摘要: 指导性案例的“裁判要点”是最高人民法院从原裁判中提炼出来的一般规范。从内容上看，迄今发布的指导性案例（行政），其“裁判要点”有①制定法规定的强调性重申、②解释立场的明确、③解释基准的定立、④法律漏洞的填补四类。这四类“裁判要点”都承载着最高人民法院推动行政法治的政策性意图。从功能上看，迄今发布的指导性案例(行政)基本上为各级人民法院所遵从，并对行政实务发生了一定程度的导向作用。但是，案例指导制度本身有其固有的射程，同时，指导性案例（行政）在概念选用、法律论证上亟需加强，其政策性考量也可以更为周全。
关键词: 案例指导制度指导性案例解释基准法律漏洞法律效力
一、引言
在最高人民法院（至本文截稿时）发布的指导性案例中，以下九件为行政法案例。
本文的任务是，对上述案例（以下简称“指导性案例（行政）”）进行分析，并对其在司法实务中被参照的情况加以描述，进而为案例指导制度的进一步完善建言献策。为了完成这一任务，本文将采取规范分析与实证描述相结合的方法，并在实证描述的部分，突出行政法特点。
之所以要将规范分析与实证描述结合起来，是因为指导性案例是否有或应否有法律效力（
或法源地位）是法学上的一个重要争点。关于这一争点，本文采取的基本立场是：一方面，我们必须把效力（Geltung）和实效（Wirksamkeit）区别开来；另一方面，我们又必须将实效作为效力的条件。正如凯尔森所指出的，效力是当为（Sollen），是特定规范因在法秩序中被授权而获得的一种特性；实效则是存在（Sein），是该规范在人们的实际行为中得到落实的事实状态。[1]“如果各个规范只是在各个情形下不具备实效性（即不被遵守、不被适用），那么它们并不丧失效力”；但如果这种实际上的不被遵守、不被适用是长期的，那么其效力很可能应当被评价为因习惯的法律创制功能而归于消灭（desuetudo）。[2]所以，对于指导性案例是否有或应否有法律效力这一问题而言，它们在司法实务中如何被对待是一个有意义的事实，需要描述。
对指导性案例在司法实务中被参照的情况加以描述时，本文将突出行政法特点。所谓行政法特点，主要是指从权利归属的角度来看，在单一制国家，行政法关系的一方当事人永远是国家本身。尽管我国《行政诉讼法》将行政机关规定为行政诉讼的被告，但即便如此，行政机关作为行政诉讼被告仍然有着不同于民事诉讼被告的特点。如，行政机关在组织法上被编织在国家行政机关体系中，其作用法上的权限是（广义）法律所授予的。换言之，行政机关在我国被规定为行政诉讼的被告，并不是因为它们是“机关法人”，而仅仅是因为立法政策。这种特点使得我们可以预期：一个针对特定行政行为的司法判决，可能会对法律生活发生一种远大于其效力（当为，不论实定法是否明确规定）的“辐射”性实际影响（存在）。从这个角度观察案例指导制度的实践，可能会获得新知。
二、案例指导制度是什么
案例指导制度是什么，这个问题看起来本来不是行政法学应该和能够回答的。但我国的案例指导制度尚处于初创期，创设它的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号，以下简称“《规定》”）和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法[2015]130号，以下简称“《细则》”)本身作为文本，是解释的对象。在《规定》和《细则》的有关解释尚未形成通说的当下，将本文对它们的理解加以交待，是随后展开讨论的一个必要步骤。
在本文看来，我国案例指导制度的主要环节如下。
（1）遴选：由“最高人民法院各审判业务单位”和下级法院（中级人民法院和基层人民法院需通过高级人民法院层报）以及社会各界从最高人民法院和地方各级人民法院“已经发生法律效力的裁判”中推荐。（《规定》第4条、第5条，《细则》第4条、第5条）
（2）确定：由最高人民法院“案例指导工作办公室”提出审查意见，“报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定”。（《规定》第6条）
（3）公布发布：印发各高级人民法院，并统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。（《规定》第6条第2款，《细则》第8条）
（4）效力：“各级人民法院审判类似案例时应当参照”。（《规定》第7条）
（5）所谓“参照”：对象是“相关指导性案例的裁判要点”，方式是“作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。（《细则》第9条、第10条）
（6）案件承办人员的查询、引述、回应并说明理由义务：在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例；在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点；公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。（《细则》第11条）
从上述环节来看，我国案例指导制度基本上可以理解为：最高法院通过组织化程序将特定生效裁判确立为“纵向的先例”的一种制度。根据迈克尔•穆尔教授的分析，在美国这个典型的判例法国家，所谓“纵向的先例”是“诉讼体制中低级的法院对上级法院先前意见的习惯上的尊称”，法院一般都“把上级法院的先前意见作为它们（低级法院）有理由去解释的文本来对待”，而普通的（或横向的）先例则没有这种待遇，法院不把这些先前法院的意见视为文本。[3]在此意义上，将案例指导制度理解为一种判例创制制度是可能的。[4]只不过这种判例创制制度针对中国国情、有自己的特点：无论是哪个级别法院的先例，都需要经过特定的组织化程序才能被确立为各级法院“应当参照”——作为其有理由去解释的文本——的指导性案例。通过这种组织化程序，最高人民法院将自己的意思注入到原裁判中，使之“升格”即发生先例拘束力。而最高人民法院所注入的意思，集中表达于“裁判要点”——发生先例拘束力的文本。
三、指导性案例（行政）指导了什么
接下来的任务是将目光投向各个指导性案例的“裁判要点”，确认其中所表达的最高人民法院的意思到底是什么。这个问题极为紧要，因为最高人民法院可以有多种选择，每种选择有不同的意味。比如，“裁判要点”所承载的最高人民法院的意思既可能只是“升格”本身，又可能不仅如此，还是一种与原裁判有关但又不同于原裁判的一般规范的表达或创制。如果是后者，那么“裁判要点”就应该理解为最高人民法院的“作品”，是其“先前意见”的载体。作为最高人民法院的“先前意见”，“裁判要点”与制定法的关系无疑应予关注，因为它关系着案例指导制度本身的合法性。[5]
（一）“裁判要点”与原裁判
将指导性案例(行政)的“裁判要点”与原裁判裁判理由部分的文本本身加以比对，所获不多。除了指导性案例5号的“裁判要点”1（“盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可”）与原裁判裁判理由的相应部分相比，多了一个“地方性法规”之外，指导性案例(行政)的“裁判要点”与原裁判的裁判理由在文字上的差异并不明显。这很容易理解，因为两者最终要出现于同一文本中，“裁判要点”作为原裁判裁判理由的凝练或概括（至少在形式上是如此），会几经推敲。
重要的是语境。指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定、以最高人民法院的名义发布的（《规定》第6条、第7条），其收件人首先是“各级人民法院”（《细则》第9条、第10条）,“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人”也可以“引述指导性案例作为控（诉）辩理由”(《细则》第11条)。而最高人民法院明确要求各级人民法院在审理类似案件时参照的，是指导性案例的“裁判要点”而非其他部分（《细则》第9条）。这就意味着“裁判要点”是最高人民法院从原裁判（个别规范）中提炼出来的一般规范，其意思主体是最高人民法院而非原裁判。
此点也体现于“裁判要点”的表述方式上。除了指导性案例40号，所有的指导性案例（行政）的“裁判要点”均是以要件—效果规定的方式表述的。实际上，即便是指导性案例40号，其“裁判要点”也可以很容易地转换为要件—效果规定。如，其“裁判要点”1是：
“《工伤保险条例》第十四条第一项规定的‘因工作原因’，是指职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系。”
这一“裁判要点”完全可以转换为如下要件—效果规定：
职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系的，应当认定为《工伤保险条例》第十四条第一项规定的“因工作原因”。
值得注意的是，指导性案例“裁判要点”的意思主体是最高人民法院这一命题，还有指导性案例生成过程中的特定事实为佐证。比如，指导性案例5号的出台乃至原裁判的作出本身，就经历了受案下级法院逐级请示、最高人民法院批复、[6]下级法院判决、最高人民法院行政审判庭推荐、最高人民法院审判委员会讨论决定这一行政化色彩极为浓厚的过程。[7]这种行政化色彩极为浓厚的过程无疑是可以批判的，[8]却是我们必须正视的现实。[9]当然，无论有无这一行政化色彩极为浓厚的过程，从语境来看，指导性案例“裁判要点”的意思主体是最高人民法院都是毫无疑义的。
（二）“裁判要点”与制定法
原裁判是法律的具体化，其中的规范要素被最高人民法院提炼为“裁判要点”；“裁判要点”作为一般规范，成为各级人民法院在审理类似案件时“应当参照”的对象。如果这一解读是正确的，那么案例指导制度的合法性将主要系于“裁判要点”与原裁判所依据的各个制定法之间的关系。因为最高人民法院通过“裁判要点”将原裁判升格为指导性案例这个意思本身，很容易从《人民法院组织法》中找到依据。（参见《规定》第一句）[10]
关于作为一般规范的“裁判要点”与制定法之间的关系，凯尔森的“框架理论”具有启发意义。他认为：“宪法与法律或者法律与判决之间的，法律秩序上下位阶之间的关系，是一种规定（Bestimmung）或曰拘束关系。……上位规范调整下位规范的制定行为，如果是纯粹的执行行为，那么它还调整其执行行为。所谓调整，是指对下位规范的制定或执行行为的作出程序，以及在某些情况下对其内容进行规定。这种规定绝非完美之物，上位规范无法对适用它的行为从所有的方面施加全部拘束。其中总是存在或大或小的自由裁量范围，上位规范对于下位规范制定行为或其执行行为而言，在性质上是一种‘框架’（Rahmen），其内容要由该行为去填充。”[11]“法律适用有复数可能性。……下位机关既可以从法规的语言表达所具有的多种意义中选取其一，也可以在相互矛盾的（以某种方法所能认知的）立法者意志与条文本身的表达之中选取其一，还可以在内容相互矛盾的法条或其他法条中选择，甚至可以将相互矛盾的法条作为效力相互抵消的情况来处理。无论如何处理，应予适用的法都不过是具有复数适用可能性的‘框架’，只要在这个框架内以某种可能的意味去填充框架之内容，都是合法的。”[12]
从“框架理论”来看，检视指导性案例之“裁判要点”与制定法之间的关系，实际上就是确认前者是否在后者的框架内。就此而言，我们可以将已经发布的指导性案例（行政）分为如下几类。
1、制定法规定的强调性重申。
制定法规定的强调性重申发生于法律规范的语义是明确的，但基层法律适用机关基于这样那样的考虑，对适用该规范存有疑虑的情况。针对这种情况，最高人民法院作为最高级别的法律适用机关将法律规范予以强调性重申，无疑有着给基层法律适用机关“打气”、“撑腰”的政策性意图或效果。
典型是指导性案例5号。该案涉及的是《立法法》（2015年修改前）第79条对法律规范效力位阶的规定、以及与之相关的《行政许可法》对行政许可设定权限的规定（第15条第1款、第16条第3款）、《行政处罚法》对行政处罚设定权限的规定（第13条）。按照这些法条，该案中当事人所争议的《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》的不符合性（以地方政府规章设定了其上位法《盐业管理条例》未设定的行政许可和行政处罚）是明确的。在这种情况下，苏州市金阊区人民法院受理该案后，对是否适用《江苏盐业实施办法》形成了两种不同意见，整体上“拿不准”故而向苏州市中级人民法院请示。苏州中院整体上“拿不准”向江苏省高级人民法院请示，后者又请示到最高人民法院。这层层请示背后，恐怕是现行司法体制造成的地方法院、法官对地方政府规章的“敬畏”。在此意义上可以说，指导性案例5号虽然只是对制定法规定的重申，却不失为在特定国情下推动法治的有为之举。[13]
2、解释立场的明确。
明确解释立场发生于法律规范有复数解释可能性的情形。在法律规范的复数解释可能性中选取其一的行为，在凯尔森看来，就是法院或法官的政策性意思决定。[14]就指导性案例而言，即最高人民法院认为原裁判在个案中的法律政策选择是“好的”，值得推而广之。无须赘言，其中有法院包括最高人民法院在法律框架内追加的价值判断。
此类指导性案例在已经发布的指导性案例（行政）中占据多数。如指导性案例6号、22号、38号和39号（中特定的“裁判要点”），都可以理解为是对解释立场的明确。
指导性案例6号涉及的问题是“较大数额的没收”是否应当履行听证程序。关于听证程序的适用范围，《行政处罚法》第42条的规定是：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”按照这一规定，“较大数额的没收”是否应听证取决于两点：第一、法条中的“等”是否为“等外等”；第二、“较大数额的没收”是否有充分的理由纳入“等外等”。如果说将“等”理解为“等外等”符合我国的一般语言习惯，因而是无疑义的，那么必须认为，“较大数额的没收”是否纳入“等外等”尚须追加价值判断。也就是说，第二点存在着复数的解释可能性。显而易见，指导性案例6号及其原判决在此以“较大数额的没收”与法条的“等”内例举有足够的类比性为前提，追加了一个价值判断：听证程序是“好的”。
指导性案例22号涉及的是地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复是否可诉的问题。由于我国《行政诉讼法》尚未采用概括主义，这一问题只能在《行政诉讼法》（2014年修改前，下同）第11条所规定的“受案范围”框架内来处理。这也是该案“裁判要点”紧紧围绕“内部行政行为”概念展开阐述，最高人民法院案例指导工作办公室所撰写的“理解与参照”也紧紧围绕该概念展开论证，[15]进而以“内部行政行为外部化”这样一个学说性很强的概念来立论的原因之所在。但是，换个角度来看，本案所涉及的问题其实是一个以应予救济为前提，如何确定救济时机，或者说以何种“行为”作为司法审查抓手的问题。换言之，政府收回国有土地使用权的行政行为可诉，是原判决及“裁判要点”的大前提——这个大前提在《行政诉讼法》第11条第1款第（八）项，即“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”框架内。在这个大前提之下，在˂①国土资源行政主管部门向政府请示收回原告的国有土地使用权、②政府予以批复、③国土资源行政主管部门直接交土地储备中心根据该批复实施拆迁补偿安置行为˃这个行政过程中，以哪个环节为抓手展开司法审查，才是本案所涉及的实质问题。就此而言，法院在《行政诉讼法》第11条第1款第（八）项的框架内可以有多种选择。比如，在“许东与苏州市人民政府批准上诉案”（(2015)苏行终字第00292号）中，江苏省高级人民法院以“苏州市政府的批准行为针对的是苏州市国土局的内部报批行为，对本案当事人权利义务产生影响的是苏州市国土局作出的21号《公告》等行为”为由，维持了原审驳回原告起诉的裁定。虽然本案（指导性案例22号）缺少公告等行为，但以“直接将批复付诸实施”本身作为司法审查的对象无疑也是一个选项。问题是所有这些选项在某些下级法院那里，都可能因为现行司法体制所造成的种种动因而陷入或者“内部行政行为”（故而只能驳回起诉）或者既成事实（故而只能确认违法、争议补偿金额）的怪圈。正是因为有这种情况，指导性案例22号才明确：可以以批复为对象起诉。换言之，避免权利救济陷入上述怪圈。对此，最高人民法院案例指导工作办公室所撰写的“理解与参照”的表述是：该案法律适用“符合行政诉讼法立法精神，有利于畅通行政相对人权利救济的渠道，依法保护行政相对人合法权益，监督和促进行政机关依法行政。”殊值肯认。
指导性案例38号和39号的“裁判要点”皆有发散性，但相互又有重合。就重合之处而言，其所涉及的问题是高等学校拒绝颁发学位证书或不授予学位决定的可诉性问题。也就是说，与指导性案例22号同样，这是一个需要在《行政诉讼法》第11条所规定的“受案范围”框架内来处理的问题。由于同条第1款第（八）项的表述是“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，而“在中国法律语境中，尤其是受宪法关于权利分类的影响，人身权、财产权并未被看作公民权利的统称，而只是与政治权利、受教育权利、享受社会保障权利等等并列的两种权利”，[16]所以这两个指导性案例就可诉性问题所做表态，只能理解为一种超越法律语义的法律政策。不过，我国法院对行政诉讼受案范围的扩张政策有2000年司法解释（《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》法释〔2000〕8号）为载体，且经多年实践，取得了良好的社会效果。更为重要的是，《行政诉讼法》2014年修改后，“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”被调整为“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，已经敞开语义，可以将受教育权容纳进来。在此意义上，可以将司法解释及指导性案例对行政诉讼受案范围的这种扩张理解为一种法律变迁。考虑到至今仍有若干地方的法院不受理或不被允许受理以高等学校为被告的行政诉讼，这两个指导性案例所揭示的解释立场仍然有着极强的现实意义。
3、解释基准的定立。
解释基准的定立同样发生于法律规范有复数解释可能性的情形，但与明确解释立场不同，其所针对的是所谓不确定法律概念。如上所述，明确解释立场发生于法律以“等”或“其他”等语词将政策空间预留给法律适用机关的情形，而不确定法律概念的多义性或模糊性则既可能出于立法机关的有意为之，也可能仅是其受制于日常语言本身特性的无意之举。就适用而言，“等”或“其他”等意味着法律适用机关有着较为宽泛的类推空间，[17]不确定法律概念则意味着法律适用机关须在法律概念本身的语义范围内展开政策性考量，且其政策性考量往往隐避于语义规则之下。当然，语义范围内的政策性考量是否妥当乃至是否合法，仍是可以评价的。关于此点，凯尔森的相对主义立场可能需要更为严格地限定其射程。
指导性案例26号可以归为此类。本案中，原告通过政府公众网络系统向被告提出了政府信息公开申请，该系统通过短信向原告确认其申请提交成功。但过了两个多月，被告才答复原告。这是否意味着被告的答复已经超过《政府信息公开条例》规定的期限（“行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复”）呢？被告的辩解是，被告的厅内网与互联网、省外网物理隔离，互联网、省外网数据需要通过网闸以“摆渡”方式接入厅内网办理，导致被告迟至7月28日才收到原告在6月1日通过政府公众网络系统提出的申请。但法院以“如未作例外说明，……网络系统确认申请提交成功的日期应当视为被告收到申请之日”为由，确认被告逾期答复违法。从《政府信息公开条例》第24条的文本来看，显然，该条例并未预见到这种通过网络系统申请政府信息公开的情况。而在本案中，正是由于网络系统（当时的）局限性（需数据摆渡），导致“系统”收到申请与被告即“人”收到申请未能同步。在这种情况下，法院将原告获得网络系统短信通知之日（即“系统”收到申请之日）涵摄在（被告）“收到申请之日”之下，看起来像是一个单纯的事实认定，其实包含着价值判断：不能由原告负担其所无法知晓的数据摆渡所造成的延宕。原判决中“‘政府信息网上依申请公开系统’作为政府信息申请公开平台所应当具有的整合性与权威性”表述，就是这种价值判断的载体。在此意义上可以说，本案“裁判要点”尽管是《政府信息公开条例》第24条的语义所蕴含的，即在范畴上是一种解释，但其实质不啻为法律规则的续造。
指导性案例40号涉及到的是《工伤保险条例》第14条第（一）项中“因工作原因”和“工作场所”如何认定的问题。这两个概念都是典型的不确定法律概念，对这两个概念，原审法院从“立法本意”出发作出了“延伸性解释”，[18]使得为完成上司指派的任务（开车去机场接人）、在办公室之外的场所（去停车场路上的台阶）不慎摔伤的劳动者获得了工伤认定。最高人民法院通过指导性案例之“裁判要点”升格了这种“延伸性解释”，使之成为今后全国范围内法院审理同类案件时“应当参照”的解释指针。尽管“立法本意”的提法在法学方法上的意味可以进一步推敲，但法院通过“立法本意”所表达的价值取向符合《工伤保险条例》之目的规定（第1条）的语义是无可争议的，同时，其归结即“延伸性解释”也完全处于法律概念本身的语义范围内。
指导性案例41号涉及的是行政诉讼中行政行为的合法性评价问题。由于我国行政诉讼制度起步晚、基础薄（特别是司法体制与学说积累，有着明显的局限性），《行政诉讼法》对系争行政行为违法情形下的判决方式与条件进行了较为具体的规定（第54条第（二）项）。但即便如此，仍然有一些情况看起来模棱两可，导致不同法院不同处理，在一定程度上影响了法律（《行政诉讼法》）的统一适用。所谓“未引用”（即被告作出行政行为时未引用具体法律条款）即是其中一例，到底应评价为“违反法定程序”（同项第3目）还是“适用法律、法规错误”（同项第2目）？莫衷一是。[19]对此，指导性案例41号“一锤定音”地提示了一个基准，对于统一法律适用而言无疑具有积极意义。但须留意的是，其“裁判要点”在“未引用”之后还有一个条件“且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定”，这个条件对于确定该解释基准的射程具有关键意义。
4、法律漏洞的填补。
所谓法律漏洞是指法律“违反计划的不圆满性”，[20]但这种不圆满性的形态、种类与识别，可以见仁见智。同时，法律适用机关对漏洞的填补是否妥当，无疑也是可以评价的。
在指导性案例（行政）中，指导性案例21号是填补法律漏洞的唯一适例。该案曾被选为“中国行政审判案例”（最初以“中国行政审判指导案例”面世）第60号，其“评析”部分明确写道：“从文义上看，这一法律规范并不存在明显漏洞，其适用也不必然导致违背规范的目的后果，但与特定案件事实联系起来看，该法律规范就存在漏洞。”[21]最高人民法院案例指导工作办公室撰写的“理解与参照”也明确：“本指导案例的指导意义就在于堵塞法律漏洞”。[22]
综合上述之“评析”和“理解与参照”，指导性案例21号中法院所认知的法律漏洞存在于国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发[2007]第24号）第16条，和建设部等七部委《经济适用住房管理办法》（建住房〔2007〕258号）第8条（为叙述方便，以下将这两部规范性文件分别简称为“《若干意见》”和“《管理办法》”）。前者规定：“廉租住房和经济适用住房建设、棚户区改造、旧住宅区整治一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。”后者规定：“经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。”按照这两个法条的语义，本案原告可免缴《人民防空工程建设管理规定》（[2003]国人防办字第18号）第48条所规定的“防空地下室易地建设费”。因为原告所开发建设的住宅小区属经济适用房，“防空地下室易地建设费”也被定性为行政事业性收费。但被告和审理本案的法院认为，原告对依法应当修建的防空地下室没有修建，属于不履行法定义务的违法行为，不能适用免缴防空地下室易地建设费的有关优惠规定。上述“理解与参照”也指出：“如果建设单位违反法律规定，逃避人防地下室建设义务，还能享受免收易地建设费的优惠规定，必然会助长不法企业钻法律空子，逃避法定义务，损害国家利益、公共利益。……必然导致大量不法企业在有条件建设防空地下室时不依法修建，在战时将严重威胁到国防利益和低收入家庭的生命和财产安全。”[23]也就是说，按照法条的语义适用法条，将导致法条本身的目的受损，故而该法条存在漏洞。
从上述综合转述来看，指导性案例21号中法院对法律漏洞的认知是有道理的。“建设单位应建防空地下室而不建，且试图不缴易地建设费”的情况，没有被法律规范（《若干意见》和《管理办法》）所预见却现实发生了，且严重威胁到法律规范本身目的的实现。在此意义上，该法律规范“本身不圆满，可称之为‘规范漏洞’”。[24]
四、指导的质量与效果
以上对指导性案例（行政）的内容进行了一个粗略的描述，下面尝试对其加以评价。评价从两个角度展开。一个是着眼于其内容，从法律解释与适用的角度，对指导性案例（行政）对裁判实务所进行的指导的质量进行评价。另一个是着眼于其功能，从案例指导制度的功能角度，对指导性案例（行政）发布后被参照的情况加以评价。尽管时日尚浅，目前所掌握的情况有着明显的局限性，但为了进一步完善案例指导制度，这种评价作为阶段性总结还是有意义的。
（一）指导的质量
如上所述，从内容来看，指导性案例（行政）可以分为①制定法规定的强调性重申、②解释立场的明确、③解释基准的定立、④法律漏洞的填补四类。这四类中，①的内容只是制定法规定的重申，故而我们评价的重点在于后三类。就后三类而言，由于涉及到行政诉讼法、行政程序法、行政实体法诸多领域，行政实体法领域还有若干法律部门，从本文的容量考虑，这里只能就指导性案例（行政）在法律解释和法律论证方法上存在的明显问题加以指摘。
1、概念选用
关于指导性案例22号，前面指出了其“言”（内部行政行为）与“意”（以应予救济为前提，如何确定救济时机，或者说以何种“行为”作为司法审查抓手）之间的乖离。其实，问题毋宁是“内部行政行为”这个概念的选用本身。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（法［1991］19号）曾经这样定义“具体行政行为”：“行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这一定义与奥托•迈耶“至今仍然具有决定性的影响”的行政行为定义基本一致：“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”。[25]按照这一定义，“内部行政行为”就不是“行政行为”，因为它并没有对相对人“宣示”什么。就指导性案例22号所涉“批复”而言，尽管其内容是“同意被告收回原告的国有土地使用权”，但并非对原告的“宣示”，对原告“宣示”的是被告直接将“批复”付诸实施的行为。所以，“批复”可能是“内部行为”或“作出行政行为的内部行政过程的一个环节”，但不可能是“行政行为”。
这种逻辑上的混乱在最高人民法院案例指导工作办公室所撰写的“理解与参照”中表现得更为明显。该文将本案中的“批复”与《行政诉讼法》中的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”相提并论，并据此将“内部行政行为”分为“工作性质的内部行政行为”和“人事性质的内部行政行为”，分别讨论了其“可诉性”。[26]问题是，该文一方面以“内部行政行为外部化后可诉”这一命题，论证了“批复”等“工作性质的内部行政行为”的可诉性，另一方面对“人事性质的内部行政行为”，以“这类内部行政行为不是本指导案例涉及的内容，所以本文在此仅作一简述”而一笔带过。也只能一笔带过，因为如果坚持“内部行政行为外部化后可诉”这一命题，那么只能得出开除公职等行政处分也可诉的结论。而这一结论显然与《行政诉讼法》（2014年修改前之第12条第（三）项）不符。发生这一窘境的根源在于“内部行政行为”这个概念将两类性质完全不同的问题混淆在一起了：“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不可诉是（《行政诉讼法》与《公务员法》的）立法政策，而“批复”可诉是（以收回国有土地使用权的决定可诉这一法律解释为前提的）司法政策；无论是立法政策还是司法政策，都是政策问题，而非概念问题（“内”抑或“外”？）。
“内部行政行为”本非我国实定法上的法律概念，而是我国行政法学上的法学概念。在此意义上可以说，问题出在我国的学说，而非法院。但是，尽管我国行政法学一直以来有着笼统地使用“行政行为”这一概念的倾向，未充分留意到“行政行为”与“法律行为”之间的关联，但近年来学界不乏对这一倾向的反省，不乏对行政行为理论正本清源的论说。从这个角度看，如果说实务家把学说当成一种“采石场”毋宁是一种常态，那么如何确保采到大小合适的石块，还是案例指导制度的一个未竟的课题。[27]毕竟，“概念是司法推理的有价值的工具——没有概念，司法活动就不能得到准确的实施”。[28]
2、法律论证
指导性案例21号的法律论证一直争议较大。在该案被选为“中国行政审判案例”后，二审合议庭成员周燕法官提出的论证是“目的论限缩”：《若干意见》和《管理办法》规定“一律免收”，但本案若免收“会发生违法成本小于守法成本的悖论”，所以“从立法本意来看，其指向的对象应是合法建设行为人”。[29]且不论这一“立法本意”是主观解释还是客观解释，单就其论证逻辑本身而言，难免粗糙和跳跃之感。相形之下，黄锴博士的论证要更为周延：“根据逆推法和体系性思考”，《若干意见》和《管理办法》的目的有复合性，其优先关系是①保护公民购买房屋、房屋产权等财产权利˂②保护公民最低水平的住房权利˂③保护公民人身安全等人身权利；从这种优先关系来看，“作为鼓励经济适用住房制度的一项优惠政策，免除行政事业性收费应以公民人身安全等人身权利为限”；“由于易地建设费将用于就近易地修建防空地下室，其可能影响到战时公民的人身安全，显然不属能够免除之列。”[30]这一论证会带出一个棘手的问题：长久以来实务上对“合法建设行为”所实施的免除“易地建设费”措施，在法律上应如何评价？但就论证本身而言，显然更为成理。
可能是注意到了上述争议，最高人民法院案例指导工作办公室撰写的“理解与参照”干脆将原告所应缴纳的“易地建设费”定性为行政处罚：“建设单位违反人民防空法及其相关配套措施的规定，对必须建设的人防工程没有修建，属于违反法定义务的违法行为，此时其承担的易地建设费虽然也被称为行政事业性收费，但实质上具有行政处罚的性质，是人民防空主管部门依法采取的补救措施，是违法建设单位必须承担的法律责任的转化形式。”[31]这一定性固然回避了上述之棘手问题，却带来了更为复杂的问题。第一，被告作为人民防空的政府主管部门，在获得生效判决、对原告收取“易地建设费”后，是开具行政事业性收费票据还是开具罚款收据呢？第二，指导性案例21号所援引的《人民防空法》第22条和第48条，分别规定了建设单位的防空地下室建设义务和县级以上人民政府人民防空主管部门“对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款”的处罚权限，显然，这两个法条都不能作为系争行政行为（作为行政处罚向原告收取的“易地建设费”——高达172.46万元）的法律依据。如果着眼于“（向原告收取‘易地建设费’）是人民防空主管部门依法采取的补救措施，是违法建设单位必须承担的法律责任的转化形式”这一表述，那么可以将向原告收取“易地建设费”分解为两步来理解：第一步，责令其限期修建（根据《人民防空法》第22条和第48条），换言之，课予其易地建设义务；第二步，代履行，并作为代履行的费用收取“易地建设费”（《行政强制法》第50条、第51条）。这一方案可以回避上述棘手问题，并解决系争行政行为的法律依据问题。但“理解与参照”并没有采用。
值得注意的是，最高人民法院案例指导工作办公室在推选该案过程中，还征求了国家人防办、住建部等部门的意见。[32]这对于确保政策立场的协调而言无疑是有意义的，但看起来对于确保法律论证的可靠性和说服力并无助益。而这，正是案例指导制度的生命线之所在。
（二）指导的效果
对指导性案例（行政）发布后被参照的情况加以评价，需要数据作为支撑。但数据本身不会说话，需要甄别。否则会被数据误导。比如，以“北大法宝法律专业数据库pkulaw”为数据来源的《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告（2015）》所统计的指导性案例（行政）的应用情况如下（表1）。[33]其中，未被应用的案例之“未被应用”可能是起因于法律生活中相关纠纷的发生频率本来就低，也可能是由于时日尚浅。不能简单地以应用次数为“0”作出消极判断。
表1中，指导性案例5号的应用次数最多，为9次，具体情况如下（表2）。
在这9个案例中，指导性案例5号之所以被“应用”，全部是由于原告的主张。其中，1号、3号、5号、7号、9号对原告就指导性案例5号所作主张进行了回应，2号、4号、6号、8号未予回应。在回应了原告主张的案例中，3号较为特殊。原告以指导性案例5号为据主张：“人民法院在审理行政案件中参照行政规章必须进行合法性审查，法律和行政法规没有设定行政许可的，行政规章不能设定行政许可，行政规章擅自增设行政许可的，人民法院在行政审判中不予适用”。对此，福州市鼓楼区人民法院回应说：“司法部《律师事务所年度检查考核办法》系部门规章，原告请求对此进行合法性审查，没有法律依据，本院不予支持”。另外，7号、9号对原告的主张进行了积极的回应，并认可了原告的撤销请求；1号、5号未参照原告所主张的指导性案例，但说明了理由。
值得注意的是，在未予回应的2号案例中，针对原告就指导性案例5号所作主张，法院采取了不置可否的态度，直接以《河北省盐业管理实施办法》（地方政府规章）为据判断系争行政行为合法。
从以上情况来看，尽管《细则》所规定的案件承办人员的查询、引述、回应并说明理由义务并未得到100%的履行，且个别案例中法院回应的内容或不予回应的态度令人瞠目，但考虑到有原告牵强地主张指导性案例的情况存在，总体而言，“从指导性案例（行政）的被参照情况来看，案例指导制度基本上具有实效性”这个看法应该是成立的。
五、案例指导制度的行政法意义
对案例指导制度的功能进行评价，不能仅仅着眼于上述数据，因为上述数据局限于裁判实务。由于行政诉讼是立法、行政和司法“三权交汇之所”，指导性案例（行政）作为最高司法机关所“加持”的个案判决，其对法律生活所产生的影响可能会远远超出司法的疆域。鉴于此，以下对指导性案例（行政）所可能或应当发生的辐射性效果加以尝试性描述。
（一）现行规范审查制度的无奈
指导性案例5号针对一个以特定地方政府规章（《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》，以下简称“《江苏盐业实施办法》”）的合法性为争点的个案，以“裁判要点”提示了三个一般规范。其1和其2将射程设定为与“盐业管理”有关的地方性法规和地方政府规章，其3则作为地方政府规章（不限于“盐业管理”）“违反法律规定设定许可、处罚”的法律效果，提示了“人民法院在行政审判中不予适用”的一般规范。最高人民法院案例指导工作办公室撰写的“理解与参照”还在结尾部分特别指出：“对于那些被人民法院生效裁判认定为违反上位法进而不予适用的规章，制定机关或者其他有权机关也应当及时对相关条款依法予以修订或者废止。”[34]这使得我们有理由期待，指导性案例5号可能会产生一种远远超出个案的实际影响。如果地方政府乃至地方人大认真对待“理解与参照”的“特别指出”，指导性案例甚至可能在事实上使（以规章等的合法性为争点、从而对规章等的合法性实施附带性审查的）行政诉讼发挥一种类似于规范审查诉讼的功能。至少，《江苏盐业实施办法》相关条款的违法性不仅为生效判决所宣示，而且该生效判决通过案例指导制度受到了最高人民法院的“加持”，其制定机关的回应令人期待。
但是，结果是令人失望的。2012年2月16日，江苏省人民政府第85次常务会议对《江苏盐业实施办法》进行了修正，工业盐准运证制度（第24条）和相应的行政处罚条款（第32条第（二）项、第42条）都还“健在”。诚然，我国《行政诉讼法》仅规定人民法院审理行政案件“参照”规章，并未规定人民法院判断规章违法、决定不予适用的生效判决具有何种效力。但既然指导性案例是各级人民法院“应当参照”的，那么可以预期：决定对某规章不予适用的生效判决升格为指导性案例后，只要该规章相关条款的合法性在个案中成为争点，法院就会作出同样的判断。但看起来，规章制定机关即便已经知悉这种预期，也可能会选择由其执行机关在个案中“直面”，而不是积极回应上述之期待。
的确，指导性案例5号是2012年4月9日发布的，江苏省的规章修正在前。但实际上，早在2011年1月17日，最高人民法院就针对苏州市金阊区人民法院的逐级请示作出了与指导性案例5号同旨的答复（前注[6])，后者在同年4月29日作出了指导性案例5号的原判决，当事人均未上诉。[35]这意味着江苏省政府是可能知悉的，不论其是否愿意。
这个个例表明，试图以案例指导制度发挥规范审查诉讼的某种替代性功能的期待是不可靠的，尽管它是有理由的。
（二）行政实务的积极回应
不过，行政实务对指导性案例（行政）做出积极回应的事例也是存在的。例如，《上海市行政处罚听证程序规定》（2015年11月16日上海市人民政府令第35号公布）第3条明确将“较大数额没收违法所得或者较大数额没收非法财物”纳入了听证范围，其起草说明中提到，之所以如此规定，是因为考虑到了指导性案例6号的发布。[36]
如果行政机关对指导性案例都采取这种积极回应的态度，那么很多行政纠纷都将消弭于行政过程中。比如，指导性案例第26号是关于利用政府公众网络系统申请政府信息公开时，如何确定“收到申请之日”问题的，其“裁判要点”提示了一个一般规范：如未作例外说明，则系统确认申请提交成功的日期应当视为行政机关收到政府信息公开申请之日。如果各个政府公众网络系统能够认真对待，那么该指导性案例发布后，它们将或者“作例外说明”，或者采取技术措施消除“厅内网”与互联网的物理隔离，从而使系统确认申请提交成功之日在事实上成为行政机关收到申请之日。如此一来，类似行政纠纷将得以消弭，指导性案例（行政）也会成为有关行政实务的一个指针。[37]
（三）指导性案例（行政）编纂中的功能视角
由于指导性案例（行政）会对行政实务产生这种事实上的导向作用，其编纂不得不慎。特别是，法律秩序是一种框架秩序，法律适用机关在法律的复数解释可能性中选取其一时，不论其是否有明确的政策性考量，都会发生某种政策性效果或导向。
如，指导性案例22号涉及的是地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复是否可诉的问题。被告获得批复后，没有制作并向原告（土地使用权人）送达收回土地使用权决定，就直接交由土地储备中心付诸实施。对此，指导性案例22号“裁判要点”提示：“行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，行政相对人对该批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。这看起来是一个很“好”的一般规范，对于国有土地使用权人的救济而言。但问题是，最高人民法院案例指导工作办公室在该案“理解与参照”中特别说明：“本案的审理对象是批复的合法性，由于作出批复的行政主体是来安县人民政府，而非当地所属的国土和房产局，所以被告应当是来安县人民政府。”[38]这种处理，在结果上，恐怕会助长行政机关为了不当被告而直接将上级批复付诸实施的现象，于“法治政府”建设不利。
六、结语
本文以规范分析与实证描述相结合的方法，对迄今发布的指导性案例中的行政法案例进行了考察。可以展开的论点不限于本文所提及的，案例指导制度的实践乃至与其实效有着密切关联的“法治政府”建设等也在持续展开，在此意义上，本文是从行政法角度对案例指导制度进行的一个尝试性的阶段性考察。搁笔之际，将本文的所见择要表述如下。
1、案例指导制度是最高人民法院将生效判决予以“升格”并将自己的意思注入其中的一种制度。最高人民法院注入指导性案例中的意思集中表达于“裁判要点”，其性质是各级人民法院“应当参照”的一般规范。
2、从内容上看，指导性案例（行政）的迄今发布的指导性案例中的行政法案例，其“裁判要点”有①制定法规定的强调性重申、②解释立场的明确、③解释基准的定立、④法律漏洞的填补四类。
3、从功能上看，指导性案例（行政）迄今发布的指导性案例中的行政法案例，基本上为各级人民法院所遵从，并且对行政实务发生了一定程度的导向作用。
4、但是，指导性案例（行政）在概念选用、法律论证上亟需加强，同时其政策性考量也可以更为周全。
最后需要指出的是，关于指导性案例是否有或应否有法律效力（或法源地位）这个法学上的重要争点，本文（基于以上所见特别是3）的基本看法是：案例指导制度在法院系统内部无疑是有效力的，但其实效有所溢出。这也是本文特别强调“案例指导制度的行政法意义”的原因之所在。当然，案例指导制度有其固有的射程，行政法治的实现有赖于包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计和完善。特别是司法体制改革、规范审查制度的完善、“法治政府”建设，与案例指导制度的功能发挥有着动态的相乘效果。
