【摘要】目前，地震速报预警是优于地震预测预报的防震减灾工具，其服务供给机制应当区分两种模式，“点对面”模式由政府通过自建网络或向企业采购后对社会发布信息，“点对点”模式则交由市场自由竞争，政府适当监管。由于速报预警的技术误差无法完全消除，预警不当触发可能造成严重后果，政府必须对该种技术风险予以规制，具体规制方式包括强制信息披露、设定服务标准和行政许可。当预警触发不当引发法律责任时，政府可能承担国家赔偿和国家补偿责任；企业面向公众可能承担违约责任或侵权责任，面向政府则可能承担公私混合责任，但企业可以通过保险机制分散部分责任。

【关键词】地震速报预警，政企关系，风险，责任

一、引言

我国地震频发、震灾严重。据统计，我国地震死亡人数约占全球地震死亡人数一半，是世界上地震灾害最严重的国家。[1]

长期以来，包括我国在内的大多数国家曾将防震减灾的重点放在地震预测预报上。实践表明，预测预报尤其是短临预报的准确性和可行性较低，成功经验很少，科学上存在巨大争议。在此背景下，地震速报预警成为新的主要技术研发方向。速报预警利用电磁波的传播速度（约3×105km/S?）远大于地震波速（约10km/s）且地震P波传播快于地震主运动S波与面波的特点，在破坏性地震波到达城市或重大工程之前，快速提供地震信息，进而为人们采取应急措施提供宝贵时间，达到减少经济损失与人员伤亡的目的。[2]

自20世纪90年代以来，墨西哥、日本、美国等先后开展了地震速报预警技术的研究，并建成了现代预警系统。

日本在50年代后期率先沿铁路干线布设了简单的报警系统，成为世界上最早建立实时地震预警系统的国家；[3]20世纪90年代起，日本所有的新干线都安装了紧急地震检测与警报系统UrEDAS（Urgent Earthquake Detection and Alarm System）；2007年10月起，由日本气象厅和防灾科技研究所共同研发的“紧急地震速报”系统正式向日本民众发布地震预警信息。

墨西哥的SAS系统自1993年8月开始为墨西哥民众提供地震预警信息，成为世界上第一个正式为公众提供地震预警信息的系统。[4]

总之，地震速报预警技术的应用，对减少人员伤亡和避免次生灾害具有非常重要的作用，势必成为防灾减灾事业的中心。

速报预警技术的出现为我国的防震减灾工作提供了技术上可行的新思路，该技术在我国的研发、应用分为官方主导和民间主导两种路径。

在官方，中国地震局自2001年开始研发地震预警技术，截至2016年，已先后建成福建地震预警示范系统、首都圈地震预警示范系统和兰州地震预警示范系统，试点系统在预警时间、预警震级、定位精度等关键技术指标上表现良好，但由于时效性不足、信息服务能力欠缺等问题尚不能向公众提供预警服务。[5]

在民间，以成都高新减灾所为代表，自2001年至今，该所在31个省市区布设了5400多台地震预警监测仪，覆盖近220万平方公里，已建成的地震预警网区域分布基本覆盖了中国地震局自2010年以来拟建的预警网络，并已开始向社会公众提供预警服务。

地震速报预警的应用和官、民“双管齐下”的建设模式带来了诸多法律问题：

首先，政府与企业的角色定位不清，官、民竞争而非合作的服务供给模式使这一技术的应用前景蒙上了浓重阴影；

其次，地震速报预警本身存在技术风险，在风险没有得到有效规制的情况下快速推广应用，有可能因意外事件而夭折；

最后，剩余风险可能导致的法律责任必须明确其承担方式，使责任变得可预期和可控，为行业发展提供制度保障。

但是，由于地震速报预警技术在我国的应用是十分晚近的事情，无论是整个公共应急法制体系还是具体的防灾减灾法制，此前都未曾认识到其存在，因而在法律、法规层面没有丝毫涉及，使其处于绝对空白状态。2007年的《突发事件应对法》43条虽然规定了突发事件的预警，《防震减灾法》也以专章规定地震预测预报，但这里的“预警”、“预报”所界定的都是指突发事件即将发生或发生的可能性增大时提前发出的预测性警报，预警的发出建立在事前征兆和概率判断的基础之上，预警发出之时事件尚未发生，预警发出之后事件也可能并不发生，因而只是一种预测性警报而非客观性警报。而地震速报预警则是一种客观速报，预警发出之前地震已经发生，在忽略微小技术误差的情况下，预警的准确率理论上可达到100%。

另一方面，地震速报预警也不同于《防震减灾法》31条规定的地震烈度速报。依托现有的国家地震监测台网实施的烈度速报是在地震发生后几分钟内自动发出的信息报告行为，但这种“分钟级”的报告并不能给信息的接受者提供足够的避险时间差，不具有减灾功能，只有信息发布功能，与速报预警技术的“秒级”响应完全不同。

由于在法律、法规层面无法找到能够适用于地震速报预警的具体规范，部分处于地震高发区且速报预警技术应用较早的地区开始尝试制定地方政府规章，用于规范已经出现的地震速报预警活动，如《福建省地震预警管理办法》已在2015年颁布实施，四川、甘肃两省的规章也在制定之中。但由于缺乏上位法依据，又受制于地震部门“管干一体”的利益格局，加上对速报预警技术与预测预报技术有意无意的混淆，这些已经实施或制定当中的地方立法非但没有解决实践中已经出现的种种问题，还为这些问题的解决设置了障碍。对此，本文意欲追根溯源予以厘清，重点讨论地震速报预警服务的供给机制和政企关系，对技术风险的规制和对剩余风险所导致法律责任的承担机制。

二、地震速报预警的供给机制和政企关系

2015年出台的《福建省地震预警管理办法》12条规定：“地震预警信息由省人民政府通过全省地震预警系统统一发布。任何单位和个人未经授权，不得以任何形式向社会发布地震预警信息。”2016年起草的《四川省地震预警管理办法（草案代拟稿）》第16条规定：“地震预警信息，由省政府授权省防震减灾工作主管部门统一发布。其他任何单位、组织和个人不得擅自以任何形式向社会发布地震预警信息。”

上述规定均明确地震预警信息业务的提供只能由政府或其授权的地震主管部门垄断，其他单位和个人都无权发布。那么，地震速报预警服务的供给机制到底应该如何设计？是不是应当完全排除市场、企业的进入，由政府垄断？如果允许政府和企业同时存在，政企关系又该如何界定？我们认为，在探讨这些问题之前，首先需要厘清地震预警信息传递的两种模式。

上述地方立法中规定的预警信息“发布”指的是针对不特定对象的、“点对面”的信息传递过程；在此之外，由于一些单位和个人——比如高铁、地铁、核电站、矿山、供气、供电等企业对预警信息存在特殊需求，还会产生大量“点对点”的信息传递活动。对于后者，是否需要由政府垄断预警业务首先值得怀疑；就算是对前者，公共事业“自然垄断”的强弱状态千差万别，[6]即使出于公共安全的考虑以政府的名义发布预警，也绝不意味着政府需要自行研发和建设监测设施和预警装置。与上述地方政府规章的立场恰恰相反，立法上应当着重考虑的绝不是如何保证政府对预警活动的全盘垄断，而是如何通过最小的公共投入去撬动市场和社会资源，使地震预警服务的供给效率在政府、市场、社会多元合作的模式下达到最优。

（一）“点对面”的预警模式

出于对公共安全、社会稳定、信息权威性等因素的综合考量，针对不特定公众发布地震速报预警信息的主体只能是政府。

首先，涉及公共危机应对的基础性服务属于政府必须保障的范畴，[7]向不特定公众发布预警信息属于政府应当履行的基本公共安全保障义务，是政府必须提供的公共产品。

其次，预警信息的可信程度很大程度上取决于发布主体的权威性，相比于企业或个人，公众更愿意相信政府发布的地震预警信息。

最后，预警信息的发布具有自然垄断的特征，允许多主体同时发布将导致预警信息的不统一，极易引发社会混乱，增加社会成本。

即使如此，也不意味着政府需要亲自承担信息提供者的角色。政府完全可以向具备相应技术水准的科研机构或企业购买服务，委托后者在本行政区域建立监测台网和设置接收终端，在地震发生后自动以政府的名义向公众发布预警信息。这种面向公众的预警信息服务之所以可以采取外包方式来提供，当然与该种服务自身的特性相关。而在当前政府自身尚不具备预警能力的条件下，这种做法就不仅仅是可行和必要的，甚至还具有迫切性。

首先，地震速报预警属于不涉及公权力行使的公共服务。与动物防疫、垃圾清扫、园林绿化建设等类似，灾害预警的提供以满足社会公共需求为目标，但业务范围不直接涉及公权力的行使，且提供服务的费用主要由政府承担，使用人享有服务无需付费或仅需支付较低成本费用，属于公共服务委托外包的范畴。这种服务的委托外包，无论从主体、资金来源与使用、采购的标的以及外包的形式上看，都比较符合政府采购的特征，可以纳入政府采购的范围。[8]

其次，地震速报预警系统的权威性与行政权力无关，而与核心技术相关。地震速报预警是全自动的秒级响应系统，其预警信息是由技术终端自动接收后发布的，不能人工干预，其技术上的可靠性与是否为权威机构运营无关。因此，政府在信息发布上的权威性并不能延伸到预警服务的提供阶段，如果现实中确有技术过关的科研机构或企业，政府通过外拓外包的方式向社会提供服务，并无损于预警系统的科学性、可靠性。

最后，政府在技术研发上的滞后使委托外包成为当前向社会提供预警服务的唯一可行方式。福建、四川、甘肃等地方政府规章规定由政府向社会统一发布地震速报预警，意味着这项工作已经或即将成为当地政府的一项法定职责，而国家地震速报预警工程仍处于试验阶段，短时间内尚不具备服务提供能力。这就决定了，这些地方政府在现阶段要依法履行向社会发布地震速报预警的职责，只能通过向企业购买服务的方式来实现。

即使从长远来看，如果委托外包服务的提供者能够保持稳定、良好的技术水准，政府就完全没有必要投入大笔资金去重复研发、建设地震速报监测和预警系统。政府应当“转变管理方式，从直接管理转变为宏观管理，从管行业转变为管市场，从对企业负责转变为对公众负责、对社会负责。”[9]政府的功能一是要着眼于对服务提供者进行监管，以保证预警的准确性；二是通过引入竞争等方式推动服务提供者的技术进步，不断提高预警水平。以此为契机，对于改革我国特有的“管干一体”、“重干轻管”的防震减灾体制，重塑地震部门的监管职能，也将是一次巨大的推动。总之，政府应当扮演的是一个“掌舵者”的角色，没有必要也不应该亲自去“划桨”。

（二）“点对点”的预警模式

面向不特定公众开展的预警服务并不必然满足某些特定行业或人群的特殊需求。例如，高铁、地铁、核电站、工厂、学校等场所可能需要更迅速、更准确的预警信息，常规地震速报预警技术可能无法满足其需要，此时就应当允许具备相应技术能力的单位来提供服务。服务提供者可以与特定用户签订协议，通过带有广播功能的专用接收终端、微博、手机APP等媒介向这些特殊用户提供预警服务。这种服务是建立在提供者和接受者平等交易、自愿选择的基础之上的，其法律关系、法律责任完全可以交给民法去解决，立法上没有必要另予特别限制。

地震预警服务具有公益性的同时也具有商业性，在特定条件下属于可以引入市场机制和自由竞争的领域。针对“点对点”的预警需求，即使公共部门和私人部门具备了相同的技术条件，由私人部门去满足这种需求也要比政府垄断的效率高得多。《突发事件应对法》36条规定：“国家鼓励、扶持具有相应条件的科学教研机构培养应急管理专门人才，鼓励、扶持教学科研机构和有关企业研究开发用于突发事件预防、监测、预警、应急处置与救援的新技术、新设备和新工具。”对有关机构和企业研发新技术、新设备、新工具的最有效激励方式，莫过于为其提供广阔的市场，研发者的利益诉求只有最终通过市场回报来得到满足，其投入的热情和资源才可能被推向极致。

当然，即使在“点对点”的预警模式中引入市场机制，也并不意味着政府的彻底退出，只不过其角色应当彻底从“运动员”转变为“裁判员”而已。而作为监管者，政府的核心任务是通过一系列的规制工具来保障行业的健康、有序发展，其中的当务之急，是将速报预警服务本身可能带来的风险控制在一个可以接受的水平。

三、地震速报预警的风险及其规制

（一）“风险”何在？

20世纪70～80年代，随着现代化进程、尤其是科学技术的突飞猛进，带来了很多传统社会不可想象的新风险，例如基因工程、核污染等等，对人类社会的治理模式产生巨大挑战，人类已经步入贝克所提出的“风险社会”，[10]风险规制已经成为行政活动的中心任务之一。

从法治国家到福利社会，再到如今的风险社会，国家的安全保障义务开始受到重视，行政干预的界限发生提前，国家多了一项新的使命——即“风险预防”的职责和义务。

“风险预防”原则起源于环境法领域，它要求国家和社会在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下，采取预防措施，防止可能损害的发生。[11]风险预防原则体现了“预防胜于后悔”的思想，但同时也赋予了行政机关界限难辨的自由裁量空间。为防止行政权肆意扩张带来更多的风险，有必要对规制的风险范围作出界定。

尽管学界对风险的界定众说纷纭，[12]法律也未明确风险的概念，但理论普遍认为，并非所有的风险都有必要纳入风险规制的范围。因为人类的所有活动几乎都伴随着风险，而有些风险通过现有科技手段无法消减或者没有规制的必要。因此，只有那些“已被认知”且被认知为重要的风险，才会成为风险规制的对象。[13]这样的认知，使得风险规制中的风险不仅具有客观实在性，还具有主观上的建构意义，既取决于客观事实判断，又受主流价值观的影响。

依据以上对风险概念的认识，我们认为，地震速报预警活动当属政府风险规制的范围。

首先，在当前技术条件下，地震速报预警存在着触发不当即误报、错报的可能，尽管其概率很低，在国内也尚未实际发生过，但这种概率在理论上无法被完全消除，一旦发生，可能引发不可逆转的严重损失，这种损失通过事前防范比事后补救效果更好。

其次，地震速报预警造成的损失不是风险承受人自愿承担的，风险承受人没有能力认识风险的性质，也无法从中获取利益。

最后，消减地震速报预警的风险需要专业的技术支持和相当的成本投入，个人无力承担。风险只能预防和控制，而无法彻底消解，因为人类规避、控制风险的同时也会制造新的风险。

其实，地震速报预警的风险本身就是风险预防措施引发的风险，在性质上是一种替代性风险。

所谓替代性风险，是指行政机关如果认识到特定的物质、产品或者活动具有风险，并基于风险预防原则对其进行限制甚至禁止，那么，受影响的个体可能会转而使用其他同样具有风险的物质、产品或者进行其他有风险的活动。[14]

地震速报预警作为一种新的防震减灾手段，其技术误差风险替代了地震本身的风险，也替代了预测预报等其他防震减灾手段所引发的风险，但这种替代显然具有合理性与必要性。从成本效益的角度分析，真实世界并不存在一个“零风险”的状况，而且越趋于零风险时，为了降低单位风险水平，所付出的成本可能会有几何级数的增长。[15]因此，有必要对规制行为本身、替代方案、不规制所产生的成本效益进行分析，用以证明规制方案的科学性和可行性。

地震速报预警中的成本主要指预警本身可能造成的其他风险，主要是误报、错报风险。误报是指没有发生地震的情况下发布预警，错报是指预警的震级或预估烈度与实际偏差较大。需要注意的是漏报，即发生地震但未触发预警不属于地震速报预警的风险，因为其产生的损害后果是由地震本身造成的，与预警无关。相较于地震本身和预测预报等替代方案产生的成本，速报预警的成本是可以接受的。

其一，虽然受技术限制，目前地震速报预警无法做到100%的准确率，但已经可以将误差控制在极低的范围内，[16]因此，除了技术失灵或人为破坏而导致的严重误报、错报，速报预警偏差的风险在大多情况下是可容忍的。

其二，速报预警是一种“秒级响应”，即使发生误报、错报，预警信息在极短时间内是不可能被接收者转发的，影响范围有限，不会引起大范围的社会恐慌。

地震速报预警所能产生的效益即其具备的减灾功能。根据域外经验，日本新干线的UrEDAS系统自运行以来也已多次成功发布地震预警信息，大大提高了新干线铁路运行的安全可靠性；墨西哥SAS系统自测试运行至2009年3月间，共成功发布13次“公开性”地震预警信息和52次“预防性”地震预警信息，准确度高达100%。[17]在国内，国家地震局预警试点建设测试运行至今，已多次经历实际地震的检验，初步显示具备预警能力；成都高新减灾所地震预警系统在运行期间经过了5000多次实际地震的考验，成功向公众预警了29次破坏性地震。因此，地震速报预警虽然具有误报、错报风险，但极大地消减了风险的社会总量，实际上达到了消减风险的目的，符合比例原则的要求，具有正当性和可行性。

当然，成本收益上的可行性也不意味着我们对地震速报预警中的风险应当无边界地承受。政府仍然需要对这种风险进行规制，要将这种无法避免的风险在花费最小成本的前提下降到最低限度，以此为目标建立完善的制度体系和标准。

（二）对风险的规制

对风险的规制包括事前和事后两个环节：事前规制表现为通过政府规制，让公共风险在一个公众可接受的程度上存在和运行，从而实现整体的社会福利改进；而事后规制，则是通过商业保险、社会保障和无过错赔偿基金等赔偿方式由公众一起来承担公共风险。[18]从风险规制的常用手段出发，政府对地震速报预警的事前规制，主要包括强制信息披露、设定服务标准、设定并实施行政许可等。

第一，强制信息披露。

风险规制的前提是政府监管机构掌握完备的信息，在地震速报预警服务中，大量的信息掌握在被规制企业手中，如果没有相关规定，企业不会主动将风险信息公之于众。监管机构在掌握有限信息的前提下很难基于自由裁量作出有效决策；规制企业有可能利用信息优势追逐利益最大化，最终导致市场失灵、“劣币驱逐良币”；消费者在信息匮乏的情况下也极易与企业之间产生难以弥补的信任危机。因此，政府需要以法定的方式要求预警服务企业向行政机关定期报告并提供潜在的风险信息，对不提供或提供虚假信息的企业采取必要的强制措施或行政处罚。强制信息披露可以增加规制的灵活性，促进被规制者对规制过程的参与，减轻政府提供信息的压力，以及消费者对政府的依赖。[19]强制信息披露除了要求企业公开一定范围的信息之外，对企业没有其他要求，不影响被规制企业的行动自由。

需要注意的是，政府在强制预警企业信息披露时要有所选择，不能强制要求公开与风险有关的所有信息，这一方面可以保证信息的有效性，提高风险规制的效率，另一方面可以给预警企业足够的主观能动性用以回应消费者乃至公众的质疑。而强制信息披露的范围，则需要监管机构根据实际情况作出科学决策。

第二，服务标准设定。

政府对风险的控制还应体现在设定服务标准上，只有达到相应技术标准并有足够实验数据支撑的企业才能够获得市场准入的资格。某个服务提供者如果出现了一定程度、一定频率的漏报、误报，将被取消市场准入资格。

标准设定较之信息披露是干预程度更高的规制方式，完善的标准设置不仅有利于激励规制企业提供更安全的服务，也有助于帮助消费者在其知识范围外作出理性的产品选择。但在目前，标准不完善是风险规制领域面临的一个普遍性问题，应当通过对标准制定、修改程序的系统安排，确保标准的设定能够充分容纳科学精神和政治考量，回应社会的需求。[20]

对于地震预警来说，“科学精神”是指标准的设定要包含地震速报预警的技术指标，例如系统响应时间、[21]盲区半径[22]平均值、误报和错报率、终值平均偏差等；要包含服务指标，例如是否为不同服务对象制定了科学有效的风险控制对策和应急预案；要包含管理指标，例如企业是否购买保险等。“政治考量”是指标准的设定也要包含民主的成分，在理性和公正、科学和民主之间做出权衡。因为风险规制的终极目标并不是创造零风险的理想状态，那样会耗费巨大成本，且有碍行为自由。

因此，风险规制的过程也根本不可能是一个纯粹的技术分析过程，而只能是一个不可避免地会涉及利益权衡和价值判断问题的政治过程。[23]比如，从成本效益分析的角度，不能苛求被规制企业做到100%的预警准确率；从科学原理角度，也不能奢求预警技术克服盲区半径的限制，这就要求规制机构运用公共政策、价值判断“面对未知而决策”（decision making in the face of uncertainty）。

在制定服务标准时，科学知识需要规制机构和专业人士的科学论证，而价值选择不能排除民众的有效参与。虽然普通民众有时候在风险面前表现出不理性乃至恐慌的一面，但不能因此否定民主参与的合理性。

首先，公众参与是法治社会的应有之义；

其次，广泛的民众参与可以促进风险信息交流，增进不同主体之间的信任；

再者，在价值判断上没有所谓的专家和民众之分，面对不确定性的风险，作出公平的决定更重要；

最后，民众的理性是种类似“情境理性”[24]的“智慧”，是合理行政的应有之义。因此，如果民众普遍认为某个机构提供的预警服务是不安全的，比如短期内误报的次数较多，即使该企业的核心技术已经达到合格标准，运营中也未出现人为过错，根据“信息不对称原理”（the asymmetry principle），也可以以此为由取消其市场准入资格。

有关调查显示，我国公众对地震漏报风险的接受程度低（58%），对地震误报风险的接受度高（88%）。[25]因此，在设定标准时，可对触发台站数目有更高的要求，并在权衡预警时间和信息准确度上适度倾向于前者。[26]

此外，将“点对面”预警信息的发布权统一到政府，也有基于民众心理的考虑，因为大多民众已经习惯灾难信息的播报由行政机关进行，这种习惯包含对信息权威性的信任，民间企业很难建立这种信任。据有关调查显示，51.2%被调查者认为，由地震部门来发布地震预警更加合适。这表明，由地震部门承担“点对面”地发布地震预警的职责，反映了社会公众的要求。[27]

从标准的设定顺序来讲，应当优先设定企业标准，由其带动地方标准、行业标准、国家标准的设定。

首先，《标准化法》6条规定，企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。在地震速报预警领域，目前还没有可供适用的强制性国际标准、国家标准、行业标准和地方标准，而已经有企业开始运营有关业务，因此应根据法律规定制定科学严谨的企业标准，作为企业组织运营的依据。

其次，虽然企业标准在位阶上最低，但其实际要求往往高于国家标准、行业标准。根据《标准化法》6条规定，已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。实践中，大多尖端企业为了提高产品质量、加强企业管理，往往会自行提高标准从而获得竞争优势。因此，若已有企业制定出了地震速报预警的企业标准并通过备案审查，其对地方标准、行业标准、国家标准的制定便具有很强的借鉴意义。

再次，标准的制定一定要以技术试验为导向，以实践检验为依据。目前，有一定技术水准并经历实践检验的机构在企业，我国地震预警领域的大多推荐性地方标准也都是在有关企业的参与和协作中制定的，例如《地震报警器》四川省地方标准、《成都市地震预警系统检测台站建设规范》、《成都市地震预警信息发布技术规范》等。

最后，地震活动具有一定的规律性，往往会在原地重复发生，因此速报预警技术的推广和发展也是区域性的，往往在地震频发的地方兴起，再逐渐惠及全国，最先在国内开展速报预警服务的企业恰恰处于作为主要震区的四川省。有鉴于此，标准的制定也宜以企业为先导，以地方为起点，逐步汇总整理为行业标准，最后达成统一的国家标准。

第三，设定和实施行政许可。

地震速报预警因涉及公共安全而具有公益性，因可以面向特定用户提供有偿服务而具有商业性。无论是政府购买服务还是其他单位、个人为满足特殊需求而自行购买，可盈利性自然会吸引资本的目光，这就需要政府根据实际情况确定市场准入的合适方式进行有效监管。因此，在地震速报预警领域引入市场模式的同时，必须强化和规范相应的许可制度。设定和实施许可可以在事前阶段剔除不适格的主体进入市场，还可以合理控制市场开放的速度和广度。可以先允许符合条件的企业在较小范围内提供服务，在其提供速报预警的水平得到实践检验，社会公众对其可靠性积累了一定信心之后，再允许企业将服务范围扩展到更广的区域。

四、预警触发不当的法律责任承担机制

风险无处不在，国家对风险的干预会引发新的风险，在规制风险的权衡中做出有代价的选择，从宏观上讲，社会整体利益因此提升，代价显得微不足道，但具体到个人，这种代价往往是难以承受的。地震速报预警服务具有很强的专业性，在该领域政府和相关企业往往独占信息优势，民众趋于被动选择相信政府发布的预警信息，但由于误报、错报蒙受损失，这种情况该如何赔偿？

在中国风险与安全规制领域，客观上存在着无责任的“法律不入之地”，民事责任救济渠道不畅，行政几乎从不因风险规制政策中的缺失、风险规制领域的不作为，而被课以补偿和赔偿责任。[28]风险损害具有不确定性、无限性、不可计量性、不可预期性、不可控制性和社会公共性，[29]这些特征颠覆了传统侵权法“私对私”课以责任的救济方式，转向以分配和缓解风险为核心的成本分担问题。因为，像地震速报预警一样典型的风险领域往往是风险与收益并存的，我们既没有理由要求政府对所有行为附随的损害后果承担责任，也没有理由让被动承受规制的受害人忍受一切损害结果，而加害方承担责任的义务和能力也是有限的。这时，就需要建立一个完整的赔偿机制，解决如何以适当的成本、合理的形式将损害结果在不同主体之间平衡分担。

从另一个角度来看，对剩余风险所可能引发的法律责任进行合理分配，也可以反过来激励相关主体在事前采取更加有效的风险管控措施。

在现有的法律责任体系下，对速报预警触发不当所导致损害后果的救济思路大致如下：

首先，在“点对点”的预警模式下，服务的提供者和接受者是一种平等、自愿的民事关系，对于误报、漏报可能造成的损害赔偿，可以通过合同加以约定，如果事后发生纠纷，也可以通过民事争议解决机制去解决。

其次，如果是政府向企业购买预警服务并向社会发布预警信息，政府和企业之间的权利义务关系——包括法律责任——也可以通过行政协议来约定。而在协议的订立环节，政府可以通过设定严格的标准和竞争方式来遴选服务的提供者；在协议的履行环节，政府对服务提供者也可以进行监管。

再次，如果行政机关在发布预警的过程中违法行使职权导致相对人合法权益受损，受害人可依法主张国家赔偿；如果政府未尽合理注意义务导致公众受损，受害人则可以寻求国家补偿。

（一）政府的责任承担机制

第一，国家赔偿责任。

根据修订后的《国家赔偿法》，国家赔偿的归责原则已从单一的违法归责转为包括违法归责和结果原则的多元归责原则。[30]由政府承担赔偿责任的一个理由是，既然行为人因为遵守政府规制而免除了侵权责任，那么相关政府机构就应该为其规制行为承担赔偿责任。[31]

但在风险规制领域，国家赔偿机制存在一定的局限性。从立法层面来看，《国家赔偿法》的归责原则还是以违法原则为主，结果原则仅限于法律的明确规定，而风险规制领域涉及大量自由裁量权的行使和专业技术的判断，很难认定其违法性；从规制行为角度，国家依法履行规制职权、企业依规制提供服务的合规行为仅仅因为不确定性的损害事实发生就主张国家赔偿，不合情理，一是会扩大政府责任，进而限制公众的行动自由，二是会倒逼政府提高规制标准，导致规制过度。

在理论界存在数种重构国家赔偿责任的观点，[32]通过梳理分析可以发现，其核心观点是根据行政机关有无尽到应尽义务来判断行为的正当性。在风险规制领域，这种义务应当包括高度的注意义务。对地震预警而言，速报预警是国家为了防震减灾运用行政职权干预地震风险的手段，但这种干预会由于误报、错报等原因引发新的风险，民众基于强制或信任而遭受损失，例如因预警震级误差较大，导致避险不当引发的人身、财产伤害，这些风险是预警服务本身无法预测和消解的。在这种情况下，政府的责任是尽到高度谨慎的注意义务，将风险控制在最小范围，否则就应承担赔偿责任。行政机关的注意义务同时也是对相对人信赖利益的保护，行政机关在监管过程中未尽到注意义务而使民众基于对预警信息的信赖受到伤害，就应承担赔偿责任。

在地震速报预警中，行政机关的注意义务存在于规制行为的全过程，大体包括：

（1）监管义务，例如应及时取消不符合服务标准企业的市场主体资格，审查企业的免责条款、应急预案等；

（2）普及义务，包括向民众科普地震预警相关知识以及正确的避险措施，与企业合作组织预警演习等；

（3）具体实施义务，包括发布预警信息等。第二，国家补偿责任。

在地震速报预警不当触发而致害时，若政府主管部门未尽注意义务导致民众受损，受害人可以寻求国家赔偿；若行政机关在行使职权中尽到合理注意义务，但由于不可控的风险使民众受损，则可寻求国家补偿。

首先，在政府无过错的前提下，速报预警引发的损失属于行政行为附随的损害结果，即合法的行政活动在实施过程中，对于相对人造成非典型且无法实现预见的附带结果或后果。[33]这种附随效果纯粹是一种意外，具有偶然性，与行政机关的动机无涉，绝大多数国家的补偿范围实际上都包含此种类型的损害。[34]虽然我国学界对行政补偿的范围大小认知不一，但对于将行政行为附随损害效果纳入补偿范围几乎没有异议，[35]也有相关单行法律对其作出规定。例如，《疫苗流通和预防接种管理条例》[36]中对合规疫苗致害的补偿责任就属于典型的行政行为附随效果的损害补偿。

其次，对这种情况引发的损害后果进行补偿具有必要性。一方面，公民只对一定范围内的社会风险承担具有容忍义务，超出该范围之外的特别牺牲理应由国家承担。国家发布预警信息是基于防震减灾的公共利益考量，基于公共负担平等负担理论，个别或部分公民为社会承担的特别义务或损害，国家应予以特别补偿。另一方面，预警信息发布的背后实际上是国家信用的背书，民众除非自行购买“点对点”预警服务，鲜有其他途径获得地震信息的能力，也不具备自行判断信息准确性的能力，因此，其信任唯一且权威的官方预警信息是一种必然，若这种信任将民众置于风险之下，国家理应对这种风险可能造成的结果负责，即使结果可能是因为民众错误的避险措施引发的。

再次，补偿责任的运用对于赔偿责任具有政策上的补充意义。一方面，补偿通常比赔偿范围要大，更多、更广泛地涉及公民、法人和其他组织的合法权益。[37]相比于赔偿责任，补偿责任的认定标准更宽松、救济程序更快捷，也不需要严格遵守法律保留原则，因此具有更高的灵活性；另一方面，补偿的数额标准往往小于直接损失，也小于赔偿额，可以成为民众无法适用国家赔偿而又必须弥补其损失时的替代方案。

（二）企业的责任承担机制

作为地震预警服务的提供者，企业在地震预警触发不当时不可避免地将承担一定的法律责任。厘清企业的责任承担方式与范围，是保障行业发展的底层制度之一，它不仅能够倒逼企业提高预警水平，进一步减少风险，还可以使企业承担的责任变得可预期且可控，不会被意外事件所导致的法律责任所轻易摧毁。有关企业的责任承担方式具体包括：

第一，“点对点”模式下的民事责任。

当企业面向特定主体提供预警服务时，双方形成纯粹的民事关系，所订立的合同是民事合同，双方可以在平等、自愿的基础上约定企业的损害赔偿责任，在实际产生损害结果的情况下，还有可能引发违约责任和侵权责任的竞合。如果企业违反合同约定致用户蒙受损失，后者有权选择要求其承担违约责任或者产品责任，两种责任都遵循无过错归责原则，因此不需要证明企业是否尽到合理注意义务，用户可以选择最利于保护自己权益的方式要求其承担责任。

企业在用户接入预警服务时可能约定了免责条款，但免责条款的有效性还取决于合同是否有偿及用户的身份。若双方缔结的是有偿服务合同，则应区分用户是企业还是个人，若是企业，则依《合同法》53条，企业只可约定一般过失的财产免责条款，对人身伤害的免责条款和故意、重大过失造成对方财产损失的免责条款约定无效；若是个人，则依照《消费者权益保护法》26条，不能约定免责条款。若双方缔结的是无偿合同，由于合同具有公益性，不属于完全的商业服务合同，应当允许企业在合同中约定一般过失的免责条款，但同样不得约定对故意、重大过失的免责。

第二，行政协议中的混合责任。

在“点对面”服务模式中，政府可能向企业购买服务并向社会统一发布预警信息，企业应当承担的赔偿责任可以在行政协议中约定，如产生损害结果，企业有可能承担私法、公法上的两种责任。私法上的责任是指行政主体在面向受损方承担赔偿、补偿责任之后，有权依照行政协议约定向企业追偿，此时企业与政府之间产生的法律关系适用合同法。公法上的责任是指行政主体在行政协议的履行过程中对企业有监督权，有权对企业不履行、不适当履行合同义务的行为进行制裁，必要时可以采取强制措施，甚至取消企业营业资格。

第三，通过保险分散责任的机制。

公共风险自诞生之日起，就与保险密不可分。[38]对企业来说，公共风险造成的损害往往超过了风险制造者的承受范围，投保可以有效分担赔偿责任，从而避免因某一次事故而面临破产。[39]地震速报预警触发不当产生的风险在多数情况下是可控的，即使在极端情况下，发生了较大规模的漏报、错报事件，导致服务提供者没有足够财力赔付损失，也可以在立法上强制要求企业为自己的服务购买保险，作为损失赔偿的兜底机制。这种保险类似于机动车交通事故的强制责任保险，是一种兼具政策性的商业保险。

首先，预警触发不当可能造成的社会影响远远大于普通事故，如果将其设计为普通的商业保险，保险公司有可能趋于设置相对严苛的理赔标准，例如通过除外责任设置、另行特约承保、高比例分保等方式控制赔付责任；而企业面临较高的费率，也缺乏为消费者投保的内生动力。

其次，对地震预警服务保险的风险评估、厘定费率等涉及诸多专业问题，目前我国保险公司普遍存在风险评估专业程度不够、缺乏精算师等问题，也没有行之有效的统一标准。在此背景下采用纯粹的商业保险，保险公司容易因对风险的认知错误而严重亏损，也极易引发市场的进一步混乱。

再次，地震速报预警服务保险兼具商业性和公益性，在政府的支持和引导下开展更有利于维护保险市场的稳定、平衡企业和消费者的利益。

五、余论

监测预警是突发事件应对中的一个重要环节，但人们一直将其理解为基于前兆信息和概率判断的预测性预警，所有的相关法律也都是在这一意义上定义“预警”概念的。由于突发事件及其应对策略固有的不确定性，应急法的滞后必然比其他法律领域更加明显，因此，由此导致的法律空白不足为奇。但这并不意味着我们应当容忍这种空白的长期存在，或者置法律的内在逻辑于不顾，将预测性预警和速报预警进行张冠李戴式的粗暴“嫁接”。将速报预警作为一个新的概念引入应急法体系中加以认真对待，其必要性是不言而喻的。尽管速报预警目前只在地震领域得到应用，其获得的关注和认可也比较晚，但类似的技术思路并非不能被引入其他灾害管理领域。例如，将速报预警技术引入对矿难、泥石流等地质灾害当中甚至比地震预警更容易实现，在石油、化工、核电站等事故类灾害中研发速报技术也极具价值。随着速报预警技术在更多的领域内得到应用，本文所回答的问题无疑将具有更加普遍的意义。

突发事件预警是典型的公共物品。政府可以是供给公共物品的主体或者最终责任人，但却可以将不同的环节分配给非政府的私人组织。[40]因此，预警的最后责任承担者主要是政府，而预警的提供模式却可以有多种选择，自由竞争和市场机制的引入是有效配置资源、分散风险成本、提高行政效率的必然趋势。但是，离开了事前有效的风险规制措施和事后合理的责任承担机制，看起来十分高效的服务供给机制很可能脆弱得不堪一击。因此，针对突发事件预警展开的任何立法——无论是正在进行中的地方立法，或者是将来可能的全国性立法——如果不能明确服务的供给模式，并解决好风险控制和责任承担机制，其价值只能说是聊胜于无。

【注释】*本文是国家社科基金青年项目“公共项目社会稳定风险评估的法律机制研究”（13CFX070）和北京市哲学社会科学规划项目“社会稳定风险评估的法律机制研究”（13JDFXB002）的阶段性成果。

[1]陈顒等：《“十一五”期间中国重大地震灾害预测预警和防治对策》，载《灾害学》2005年第1期。

[2]李山有等：《中国强震动观测展望》，载《地震工程与工程振动》2003年第2期。

[3]李山有等：《地震预警系统与智能应急控制系统研究》，载《世界地震工程》2004年第4期。

[4]张红才等：《地震预警系统研究及应用进展》，载《地球物理学进展》2013年第4期。

[5]中国地震局监测预报司：《地震预警示范系统建设和运行》，载《国家防震减灾》2015年第5期。

[6]史际春、肖竹：《公用事业民营化及其相关法律问题研究》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2004年第4期。

[7]林鸿潮：《公共应急管理中的市场机制：功能、边界和运行》，载《理论与改革》2015年第3期。

[8]王克稳：《政府业务委托外包的行政法认识》，载《中国法学》2011年第4期。

[9]参见建设部：《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城[2002]第272号）。

[10][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第20—21页。

[11]王灿发、于文轩：《生物安全的国际法原则》，载《现代法学》2003年第4期。

[12]例如有学者认为并不是对所有的风险都需要政府运用公共手段消除或减轻，政府干预应当限定于提供公共产品或者防止一些公民对其他人的损害。参见赵鹏：《风险规制的兴起与行政法的新课题》，载《中国法学会行政法学研究会2010年会论文集》。有学者认为风险的真正规制对象是建构意义上的风险，具有“主观性”。参见金自宁：《风险行政法研究的前提问题》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。有学者认为风险规制的对象是公共风险，公共风险标准是行政机关管理公共风险的依据，也是规范作为公共风险主要制造者的企业的行为的准则，更是公众衡量某一公共风险高低的尺度。参见戚建刚、张景玥：《论我国公共风险监管法制之信任危机——以过程论为分析视角》，载《西南社会科学》2015年第4期。

[13]金自宁：《风险行政法研究的前提问题》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[14]赵鹏：《风险、不确定性与风险预防原则——个行政法视角的考察》，载《行政法论丛》2009年第12卷。

[15]宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，载《国家行政学院学报》2007年第4期。

[16]例如，国内最早建成的成都高新减灾所地震速报预警系统至今尚未出现误报、漏报，其对预警网内28次破坏性地震的预警震级均方根偏差为0.32级；中国地震台网中心在震后一分钟左右自动速报的震级的均方根偏差为0.40级，都在可容忍的偏差范围内。

[17]张红才等：《地震预警系统研究及应用进展》，载《地球物理学进展》2013年第4期。

[18]傅蔚冈：《合规行为的赔偿机制——基于风险社会的视角》，载《交大法学》2011年第1期。

[19]宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，载《国家行政学院学报》2007年第4期。

[20]赵鹏：《我国风险规制法律制度的现状、问题与完善——基于全国人大常委会执法检查情况的分析》，载《行政法学研究》2010年第4期。

[21]系统响应时间是指从地震开始发生到接收终端接收到地震预警信息并发出预警警报所需时间，系统响应时间越短，说明技术系统性能越优。

[22]预警盲区是指预警信息后于或同时到达预警终端的区域，盲区半径越小，说明技术系统性能越优。

[23]金自宁：《风险行政法研究的前提问题》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[24]情境理性是指“理性”与否，必须放置在一定的情境里加以判断，情境理性概念可以充实和丰富作为行政法治原则要求之一的行政合理性。参见金自宁：《风险决定的理性探求——PX事件的启示》，载《当代法学》2014年第6期。

[25]郭凯等：《地震预警系统应用的社会影响调查与分析》，载《自然灾害学报》2012年第8期。

[26]已知触发台站的数量越多，信息的准确度越高，但同时预警时间也会相应减少。

[27]杨马陵等：《基于互联网的地震预警问题的社会调查与分析》，载《灾害学》2009年第3期。

[28]杜仪方：《日本预防接种行政与国家责任之变迁》，载《行政法学研究》2014年第3期。

[29]刘水林：《风险社会大规模损害责任法的范式重构——从侵权赔偿到成本分担》，载《法学研究》2014年第3期。

[30]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第568页。

[31]傅蔚冈：《合规行为的赔偿机制——基于风险社会的视角》，载《交大法学》2011年第1期。

[32]具体包括：（1）过失的客观化，即从违法结果的发生来推定过失的存在，从而不再论究行为人之注意能力能否预见该损害，亦即不考虑行为人之主观个别特性，专以一般善良管理人的注意义务为判断标准。（2）德国学界发展出的“违法对第三人之职务义务”。参见王锴：《从赔偿与补偿的界限看我国〈国家赔偿法〉的修改方向》，载《河南省行政管理干部学院学报》2005年第4期。（3）对“违法”概念进行扩大解释，即包括一定情况下违法对特定人的职务义务等行为。参见马怀德、高辰年：《国家赔偿法的发展与完善》，载《中国法学会行政法研究会2004年年会论文集》。

[33]王太高：《行政补偿范畴研究》，载《南京大学法律评论》2005年第1期。

[34]例如德国相关判例中所确定的牺牲补偿请求权。参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第160页。或如日本的“正当行为的结果责任”补偿制度。参见司坡森：《试论我国行政补偿的立法完善》，载《行政法学研究》2003年第1期。

[35]行政行为附随效果等同于李建良提出的“因公权力行为之附随效果所生特别牺牲之补偿”。参见台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，五南图书出版公司2000年版，第1196页。也等同于毛雷尔提出的“征收性侵害”。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第719页。

[36]参见《疫苗流通和预防接种管理条例》第46条。

[37]姜明安：《行政补偿制度研究》，载《法学杂志》2001年第5期。

[38]傅蔚冈：《合规行为的赔偿机制——基于风险社会的视角》，载《交大法学》2011年第1期。

[39]李敏：《风险社会下的大规模侵权与责任保险的适用》，载《河北法学》2011年第10期。

[40]薛梅：《地震巨灾的公共物品性质及我国地震风险管理模式构建》，载《金融教学与研究》2009年第6期。