【摘要】对权力清单定性的看法在很大程度上影响人们对权力清单效力的理解，从而影响权力清单在实践中的适用。鉴于权力清单承载的简政放权功能以及其在编制过程中产生的诸多实体和程序创制现象，权力清单宜被定性为行政自制规范。基于行政自制规范的属性，权力清单必然对行政机关的行政活动具有约束力，下级遵守上级制定的权力清单也是行政自制规范的一般性要求。权力清单应接受司法审查是行政自制规范的应有之义。法院可以承认权力清单的信息公开诉讼标的地位以及其参照、援引的效力。

【关键词】权力清单，制度定性，信息公开，行政自制规范

作为行政机关自下而上开创的一项制度，权力清单制度在规范行政执法方面发挥了一定作用。对此，一些学者已有研究。然而，在对权力清单制度进行探讨的诸多研究中，权力清单的定性仍是一个尚未被充分挖掘的问题。之所以要考察权力清单的定性问题，是因为对权力清单定性的看法在很大程度上影响人们对权力清单效力的理解，即权力清单是否必然能够拘束行政机关的行政活动？权力清单对相对人的权利义务、复议机关的复议活动以及法院的审判活动有什么影响？对这些问题的理解在很大程度上影响权力清单在实践中的适用。基于此，准确对权力清单进行定性，并以此为基础厘清权力清单的效力，对依法行政具有重要意义。笔者认为，宜将权力清单定性为一种行政自制规范，基于这种定性，合理理解权力清单的效力依据和效力内容。

一、权力清单在实践中体现的具体内容

权力清单制度在我国大致已历经三个阶段。2000～2008年是权力清单制度的初创时期，以河北省邯郸市贪腐事件为契机，诞生了中国第一份真正意义上的权力清单。2008年《政府信息公开条例》的颁布标志着权力清单制度在我国的发展历程进入第二个阶段：自下而上的试点阶段，各地掀起了编制权力清单的热潮。2013年通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“地方各级政府及其工作部门积极推进权力清单制度，依法公开权力运行流程。”[1]2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”[2]《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》也要求全面推广权力清单制度，[3]由此，权力清单制度因为国家层面的推动而进入到一个自上而下的全面推行阶段。

权力清单制度的发展历程呈现出强烈的基层治理创新和政策推动的特点，权力清单最初被提出时，其主要宗旨在于“消除权力设租寻租空间”和“划定政府与市场、社会的权责边界”。[4]作为政府及其工作部门自我限权的措施，权力清单在实践中难免存在因认识和标准不统一等因素而造成的一定程度的形式化、“碎片化”倾向，因此有人仅仅把权力清单作为一种事实行为或政策来看待，漠视其法治价值，否认其效力的存在。通过对权力清单制度具体运作的观察，我们发现权力清单制度在发展过程中逐步脱离原有的政策定位，政府及其工作部门在“晒权”的同时还有大量的“确权、减权、配权”行为，出现了大量的“规则创制”现象，从而使权力清单在实际中具有了一定程度的法律属性，此时，其效力的问题不应再被忽略。

1．权力清单在组织规则上的创制。在我国，权力清单有一个非常重要的内容，就是对我国各级人民政府及其组成部门所拥有的法定职权进行相应的梳理和列举。从我国现行各级政府的组织法来看，无论是国务院组织法还是地方各级人民政府组织法都规定了各自相应的行政职权。[5]然而，由于这些涉及行政职权的规定过于简单与原则，因此，行政系统自发地通过权力清单对法律所授予的权力进行梳理与列举，这在一定程度上弥补了我国行政组织法对行政职权规定的不足。[6]权力清单的这一作用在中办、国办的指导意见中也得到了明确的体现。[7]从这个意义上说，权力清单在一定程度上承担起了“组织法”的功能。

在实践中，权力清单在组织法上存在着规则创制现象。例如，在上诉人李伟光诉浙江省水利厅不履行查处水利违法建筑法定职责一案中，上诉人因第三人违法占用水域建造房屋分别向省、市、县三级水行政主管部门反映情况，在向浙江省水利厅提交《查处涉水违法行为申请书》后，浙江省水利厅没有履行查处职责与执行信访意见，故上诉人向一审法院提起诉讼。在该案中，值得我们注意的是，浙江省水利厅在二审中援引了《水行政处罚办法》、《水政监察工作章程》作为其没有查处职责的依据，并提交了部门权力清单予以佐证。[8]通过查询该项权力清单，我们发现其编制依据为《浙江省建设项目占用水域管理办法》27条：“未经批准，擅自占用水域的，由水行政主管部门责令其停止违法行为、限期改正……逾期不改正的，由水行政主管部门代为恢复原状，所需费用由占用人承担……”从条文中可以看出，对擅自占用水域行为进行查处的主体是“水行政主管部门”，我们可以将“水行政主管部门”当然理解为省、市、县三级部门。然而，浙江省省级行政权力清单却将该项权力划归为市、县行使。概言之，在这里，浙江省省级权力清单在政府规章的基础上将该项行政权力“下放”到了下级水行政主管部门，浙江省水利厅不再行使。从该案中我们可以发现，权力清单的编制主体在编制过程中以清单为载体，在实体性的权力归属主体上进行了一定“规则创制”。

2．权力清单在程序规则上的创制。权力清单在程序面向上也有规则创制现象，这一点可以从权力清单的另一项重要内容看出，即每一项行政权力所附带的运行流程图。一般而言，统一的行政程序法典是指引具体行政权力运行的总则规范。虽然统一的行政程序法典一再被行政法学者呼吁制定，制定行政程序法典似乎也已成为行政法学界的共识，但是，由于我国不同行政管理领域的性质、地区之间经济发展水平以及不同层级执法人员的素质差异较大，统一的行政程序法典一直未被制定。另外，虽然湖南等地方也试图探索本区域内的地方行政程序立法，但这种地方性探索到目前为止还没有大面积展开。因此，大量行政决定的作出难以受到法定程序的制约。

笔者认为，在我国统一的行政程序立法缺位的情况下，当前推出的权力清单制度能够做到将职权与主体对应起来，通过权力运行流程图为每一项行政权力的运行作出主体、顺序、时限、步骤的程序限制。甚至对于尚未有单行行政法调整的行政行为而言，有关主体也可以依照正当程序原则和便民原则，[9]为其创制一定的权力运行程序。就此而言，权力清单在我国还承担了“程序法”的功能。总体来说，相比于实体创制，权力清单在程序面向上的创制现象在实践中表现得更为明显。

二、从内容上看权力清单符合行政自制规范的特点

如上文所述，权力清单在实践中表现出大量的实体和程序规则的创制现象，合理理解权力清单性质的定位，不仅关系着对权力清单的效力的认识，而且直接涉及到权力清单的一系列制度安排。因为权力清单得以作用于社会的现实力量，始于其效力的发生，而终于其效力的废止。从这个意义上说，权力清单的效力无异于权力清单的生命力。

（一）既有理论对权力清单内容的不同定性

对于权力清单的性质定位，理论上存在不同的认识。概括而言，目前主要存在两种观点：信息公开说与行政规范性文件说。

1．信息公开说认为，“行政机关发布权力清单的行为，是将政府信息向不特定相对人的公开。”[10]综合目前全国各地已公布的权力清单的实际情况，权力清单内容主要包括：事项名称、权力主体、依据、救济途径以及附带的权力运行流程图等。这些信息恰恰是《政府信息公开条例》9条、第10条要求公开的政府信息。[11]此外，权力清单作为政府信息公开的对象在地方政府规章中也能找到依据，如《安徽省政府信息公开办法》10条第1项就直接将权力清单纳入应主动公开的政府信息范围。[12]

在信息公开说的性质定位下，有必要对信息公开行为和信息公开内容的效力作出区分。就公开权力清单的行为而言，鉴于我国将信息公开行为划分为依申请的信息公开行为和主动公开信息的行为，无论从《政府信息公开条例》9条、第10条还是从《安徽省政府信息公开办法》10条的规定来看，公开权力清单的行为都属于政府主动公开而非依申请公开。主流观点认为，主动公开政府信息的行为属于事实行为，[13]指向不特定的公众，特定相对人对此仅被动享受政府主动公开政府信息后“搭便车”的利益，即反射性利益。基于此，政府主动公开权力清单的行为并不存在效力界定的问题。就公开的内容而言，权力清单在政府信息公开中仅作为一般性的资料集中公开，以供公民查阅和知晓，不具备任何法律效力；其既不能作为行政部门执法的依据，也不能作为公民保护权利的依据。[14]

2．规范性文件说认为权力清单属于行政机关发布的规范性文件，具有对外效力。持这种观点的学者并不否认权力清单确实起到了一定的政府信息公开的作用，然而，权力清单的定性不应停留于抽象地探讨权力清单对政府行政权力的归纳、整理和公开。从行政权力的清理实践出发，通过行政权力清理过程必然会产生行政权力转移、合并以及创设大量程序运行流程的现象。他们认为，所公布的权力清单在定位上不可能仍局限于政府信息公开，而应将之视为制定主体制定的规范性文件。[15]

在这一定位之下，权力清单的效力也就等同于其他行政规范性文件的效力。具体而言，行政规范性文件是行政机关直接针对外部相对人制定的，其对相对人的效力自不待言。同时，鉴于最高人民法院2000年3月颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》62条[16]以及2004年5月18日颁发的《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》[17]的规定，规范性文件在司法审查中的效力也得到了认可。

（二）权力清单实际上属于行政自制规范

可以说，学术界对权力清单性质定位的不同认识已经导致对其效力认识的混乱。一方面，信息公开说完全否认权力清单的规范效力；另一方面，规范性文件说又全然肯定权力清单对相对人的效力以及其在司法审查中的可审查性。权力清单在一定程度上具有信息公开的作用，然而权力清单的意义不仅仅在于其是设定行政权力依据的“法律汇编”，更在于对一些不适应全面深化改革要求的行政权力的系统清理。权力清单制度的初衷不仅是向社会公示权力，更是“规范权力在阳光下运行”。在此意义上，权力清单应当具有外部化特征，但又不完全属于外部规范性文件。行政规范性文件说以法规范的形式赋予权力清单以法律效力，更有利于将权力清单制度上升为一项独立作用于相对人的制度，但该定性有在法律之外形成行政权力自我设权、授权模式的嫌疑，容易陷入“依法行政还是依清单行政”的矛盾中，逻辑上难以自洽。

笔者认为，将权力清单定性为行政自制规范更为准确。[18]权力清单符合行政自制规范本身所具有的特征。

1．权力清单针对的对象是法律赋予行政机关的各项行政权力。在法律赋予行政机关各项行政权力后，立法的任务就已经完成，行政机关要做的就是严格依法行权。然而，由于我国行政法规范体系庞杂，很多行政机关自己都不清楚本部门到底有多少行政权力，从而出现了有利时争权，无利时互相推诿的现象。这种状况导致老百姓办事难，行政机关“行权”也难，为解决实践中的这种困境，权力清单制度应运而生。权力清单制度产生的原初目的，就是要通过行政机关自我“清权晒权”，掌握“权力底数”，摸清权力边界，实现对行政权的自我约束。由此可见，权力清单只是对法定权力的清理，行政机关并不能以权力清单的方式创设任何一项行政权力。即使存在因与上位法冲突而将权力取消，或者基于行政管理重心下移的需要而将权力下放的情形，有关主体也只能按照“对没有法定依据的行政职权，应及时取消，确有必要保留的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作；对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议”的要求进行。[19]当然，按照先立后破的思路，这些“取消”、“按程序办理”和“提出取消或调整的建议”，必须“要先修法再调整行政职权”。

2．权力清单制定的依据来自“行政权的当然权能”，并非法律的单项特别授权。纵观权力清单制度，我们未能为现有的各地权力清单的编制权限找到任何法律授权依据，更逞论宪法依据。在行政法规和规章层面，《政府信息公开条例》以及中办、国办联合发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（国办发[2014]5号）为权力清单制定提供了规范依据。此外，随着政府权力清单制度的推进，部分省市制定了规范权力清单编制的政府规章，如内蒙古自治区人民政府于2015年3月16日公布了《内蒙古自治区行政权力监督管理办法》（自治区政府令第208号），湖北省于2016年1月1日公布了《湖北省行政权力清单管理办法》（省政府令第382号）。这些政府规章只是规范本行政区域内的编制权力清单的系列行为，并没有指明权力清单制定主体的编制权限，而只是笼统地规定“根据有关法律法规的规定”。另外，从中办、国办印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》来看，我们也更加确信，权力清单的编制只是行政系统内部基于层级指挥权而提出的“自制”要求。从各地权力清单制度的实施来看，行政机关主要是基于建设法治政府和服务型政府，推动政府职能转变、提升治理能力的需要，属于行政机关行政权的运行范畴。这也契合行政自制规范本身的特点，“行政规则的制定无须法律授权，以行政权的当然权能便可制定”。[20]

3．权力清单编制的主体主要是国务院各部门和地方各级人民政府及其工作部门。此外有些党政部门、人民团体、行业协会等组织实际行使能够直接影响相对人利益的行政权力，也属于权力清单的编制主体。尽管各地权力清单在编制过程中大多有专家论证等环节，有些地方，如武汉市人民政府编制权力清单甚至有人大代表和政协委员的参与，[21]但毕竟政府权力清单的清理和编制主体仍是行政机关，专家团体一般作为受托单位，人大也是将“权力清单案”作为议案督办。需要注意的是，国务院组成部门以及具有行政立法权的地方人民政府编制的权力清单，与不具有行政立法权的地方各级人民政府及其工作部门编制的权力清单的地位有所不同，前者属于具有规章性质的行政自制规范，而后者则属于不具有法源地位的其他行政自制规范。在我国，由于不同的行政机关拥有的权限不同，因而其所制定的行政规范分别具有不同的制度定位。根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定，行政机关制定的具有法源地位的立法性规则仅限于行政法规、行政规章和法定解释性行政规范。[22]不同层级行政机关制定的大量行政规范性文件，除法定解释性行政规范之外，其他行政规范并不具有法源地位，但非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据，不过应接受司法审查和合法性检验。[23]

4．权力清单表现的形式是以“清单”形式固化权力清理的结果。作为一套权力依据指南和行政程序手册，权力清单在形式上并不属于法的范畴，而是行政机关制定的内部行政规范。权力清单主要是通过对行政权力的基本信息和权力运行流程的清理编制，达到权责明确和简政放权之效。基于此，权力清单并不为行政相对人创设权利和义务，不对行政相对人产生直接的法律效力，亦不构成一种裁判性规范，不能为司法所直接适用。与行政机关所制定的另外一种行政自制规范—裁量基准相比，权力清单在内容上更显复杂。如上文所提到的组织性和程序性创制规范，有些地方政府及其工作部门还将行政裁量基准作为权力依据列入权力清单。在表现形式上，权力清单与裁量基准也大不相同，权力清单并不是以规范性文件的形式作为载体，而是通过对各级政府及其工作部门行政权力名称、主体、种类、依据、运行程序等加以清理形成清单，并予以公布。

5．权力清单编制的目的在于行政机关的自我控制，属于行政权的“自我革命”。世界各国普遍采取两种方式实现对行政权的控制。传统行政法强调立法机关的明确授权以及独立的司法审查这一外部控制进路，现代行政法在反思传统控权思路弊端的基础上提出了自制的内部控权进路。“如果要促进公民与政府之间的和谐发展，形成互利互惠的协调关系，需要进一步拓展行政法理论的新视野，既要肯定外部控制，同时也应该聚焦于行使行政权的政府本身，从而探索出以政府自身为控制主体的‘行政自制’的方法、功能及其实现路径。”[24]通过观察，我们发现权力清单是行政系统基于行政权之当然权能对自我的革命，属于行政系统的主动作为，而非被动向善，这完全符合现代行政法自制的控权风格。

综上所述，权力清单虽然具有普遍性、可以反复适用等规范性文件的典型特征，也和其他行政规范性文件一样，在实践中存在规则创制的现象，但毕竟权力清单直接约束的对象是下级机关和所属公务员，其并不直接指向行政相对人。因此，权力清单与目前我国法治语境下的指向外部管理对象、对外直接发生法律效力的行政规范性文件的含义并不完全契合。同时，权力清单所呈现出来的“清单”形式也与纯粹的行政规范性文件所具有的外在形式不同。因此，本文主张权力清单应属于一种行政自制规范，即内部规范性文件。

三、下级遵守上级制定的权力清单是行政自制规范的一般性要求

基于行政自制的属性，权力清单是上级行政机关对下级行政机关及其公务员作出的，因此，其在行政管理中呈现出的效力状态应当被优先界定。

（一）效力的依据和表现

权力清单是上级行政机关基于行政指挥领导权，对下级行政机关及其所属工作人员发布的关于确定的行政权及其依据和行使程序的行政自制规范。一般而言，基于行政系统内部本身的科层制管理、上下级领导关系以及内部考评制度，权力清单在行政系统内部会产生类似于法律规范的效果，具有较强的约束力。

从行政自制的角度看，权力清单是基于行政系统内部的层级指挥权对本级或下级行政机关及其工作人员的要求，是一种行政系统的自律。由此，下级行政机关及其所属公务员应当严格执行上级行政机关发布的权力清单。在我国现有的行政复议体制下，如果下级行政机关不遵守上级行政机关发布的权力清单，下级行政机关可能会在行政复议程序中承担不利后果。同时，根据《公务员法》12条“忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令”的规定，对于上级行政机关发布的权力清单，公务员原则上有服从和执行的义务。当上级行政机关制定的权力清单有明显违法情形时，公务员可以依据《公务员法》54条规定的程序对上级行政机关制定的权力清单提出异议，经上级同意可以不予遵守。权力清单所具有的这种内部“规制力”，是权力清单基于行政自制规范属性而具有的内部效力。如果进一步追索，权力清单所具有的“规制力”其实源于我国宪法、地方各级人民政府组织法以及公务员法的规定。[25]从域外实践来看，与权力清单类似的行政规范对行政机关和公务员的约束力也是基于其作为法律规则的法律特征。“行政规则肯定是法律上的规则，其法律特征表现在对行政机关及其工作人员的约束力。”[26]在我国，也有学者认为：“权力清单符合抽象行政行为的特点，具有准行政立法性质，上级部门依据法律制定的权力清单，下级部门都应该遵守，具有普遍的约束力。”[27]

同时，权力清单对内效力的实现还有赖于行政机关内部的评议考核和责任追究制度的落实。从目前权力清单制度的实践来看，很多地方政府引入了考评和责任追究制度，例如漳州市人民政府就提出：“要建立行政权力行使绩效评估制度，进一步提升政府治理绩效。建立健全违法行政责任追究制度，强化对行政不作为、乱作为的问责。”[28]权力与责任的对应是权力规范行使的前提，无责任的权力必然导致权力滥用，并进一步腐蚀权力行使的民意基础。健全权力清单制度中的行政责任追究机制，责任清单的编制应该是最直观且有效的方式。目前，福建省、安徽省编制的权力清单之后都附有对应的“追责情形”，这种做法在以后权力清单制度的推广中应该被普及。

值得注意的是，上文关于权力清单内部效力的探讨只是回答了上级行政机关制定的权力清单对自身以及对下级行政机关的效力，并不能回答上级行政机关对下级行政机关制定的权力清单应该持何种态度的问题，尤其是行政复议机关在复议程序中该如何对待下级机关制定的权力清单。我们认为，对这一问题的解答，关键在于复议机关对下级行政机关制定的权力清单要进行合法性审查，并依据《行政复议法》7条、第27条的规定进行相应的处理。[29]经审查，复议机关认为下级行政机关制定的权力清单合法，可以认定其作为具体行政行为的合法性依据。否则，下级行政机关制定的权力清单不能作为具体行政行为合法适当的依据。

（二）效力的例外

自权力清单制度在实践中开始逐步推广时起，依权力清单行政还是依法行政的问题就已经被提出，并引发了较大的争论，有学者就认为：“不属于清单列举范围内的职能和权限，行政机关不得为之。”[30]这实际上是用依清单行政代替了依法行政，这一论断完全忽略了权力清单中所列的行政权力来源于既有法律规范的事实，是对最基本的职权法定原则的僭越。

其实，如果我们坚守依法行政的基本原则，可以发现：一方面，权力清单对行政机关的内部拘束力，意味着行政机关及其执法人员应当严格遵守权力清单，否则有违公务员法上的服从义务；另一方面，权力清单所具有的这种内部“规制力”也并非绝对，也就是说，在承认权力清单内部效力的基础上，对其效力边界应当加以合理的界定。毕竟，权力清单作为清权之后的固化结果，还是要受制于职权法定等基本要求。具体而言，在行政权力的清理过程中必然会出现一些清权错误的情形，从逻辑上看，主要有以下几种类型：（1）不该被列入清单的权力被错误列入，直接违背职权法定原则；（2）应该被列入清单的权力却因为清单编制主体理解错误等原因未被列入；（3）一些已列入的权力因不再符合社会需要而被取消，但是因为权力清单动态调整机制的失灵，导致未能及时调整。因此，如果行政机关在适用权力清单的过程中发现有违职权法定原则的情形，行政机关不遵守权力清单的行为应该被允许。当然，当所涉权力清单关系他人权利义务时，这种做法应符合正当程序的要求，履行必要的说明理由程序。

那么，如何判断权力清单的相关内容是否违背职权法定原则呢？这有赖于合法性审查制度作用的发挥。实践中有两种方式，主要是由上级政府部门（具体由其法制部门）实施，在必要的时候也应充分发挥人大常委会的监督职能，由人大常委会（具体由其法工委）负责。如果经过上级政府或者人大常委会的合法性审查，权力清单确有违反法律法规的情形存在时，下级或者受监督的行政机关对其可以不予遵守。

四、权力清单应接受司法审查是行政自制规范的应有之义

权力清单在行政管理中确实具有一定的效力，那么，法院在行政审判中该如何看待权力清单，是否可以认可权力清单作为行政审判的一种依据？

（一）权力清单可以作为信息公开诉讼的标的

在行政审判实践中，有的法院将权力清单作为信息公开诉讼的标的，由此引发信息公开诉讼，实践中已有这类案件。例如，在王振宝诉山东省国家税务局履行政府信息公开职责一案中，原告王振宝以挂号信的方式邮寄了两份申请表，其中一张要求被告公开权力清单，要求公开的权力清单内容包括但不限于：被告职责、行政执法主体依据和职权等。后被告作出答复，要求原告按照“一事一申请”的方式提出申请。原告认为“被告作出的答复违反法定程序，适用法律错误，具体行政行为不当”，遂提起信息公开诉讼。法院经庭审后认为：“原告的以上信息从内容上看，有被告依法应当主动公开的信息，有些内容涉及反信息公开，有些信息需要进行固定明确。鉴于原告同一时间向被告邮寄上述两封书面申请，考虑最终保护原告的知情权，被告要求原告‘一事一申请’的方式提出并不违反《中华人民共和国政府信息公开条例》及其他有关政府信息公开的规定。原告将其申请内容按照被告要求明确后，对于涉案的政府信息可以继续要求公开。”[31]

在本案中，原告要求被告公开其制定的权力清单，但是要求公开的内容明显超出涉案权力清单的记载范围。对此情形，法院并没有完全予以否定，而是要求原告可以在明确申请内容的基础上继续要求公开。从法院的判决逻辑可以看出，法院完全肯定了权力清单在政府信息公开诉讼中的标的地位。当法院对权力清单奉行此种态度时，法院在行政审判的举证规则、审理方式以及所作判决等问题上应当完全根据信息公开诉讼的审理规则展开。

（二）权力清单在行政审判中具有参照效力或援引效力

权力清单在行政审判中并不仅仅作为信息公开诉讼的标的而存在，也有法院直接肯定权力清单作为一份抽象法律文件具有的效力。作为一项行政自制规则，权力清单不是正式的法律渊源，当然对法院不具有法律规范意义上的约束力。然而，出于对专门行政知识、长久行政惯例和政策的尊重，法院经审查认为被诉行政行为依据的权力清单合法、有效的，可以在裁判理由中对权力清单是否合法、有效进行评述。法院对权力清单的立场呈现出“高度尊重”和“一般尊重”两种面貌，而这两种面貌又取决于不同层级的清单制定主体。

如果权力清单的编制主体为国务院组成部门以及具有行政立法权的地方人民政府，那么权力清单在行政审判中就对法院具有参照的效力。这种参照效力在上文已述的李伟光案中得到体现，涉案的权力清单将该项行政权力“下放”到下级水行政部门的依据为省级政府规章，从而使得浙江省水利厅对违法占用水域的行为不再具有管辖权，最终直接导致原告李伟光一审败诉、二审维持的后果。在该案中，权力清单这一创制性规范具有了类似规章的效力，法院在行政审判中给予“高度尊重”。

如果权力清单的制定主体不具有规章制定权，此种类型的权力清单肯定不具有类似规章的地位，法院在行政审判中又该如何看待？此时，我们姑且称之为其他行政自制规范。作为一种内部规范性文件，尽管其与我们通常认为的其他行政规范性文件并不相同，但是鉴于其在实践中事实上对相对人的权利义务产生了影响，因此在行政审判中，我们不应过于强调两者之间的区别，而应肯定权力清单在行政审判中与其他行政规范性文件具有类似的援引地位。相对于类似规章地位的权力清单具有的参照效力，援引或引用意味着法院给予此种类型的权力清单更低的“一般尊重”立场，它隐含着更为严格的司法审查。

在对32个涉及权力清单的行政判决书进行了梳理之后，[32]笔者发现这些案例中不乏法院将权力清单视为权力依据加以援引的情形。例如，在某业主委员会诉来阳市物价局履行法定职责一案中，耒阳市物价局在诉讼中提供权力清单用以说明其有对价格违法行为进行查处的权力。法院在审查后也明确认定：“被告提供的行政执法权力清单，作为证明被告执法的法律依据。本院认为，被告提供的权力清单系现有关于价格执法的法律法规，对其予以采纳。”[33]在绍兴某公司诉浙江省环境保护厅环保许可一案中，行政机关直接将权力清单作为其行政执法的法律依据提交给法院，杭州市西湖区人民法院在判决书中也并未对此表示反对。“被告向本院提供其作出具体行政行为的法律依据，包括浙江省环境保护厅、柯桥区环保局公布在浙江政务网上的权力清单。”[34]同样，在上诉人张裕民等因诉福安市环境保护局行政许可不服福安市人民法院初审判决上诉一案中，上诉人认为，被上诉人向第三人鼎信公司颁发排放污染物临时许可证的行为侵害其合法权益，故上诉人向福安市人民法院提起诉讼，请求撤销该临时许可证。在上诉审中，有一个争议焦点值得注意，即上诉人认为被上诉人福安市环境保护局的颁证行为未履行内部审批程序，应属程序违法。为回应上诉人主张，被上诉人提供了内部流程审批详解图，用以证明被上诉人履行了颁证的内部审批程序。二审法院经审查后认为：“该流程图显示了受理、初审、审核、公示、审批、办理流程及审批人员和审批时限，从本案来看，可以证明被上诉人福安市环境保护局履行了颁证的内部审批程序。”[35]

需要说明的是，尽管我们承认权力清单在行政审判中具有一定的参照效力或者援引效力，但是作为具体法规范的载体，权力清单所具有的效力并非源于自身，而是源于其制定的法律、法规或者规章依据。简言之，权力清单的效力实际上是具体的法律、法规、规章效力的延伸。

（三）法院对权力清单的合法性审查

事实上，无论法院在行政审判中将权力清单作为信息公开诉讼的标的，还是肯定其参照效力或者援引效力，权力清单首先必须经过法院的审查。也就是说，法院有权而且应当审查权力清单的合法性，而不能无条件地援引或参照适用。相比于上级政府部门和人大常委会对权力清单的审查，法院无论是在合法性审查的方式上还是在程序上都有所不同。最大的区别在于，司法审查借助于个案来展开，而人大常委会和上级政府部门通常是采用抽象审查的方式。

囿于我国行政诉讼受案范围的限制，法院尚无法实现对权力清单的直接审查，只能采取间接附带审查的立场。从已收集的32则案例来看，没有一家法院受理单独针对权力清单合法性问题提起的诉讼，都坚持了附带审查的立场。接下来的问题是，对于权力清单，我们应该确定怎样的审查内容。一般而言，一个法律文件要具有效力，无论是从形式上抑或在实质内容上都必须遵循一定的准则，首先必须依照法律程序制定，并公开予以颁布；其次不得与宪法、法律等发生抵触；最后还要有国家强制力来保障实施。权力清单在行政审判中要得到承认，需要具备如下条件：（1）权力清单不得超出法律规范本身的范围，不能为相对人设立法律规范本身没有规定的权利与义务；（2）编制权力清单的行政机关应具有相应的权限，具有事务和级别管辖权；（3）最为重要的是，编制权力清单应遵守法定程序，如经过一定的会议讨论、审议或经过有关机关批准备案、公众参与和公开等，只有经过正当的法律程序，符合程序正义，权力清单才具有合法性。[36]这些条件也决定着法院对权力清单进行合法性审查的内容，具体来看，这些审查内容主要包括以下三点。

1．权力清单是否具有法律依据。根据职权法定原则，权力清单本身不能够在法律之外创设行政权力，权力清单所列的行政权力皆来源于现有的法律规范。然而，在实践中，行政机关可能会借助于权力清单“藏私货”，通过大量的行政规范性文件自设行政权力，然后将之列入权力清单。法院如果在合法性审查中发现权力清单中列入的行政权力没有法律依据，也应该否认其在行政审判中的援引或者参照效力。

2．权力清单的内容是否存在合法性的问题。这主要涉及权力清单是否存在与上位法冲突的情况。当权力清单中载入的行政权力与上位法冲突时，法院不能将其作为认定行政职权存在的依据。当然，就权力运行流程图来看，鉴于大量创制性程序的存在，我们还应判断其是否符合正当程序原则，当其违背法律保留、正当程序等原则时，法院不能将其作为认定行政行为合法的依据。

3．权力清单的编制是否存在程序性瑕疵。现代行政法认为，伴随着现代社会对行政程序的严格要求，行政立法往往借助于公众参与和公开机制增强其民主正当性。就公众参与来说，行政机关在编制权力清单的过程中引人公众参与在地方实践中已经得到了普遍认可。例如，黑龙江省人民政府对权力清单的编制提出如下要求：“行政权力清理要广泛征求社会各界的意见，接受监督。”[37]此外，公开机制是公众参与得以实现的前提，理应被引入。公开不仅仅是专制的天敌，同时也是民主正当性的生成来源。中办、国办发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（国办发[2014]5号）对此作出明确要求：“地方各级政府对其工作部门经过确认保留的行政职权，除保密事项外，要以清单形式将每项职权的名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等，及时在政府网站等载体公布。”由此，上述重要程序的缺乏将直接导致权力清单合法性基础的消灭。因此，法院在审查之后发现权力清单编制程序存在重大缺失，应当在认定行政行为合法性的过程中排除权力清单的适用。

总之，通过审查，如果法院认为权力清单是合法有效的，就可以以此作为衡量和判断涉案行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以参照或者援引；如果法院认为权力清单不合法或者因其他正当理由而不予适用，事实上就否定了它的效力。由此可以看出，权力清单在行政审判中的地位并非绝对，而具有相对性，需要受到一定条件的限制。

五、结语

权力清单作为一项新制度，在域外并无完全对应的制度框架，故从理念的提出与具体实施方面都体现出转型时期中国特有的本土色彩。对权力清单性质的准确定性是对其效力进行讨论的前提，这关系着该项制度实施的合法性和有效性。尽管权力清单客观上起到了信息公开的作用，但是鉴于权力清单所具有的简政放权功能以及其在编制过程中产生的诸多实体和程序创制现象，如果仅仅将其定性为一种信息公开，有将权力清单制度“降格”的嫌疑，也会导致理论和实践中关于权力清单公众参与等诸多制度设计失去意义。同时，囿于行政规范性文件的定义，即其主要指具有普遍约束力的、针对不特定相对人的书面文件，权力清单也不契合其内涵。从内容上看，权力清单宜被定性为一种行政自制规范。基于行政自制的属性，权力清单必然对行政机关的行政活动具有约束力，下级遵守上级制定的权力清单也应是行政自制规范的一般要求，否则权力清单就会变成一张废纸。在传统的行政法理论看来，权力清单这类在现代行政法上才出现的手册、指南或指令，仅仅在行政系统内部具有约束力，与公民和法院无涉。20世纪中叶以来，这类行政内部规范功能扩大趋势日渐明显。在这种趋势下，法院对当事人提交的权力清单不应该消极应对，不予评价，而可以借助于个案式、附带性的审查对其予以判断、审查，有条件地承认其在行政审判中的效力。当然，权力清单作为一种清单式的“行政自我规制”，亦有其难以克服的局限性。因此，必须诉诸公众参与、公开和司法审查等一系列正当化的制度安排，通过对权力清单效力边界的合理界定来保障其存在的正当性，从而发挥其内在的制度价值和功能。

【注释】*作者单位：西南政法大学。本文系国家社科基金项目“新型城镇化进程中集体土地征收补偿制度重构研究”（14BFX091）、西南政法大学校级科研项目（2013-XZRCXM008）、重庆市研究生科研创新项目“权力清单制度的行政法价值实现研究”（YKC201502102）的研究成果。

[1]《授权发布：中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_ 118164235.htm, 2016年6月8日访问。

[2]《授权发布：中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，http://news.xinhuanet.com/2014-10/28/c_1113015330.htm.2016年6月8日访问。

[3]《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》规定：“大力推行权力清单、责任清单、负面清单制度并实行动态管理。”

[4]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》规定：“建立健全权力清单、责任清单、负面清单管理模式，划定政府与市场、社会的权责边界。”

[5]参见《国务院组织法》第3条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第61条。

[6]参见关保英：《权力清单的行政法价值研究》，《江汉论坛》2015年第1期。

[7]中办、国办《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（国办发[2014]5号）规定：“要按照职权法定原则，对没有法定依据的行政职权，及时取消，确有保留必要的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作；对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议。”

[8]参见李伟光诉浙江省水利厅不履行查处水利违法建筑法定职责二审行政裁定书（（2014）浙杭行终字第360号）。下文引用的案例如无特别说明，均源自中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）。

[9]《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发推行自治区人民政府部门权力清单制度实施意见的通知》（桂政办发[2014]123号）规定：“各部门（单位）对保留的权力事项绘制行政权力运行流程图……没有法定程序的，按照便民原则设置流程。”

[10]申海平：《权力清单的定位不能僭越法律》，《学术界》2015年第1期。

[11]《政府信息公开条例》第9条规定：“对于反映行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的政府信息，行政机关应当主动公开。”第10条规定：“县级以上各级人民政府及其部门应当在各自职责范围内主动公开行政事业性收费的项目、依据、标准，行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况。”

[12]《安徽省政府信息公开办法》第10条第1项规定：“除依照《政府信息公开条例》规定主动公开政府信息以外，行政机关还应当重点公开下列政府信息：（一）政府权力清单、责任清单，政府权力运行流程图。”

[13]参见江必新、李广宇：《政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》，《政治与法律》2009年第3期。

[14]参见杜敏：《全面科学推进权力清单制度》，《学习时报》2014年11月14日。

[15]参见刘金林：《将如何控制和规范行政权纳入法治轨道》，《检察日报》2015年9月2日。

[16]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章和其它规范性文件。”

[17]《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》规定：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其它规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其它规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其它规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其它规范性文件是否合法、有效、合理或者适当进行评述。”

[18]在域外，与行政自制规范相似的概念，德日及我国台湾地区称之为行政规则，美国称之为非立法性规则。为了统一术语以及方便理解，本文使用行政规范这一概念并根据其自制的控权逻辑加入“自制”内涵。

[19]同前注[7]。

[20][日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第68页。

[21]参见祖宣、刘畅：《真正把权力关进“笼子”—武汉市人大常委会督办“权力清单案”的台前幕后》，《中国人大》2015年第12期。

[22]参见周佑勇：《裁量基准的制度定位—以行政自制为视角》，《法学家》2011年第4期。

[23]参见叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，《中国法学》2003年第5期。

[24]崔卓兰、刘福元：《行政自制理念的实践机制：行政内部分权》，《法商研究》2009年第3期。

[25]参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第66条，《公务员法》第12条、第54条。

[26][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第599页。

[27]丁国峰、毛豪乾：《权力清单困境：事关权力的进退两难》，《社会科学报》2015年9月21日。

[28]《漳州市人民政府关于印发漳州市推行市级行政权力清单制度实施方案的通知》（漳政综[2014 ]143号）。

[29]《行政复议法》第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”

[30]任进：《权力清单与负面清单的法治意义》，《学习时报》2014年10月20日。

[31]王振宝诉山东省国家税务局履行政府信息公开职责案（（2014）市行初字第138-1号）。

[32]这些案件基本上由各地基层人民法院在2014年、2015年作出裁判，分布在全国8个省，范围较广，所涉内容基本上能够涵盖目前理论界关于权力清单性质、效力的论争。

[33]耒阳市金山现代城小区业主委员会诉耒阳市物价局履行法定职责案（（2013）耒行初字第106号）。

[34]绍兴奥恒纺织品有限公司诉浙江省环境保护厅环保行政许可案（（2015）杭西行初字第54号）。

[35]上诉人张裕民等人因诉福安市环境保护局行政许可不服福安市人民法院初审判决上诉案（（2013）宁行终字第62号）。

[36]关于完善的程序可以补强行政立法的民主正当性的观点，笔者已在另一篇论文中详加论述。参见喻少如：《权力清单制度中的公众参与研究》，《南京社会科学》2016年第1期。

[37]黑龙江省人民政府《关于推行政府权力清单制度的指导意见》（黑政发[2015]9号）。