一、审视：行政诉讼确认违法判决的现状分析
1989年通过的《行政诉讼法》仅规定了维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决四种判决类型。1999年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第一次增加了“确认判决”这一判决类型。2014年11月1日修正的《行政诉讼法》（以下简称新《行政诉讼法》）再次将《若干解释》中的确认判决上升为法律规定。
《若干解释》第57条第2款、第50条第3款、第58条规定，人民法院在以下四种情形下应当对行政行为作出确认违法判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被告改变原行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原行政行为违法的；（4）被诉行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的。《若干解释》第58条还针对“被诉行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”这一情形，规定人民法院应当在作出确认被诉行政行为违法判决的同时，责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任。
新《行政诉讼法》第74条在《若干解释》的基础上规定了适用确认违法判决的两大类五种情形：第一类是作为撤销判决补充形式的确认违法判决，即行政行为依法应当撤销，但适用“利益衡量”理论进行考量后，判决确认行政行为违法但不予以撤销，具体包括（1）行政行为依法应当撤销，但撤销行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（2）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。第二类是情况类确认违法判决，具体包括（1）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（2）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（3）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。新《行政诉讼法》同时在第76条中规定，人民法院判决确认违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
对比新《行政诉讼法》和《若干解释》可以看出，针对确认违法判决的适用，新《行政诉讼法》增加了“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”这一法定情形。同时，笔者认为，新《行政诉讼法》对确认违法判决的规定在两个方面取得了创新、突破。一是在立法体例上，改变了《若干解释》将确认违法判决分散在三个条文中规定的状况，仅用一个第74四条就把适用确认违法判决的两大类五种情形进行规定，清晰、明确，便于人民法院进行适用。二是扩大了对原告的权利救济范围。《若干解释》仅对“被诉行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的”这一种情形，规定人民法院应当在作出确认被诉行政行为违法判决的同时，责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。而新《行政诉讼法》在第74条中规定了适用确认违法判决的两大类五种情形后，紧接着用第76条规定，人民法院判决确认违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。即第74条中规定的适用确认违法判决的两大类五种情形，人民法院均可以同时判决责令被告采取补救措施；在行政行为给原告造成损失的情况下，依法判决被告承担赔偿责任。因此，新《行政诉讼法》扩大了对原告权利的救济范围，增强了对原告权利的保障力度，这也与“保护公民的权利不受行政机关的侵害”这一“行政诉讼的首要目的”[1]相契合。
二、解析：行政诉讼确认违法判决的制度缺陷
（一）缺陷之一
正如前文所述，新《行政诉讼法》增加一项规定，即第74条第1款第2项：行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。现实状况是，一些行政机关工作人员的程序观念尚未确立，行政管理中只重视结果、不重视程序的现象时有发生，[2]行政机关依法行政的能力、水平还亟待提高，行政行为程序轻微违法的现象还大量存在。在我国尚未建立专门的行政法院的情况下，严格按照该条法律规定，对程序轻微违法的行政行为均判决确认违法将难以实现。
（二）缺陷之二
我国缺失预防性确认诉讼。预防性诉讼是指为了避免即刻实施的行政活动给行政相对人造成无法弥补的损害，由行政相对人在行政活动作出或者付诸实施之前提请法院阻止该行政活动作出或实际执行的诉讼。[3]在预防性行政诉讼最为成熟的德国，该种诉讼类型包括预防性不作为诉讼和预防性确认诉讼。预防性确认诉讼是指起诉人有特别的确认利益时，请求法院确认有即将发生之虞的法律关系存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。
结合审判实践来看，在请求撤销建设工程规划许可证这一类案件中，基于诉讼不停止行政行为执行的原则，当法院经审理认为被告作出的建设工程规划许可证没有考虑到核准建造的楼房将对原告住宅的采光、通风造成影响，因而，认定该行政行为违法应当撤销时，开发公司往往已经完成了拆迁安置和部分基础工程。在此情况下，法院只能被动地以“撤销被告作出的行政行为将对国家利益、公共利益造成重大损失”为由判决确认被告作出的建设工程规划许可证违法，并责令被告对原告合法权益造成的影响采取相应的补救措施。在此情况下，倘若我国《行政诉讼法》规定了预防性确认诉讼，即原告通过提起请求法院确认被告在未来不得为某一行政行为的诉讼，其合法权益将会得到更为充分的保障，司法救济也将不再陷入如此“别无选择”的尴尬境地。
（三）缺陷之三
正如前文所述，确认判决是指，人民法院对被诉行政行为的合法性、效力以及行政法律关系之有无作出确认的判决。[4]目前，我国《行政诉讼法》仅规定了确认违法判决和确认无效判决两种类型，分别从合法性角度和效力层面对被诉行政行为作出否定性评价，缺失了针对行政法律关系有无的确认判决类型。
（四）缺陷之四
首先分析一个案例。原告李某等8人经审批建造了位于某市某区3栋六层楼房。在第三人某房地产开发公司获得了批复立项等文件后，该区建设环境保护局作出××号建设工程规划许可证，批准第三人建设某小区二期商品房。原告不服，在行政复议后，向该区人民法院提起行政诉讼。法院审理后，依法判决确认被告环保局作出的××号建设工程规划许可证违法，并责令被告环保局对原告合法权益造成的影响采取相应的补救措施。该案的判决理由是“鉴于第三人某房地产开发公司已完成拆迁安置及打桩基础工程，若撤销被告作出的××号建设工程规划许可证，将对国家利益、公共利益造成重大损失。”
法官在作出确认违法判决时，适用的是新《行政诉讼法》第74条第1款第1项，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，判决确认违法，但不撤销行政行为。在法律的这一条规定中，立法者考量的是国家利益、社会公共利益是否会受到重大损害，对相对人的个人利益却没有给予足够重视。
（五）缺陷之五
在确认违法判决中，行政行为的效果仍然存在，“行政行为继续有效”[5]。这一裁判方式的局限性，使裁判结果不能从根本上实质性解决“官民”矛盾，往往是“官了民不了”。行政相对人在不能达到其诉求的情况下，导致了较高的上诉率。
在审判实践中，笔者发现，法官对确认违法判决“敬而远之”的态度较为明显。部分法官认为，虽然确认违法判决这一判决类型在实践中适用起来较为方便，但是，在部分确认违法判决的案例中，原告虽然胜诉，但并不会因此服判息诉。原因在于，法院的判决结果并没有实质性地改变或者消灭当事人之间的法律关系，该行政行为的效果仍然存在，也就是说，法院的判决仅仅是一种“司法宣示意义上的确认”[6]，不能实质性地解决行政争议，原告也并没有因此而实现其诉讼目的[7]。在整个社会的法治意识还亟待提高的今天，原告往往对法院的判决感到非常失望，心理上难以接受，进而导致上诉乃至上访，法院也很难对其做通解释工作，最终成为“官了民不了”。
在上述情况下，与其选择“高风险”的确认违法判决，法官更乐于选择通过做协调工作，促使双方和解，原告撤诉。近年来，法院审理的行政案件和解撤诉率一直较高[8]，而和解撤诉案件中有很大一部分是行政行为存在瑕疵，但判决撤销或者确认违法会导致一定的负面影响，法院便通过协调实质性解决行政争议，原告撤诉结案，有效化解敏感复杂的社会矛盾，避免在社会层面形成蝴蝶效应。
（六）缺陷之六
判决中的补救措施没有任何实质内容，往往成为行政机关补办手续的过程，不能充分保障原告受到损害的合法权益得到有效救济。
按照新《行政诉讼法》第76条的规定，人民法院判决确认违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施。“可以”一词决定了法院可以作出责令被告采取补救措施的判决，也可以不作出。实践中，也大量存在着法官仅作出确认行政行为违法的判决，并不同时判令被告采取补救措施的情形。即使在法官同时判令被告采取补救措施的情况下，对于行政机关应采取何种补救措施及采取补救措施的期限，判决主文中也没有任何规定。原告对于自己会在何时得到何种补救毫不知情，只能等待，这一制度上的缺陷非常不利于原告的合法权益得到及时有效的救济。如果被告在合理的期限内并没有采取任何补救措施，原告的权益又该如何保护？
三、展望：行政诉讼确认违法判决的完善路径
针对行政诉讼确认违法判决的制度缺陷，学术界和实务界不少专家学者己提出了自己的见解。有的学者认为，个人利益应当与国家利益、社会公共利益一起列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、社会公共利益不能成为否定个人利益的理由。[9]也有的学者认为，为充分保障相对人的利益，在实践中，应严格限定、从严掌握确认违法判决的适用范围，一般仅应适用于涉及利益平衡和利益选择的案件。如何弥补确认违法判决的制度缺陷，笔者提出以下几点见解：
（一）将新《行政诉讼法》中规定的“人民法院判决确认违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施”，修改为“人民法院判决确认违法的，应当同时判决责令被告采取补救措施。”[10]
虽然行政诉讼的主要任务是对行政行为是否合法进行审查，但伴随着我国行政法治的发展和行政诉讼的深化，细化司法审查的标准极为重要。目前，行政机关消极行使行政权力、怠于履行法定职责、重实体轻程序等现象仍大量存在。因此，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，有效解决行政争议，笔者认为，人民法院判决确认行政行为违法的，应当同时判决责令被告采取补救措施。
（二）对被告采取的补救措施的种类、期限应予以细化
一般情况下，基于“行政诉讼合法性审查”原则，法院不宜直接判决被告应该采取何种具体的补救措施，尤其在审查以专业性判断为基础的行政行为时。实践中，人民法院一般也秉持“审查但尊重”的态度，避免司法权干预行政权。但笔者认为，可以从以下几个方面对被告采取的补救措施的种类、期限予以细化。
1．如果被告实施的行政行为需要补办法律、法规明确规定的程序性手续，法院应同时判决责令被告补办该项行政程序。这将有助于促使行政主体树立程序观念，达到监督行政机关依法行政的目的。同时，也助于慰藉、平息行政相对人的不满情绪，体现法律的公平、公正。[11]
2．对于符合事物处理的自然规律、能够为公众普遍接受的补救措施，法官可以在判决书主文中直接地、明确地予以规定。例如，在实践中大量存在的居民诉规划局批准并发给建筑公司建设许可证的行为侵犯其采光权类案件中，法院就可以直接判决被告采取减低楼层并给予原告适当的经济赔偿的补救措施。笔者认为，从保障原告合法权益角度出发，对于符合事物处理的自然规律、能够为公众普遍接受的补救措施，法官可以在判决书主文中直接地、明确地予以规定。这将使原告可以获得的救济利益不再只是空中楼阁，切实避免行政机关规避义务，有效保障原告的合法权益。
3．明确规定被告采取“补救措施”的期限。“迟来的正义非正义”。为充分、及时地保障原告的实体权益和期限利益，避免其权益处于悬而未决的状态，笔者认为，判决主文中应明确规定被告采取补救措施的期限。对于期限的确定，笔者认为，可以参照《若干解释》第39条关于公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责的规定，在《若干解释》中增加一条对被告采取补救措施的期限的规定，即“行政机关应当在接到法院判决之日起六十日内采取补救措施。法律、法规、规章和其他规范性文件另有规定的，从其规定。”
（三）对两类确认行政行为违法案件，人民法院可以判决被告对原告予以补偿
对于因行政机关迟延履行法定职责致使行政行为程序轻微违法，和被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义这两类确认违法案件，笔者认为，法律或司法解释可以授权人民法院在判决确认违法的同时，责令被告对原告的损失给予补偿，使行政机关切实因自身的违法行政行为受到实质性惩处，而不仅仅是获得一个“法律宣示意义上”的败诉。增加这一法律规定，一方面可以有效督促行政机关依法行政，积极履行自身的法定职责，避免程序违法，杜绝侥幸心理等，另一方面，也可以有效平息相对人对行政机关违法行政行为的不满，解决其“行政机关违法，却惩罚相对人”的困惑，最终实质性地化解双方的矛盾纠纷，实现服判息诉。
补偿标准方面，笔者认为，可以参照新《行政诉讼法》第96条，行政机关拒不履行法院判决时，对负责人进行罚款的相关规定。即对于上述两类确认违法案件的补偿标准，《行政诉讼法》也可以规定，因行政机关迟延履行法定职责致使行政行为程序轻微违法的，或者被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的，人民法院在判决确认违法的同时，从被告法定职责履行期满之日或者拒绝履行法定职责之日起，对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款作为对原告的补偿。新《行政诉讼法》对行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书时的罚款从原来仅针对行政机关，改为针对行政机关负责人，实践证明，这一措施对解决执行难问题在执行力度上要大得多。原因在于，按日处五十元至一百元的罚款，对一个行政机关来说可以说是隔靴搔痒，但处罚对象改为行政机关负责人，则是一个不小的数目，足以引起行政机关负责人足够的重视和警惕。因此，对于上述两类确认违法案件的补偿措施，笔者认为，参照新《行政诉讼法》行政机关拒不履行法院判决时，对负责人进行罚款的相关规定，此处的处罚对象仍应为行政机关负责人。
（四）对“行政行为程序轻微违法”进行限定，避免法官自由裁量权的滥用
新《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。对何为“行政行为程序轻微违法”，法律、司法解释中都没有明确规定。笔者曾遇到过一个案例，公安机关负有某项法定职责，其超出法定期限7个月，方作出行政行为，该行政行为没有对原告权利产生实际影响，且不存在其他瑕疵，法院判决确认公安机关的行政行为违法。“超出法定期限7个月”也可以算作“程序轻微违法”？不禁让人质疑。
笔者认为，新《行政诉讼法》第74条第1款第2项中的“行政行为程序轻微违法”应在司法解释中作出限定，否则将纵容了行政机关的程序违法行为，法律对期限的规定对于行政机关来说也将形同虚设，迟延一天与迟延一年将没有区别。这对于实现监督行政机关依法行使职权的行政诉讼立法目的，引导行政机关改变重实体轻程序的顽疾是非常不利的。因此，笔者认为，在司法实践中，如果行政机关超出法定期限15日以下作出行政行为、或者遗漏了一个对行政行为的实体效果不产生实质影响的程序事项可以认定为“行政行为程序轻微违法”。相反，如果行政机关超出法定期限15日以上作出行政行为、遗漏了两个以上行政程序或者遗漏了一个以上对行政行为的实体效果产生实质影响的程序事项则不能认定为“行政行为程序轻微违法”，进而作出确认违法的判决。
