收集信息,校正政策目标,调整规制工具,评估政策结果。就目前而言,中国各级政府应加强在创新领域如何展开规制学习的能力,否则就会因未充分了解所规制的对象而作出错误的判断。同时,也要在学习中去型塑创新发展的合理方向。基于城市治理的视角,地方城市政府应积极学习掌握“分享”的真正内涵,探讨分享经济如何能够用于公共服务的提供以及如何将公共设施提供给公众分享;探讨分享经济如何为低收入者提供福利而不视其为高端消费。政府不仅仅应该为单一类型的分享经济制定规则,更应该从整体进行思考设计,回应这种基于技术的创新和发展。要实现这些,均需构建规制的学习观。从法学的角度来讲,政府应该根据创新的特征,寻求建立与学术界、实务界之间的协调机制,有效探讨创新的持续发展。

结语

全球分享经济发展迅猛,创新动力源源不断,这也为各国的经济社会发展带来了不少的惊喜。同时,更为政府规制的发展带来了较多的挑战和机遇,为社会治理带来了创新的契机。这是因为,一方面许多领域的分享经济实践面临着法律规范、规制的完善甚至法治思路的变革,需要深入研讨法律、规制与创新的互动性问题;另一方面尤其值得关注的是分享型平台在发展过程中也逐步建立起了基于算法的治理机制,在保证平台正常运行的同时,也为社会治理提供了诸多的经验,为推动社会治理向多元化和开放性治理转型创造了良好的基础。于是,在分享经济高速发展的背景下,各类主体需要重新界定着自己的角色。就政府而言,既要为科技创新、分享经济创造宽松环境,又要对安全性问题作出要求和保障;既要发现不适应需求的法律规范、研究制定以用户安全保障为要求的创新准入政策,又要完善适应新业态发展的保障机制,适当缓和旧业态的规制要求,加快推进公共数据开放和社会信用体系建设,积极利用大数据等新技术手段实现更为聪明的治理。对企业而言,在推动科技创新、实现企业盈利的同时,要展开自我规制,在企业发展中形成有针对性的交易规则、质量与安全保障、信用评价机制、个人数据保护等自我规制体系,用以保障自身的可持续发展并弥补政府规制的空隙。未来,这些创新型的企业甚至可以成为慈善、公共服务的提供者,成为地方和城市治理的重要力量。就社会而言,协会要在加强产业间联系与协作,推进信息共享和标准化建设等方面发挥作用。

从历史的视角来观察,科技进步和创新始终走在法律规范、规制的前面,未来的创新对于全球经济社会的发展更是举足轻重,未来的创新对于人类而言更是闻所未闻。如果政府规制仍然固守静态、僵化的模式,可能就无法与创新同时并进,甚至成为阻碍创新的主要因素。为此,规制必须和创新实现有效互动、直至相互匹配,构成了政府规制的重要内容。政府在对创新行为采取规制时要考虑时机、时限、规制方式及其实施的问题,不能强迫新生事物完全符合旧的制度框架,否则只会扼杀创新;要给创新留有一定的发展空间,不能使创新因规制而停止。本文以分享经济为例,探讨了分享经济创新及其给规制带来的挑战,以及规制如何与其实现有效互动,最后指出一些方法包括自我规制、实验性规制、规制与治理的互动等的综合应用,意在促进政府规制的应对发展。创新不断展开,领域不断扩展,政府规制应对的创新亦将持续不断。


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