摘要：法治评估不是简单地对法治发展的各个方面进行量化处理，首先要解决的是对有着不同社会结构、处在不同社会发展水平的国家或地区按照统一标准进行法治评估的可能性问题。法治包含规则之治、平等实施和良法之治几种不同的含义，但每种含义都受制于一定的社会条件，需要类型化处理。“规则之治”有赖于社会的稳定程度，对迅速变化的社会没有实质意义。平等实施有赖于法律资源的充分性，在缺乏人力、物力、财力保证的情况下很难做到平等实施，而需要寻找成本低、替代性的措施和适合本地特点的方式。良法之治有赖于对什么是良法达成共识，不能以一种模式为基础来评估其他模式法治发展程度。法治评估必须注意各国治理结构的差别，一个国家用法律解决的问题，另一个国家可能用非法律的方法解决。
关键词：法治评估/类型化/规则之治/平等实施/良法之治
一、问题的提出
近年来，法治评估正在世界范围内展开。世界银行对全球治理的评估，①世界正义工程(World Justice Project)关于法治指标的设计，②都涉及世界上百个国家和地区的法律制度，将它们按照一定的标准指数化，评估它们法治领域的差异，像GDP一样作出法治的全球排名。21世纪以来中国的一些部门和地区也在进行类似的尝试，评价法治建设不同领域的成绩与不足，先后出现了不同的评估项目，包括对中国立法、③司法、④法治政府、⑤法律职业、⑥司法透明度、⑦法学教育⑧的评估；在地方层面，包括法治江苏、⑨法治浙江、⑩法治湖南、(11)法治湖北、(12)法治四川(13)等等。党的十八届三中和四中全会提出建设科学的法治建设指标体系和考评标准，把法治建设成效纳入到政绩考核指标体系，把法治评估从不同地区扩展到全国、从不同领域扩展到整个法治领域。
法治评估不是简单地对法治发展的各个方面进行数量化处理，首先要解决的是对有着不同社会结构、处在不同社会发展水平的国家或地区，按照统一标准进行法治评估的可能性问题。就世界范围而言，如何把发展中国家和发达国家，社会主义、资本主义国家，一个人口几亿、十几亿的大国和一个城市国家，一个相对稳定发展的国家和一个迅速变革的国家，用同一标准评估它们的法律制度？就某个特定国家而言，在处理有着不同经济、文化、民族背景的地区之间，除了全国性的法律制度之外，地区性法律制度的差别非常明显。在这样的前提下，难道仅靠正规法律资源的多寡，就能够正确评价它们的法治状况吗？
法治是一个既具有普遍性又具有特殊性的概念，普遍性是对不同国家和地区进行法治评估的基础，如果不同国家和地区的法律制度没有共同性，就不具可比较性，法治评估就没有任何意义。问题在于什么是普遍性、什么是共同性？不能把按照某种特定模式建立起来的法律制度，看做是普遍性的法治模式。如果是这样，根本就不用对不同国家的法治进行评估，结果早在评估之前就已经预定了。因此，法治的普遍性必须从所有国家法律治理的模式中，寻找最大公约数。法治特殊性是不同国家或地区法律制度受到不同的社会历史条件、不同社会结构制约的特征。很难想象，各种不同社会发展背景的国家或地区的法律制度都是按照同一模式建立起来的。如果过分强调法治的普遍性，而否定法治的特殊性，就等于要求有着不同社会条件的国家或地区的法律制度都应是相同的，处在社会发展水平迥异的国家通过法律调整社会关系的方式都是一样的；如果过分强调法治的特殊性而否定普遍性，就等于否定不同国家和地区法治发展的可比性，甚至直接否定了法治评估的可能性。如何解决好法治的普遍性与特殊性之间的关系，是法治评估是否科学、能否成功的关键。
就法治普遍性而言，无论是各国的实践还是学者的观点、规则之治、法律的平等实施、良法之治等方面，确实具有普遍性，它们是法治之所以称为法治的最大公约数。但是这些特征在不同社会条件下所表现的内涵、强弱差别很大。包括什么是规则之治中的规则？什么是平等实施中的平等？什么是良法之治中的良法？在不同社会条件下它们的含义会很不相同。换句话说，法治的所有这些特征的内涵不是千篇一律、固定不变的，而是受到一定社会条件的制约。
就法律与社会(14)的关系而言，不是法律决定着社会，恰恰相反是社会决定着法律。当然，法律又不是一个完全的被动力量，它一旦产生也在形塑着社会，甚至成为社会的重要组成部分。但形塑的成功与否，归根结底还在于法律是否适应社会。法治也是这样，它产生于对社会本身进行规范性治理的需求，反过来它对社会、社会治理也起到形塑作用，但归根结底受制于一定的社会条件。法律、法治的受制约性以及法治评估类型化处理的必要性是本文要着力阐发的主题。
二、法治评估：规则之治的受制约性
规则之治是法治首当其冲的特点，表明法治重在讲规则，按规则办事，而规则之治是相对于无规则、自由裁量而言的。在中外历史上许多思想家都是从规则之治来界定法治的。亚里士多德的名言“法治优于一人之治”，(15)讲的就是这个道理。孔子虽然强调人治，贤人政治，“为政在人”，(16)但决不主张君主不受规则约束为所欲为，而认为君主治理国家必须受到礼治与德治的约束，其中礼治本身既包括作为典章制度的法的含义，也包括典章制度的指导原则的含义；德治强调“为政以德”，但德治并不意味着反对法治，孔子所反对的是单纯运用行政命令、刑罚的方式强迫人们服从，而主张“道之以德，齐之以礼，有耻且格”。(17)礼法并用，法治与德治相结合恰恰是中国法律传统的重要特征。其实，今天我们说的“讲规矩”也是一个含义非常广泛的概念，既包括法律，也包括党内法规，既包括以明确的文字形式所形成的规范性文件，也包括长期以来所形成的行之有效的习惯，是对规则之治在更高层面的阐释，也是中国法律传统在当代的继承。
从起源上，任何规则都源于没有规则的个别性处理，自由裁量，只是在个别性处理反复出现的情况下，才产生规则。(18)在功能上，与个别性处理、自由裁量相比，规则之治的优点在于：第一，避免任意。它有助于克服自由裁量所具有的任意性，恣意妄为，从而保证能够在规则的框架内处理同类问题，避免因人而异，因时而异，因地而异的任意处置。第二，经济。由于规则的出现，不必每出现一个问题都要重新处理一次，只要按照规则办事，把问题放在规则框架内，就能大大节约解决问题的成本。第三，可预期。由于规则的存在，人们可以了解从事某种行为所可能带来的后果，从而使人们对自己行为的利弊得失可能作出预判。
因此，规则之治与自由裁量在一定程度上成反比，它们构成一个从自由裁量到规则之治的坐标。政府官员、纠纷的处置者有较大的自由裁量权，就有较低限度的规则之治、法治。反之，他们有较小的自由裁量权，就有较高程度的规则之治、法治。在这种意义上，作为对自由裁量权、任意处置权进行限制的规则之治，构成了法治评估的主要内容。公权力是否法定、是否有边界、是否在法律之下运行，权力的交接是否依法进行，公安机关的侦察活动是否有法律依据，法院是否依法审判、是否实行罪刑法定原则等因素，都反映出法治的程度。
虽然有上述诸多缺点，但是自由裁量有时又是不可避免的。首先，法治的前提是有规则，在没有规则的情况下，只有依赖于自由裁量；其次，当规则出现空白时，自由裁量是把规则和所遇到的具体问题联系起来的不可或缺的环节；再次，虽然有规则，但一个问题可能由多种规则调整，究竟选择哪一种规则，有待于自由裁量；最后，虽然有规则，但是规则过时了，或不适用于所遇到的情况，同样也需要自由裁量。
就法治和社会的关系而言，作为法治的规则之治适用于正常的、稳定的和可预期的社会，即适用于一个有规则可循的社会，而不适用于一个非正常的、迅速变化的、不可预期的风险社会。一个经常变动的社会，很难有规则可循，即使有规则，也不得不朝令夕改，规则的权威、法治的权威很难确立起来。在这种情况下，自由裁量或者赋予执政者自由裁量权力的规则是不可避免的。在进行法治评估的时候，对不同国家或地区的法律制度作类型化处理，必须考虑社会发展的状况：一个国家或地区是处在一个相对稳定的社会，还是处在一个经常变动的社会。这不仅表现在传统社会与现代社会的差异中，而且表现在同一社会内部的不同发展阶段，有时处在相对静止的时期，有时又处在迅速变化时期。当社会处在迅速变化的时期，规则尚未形成或者规则已经过时了，要求“规则之治”是不切实际的幻想，甚至是阻碍社会进步的托辞。不做这种区分，一味认为有规则之治的国家或地区，对社会发展一定有积极意义，法治评估的打分就高，反之就低，显然过于简单化了。
所谓类型化处理，意味着把相对稳定的社会和迅速变化的社会区别开来。“规则之治”对于稳定社会更有意义，对处于稳定社会的不同国家的法治状态作比较是作为“规则之治”的法治评估的主题。而对于迅速变化的社会，应该分两种情况，一种是处在动乱、战乱中的社会，结束动乱、战乱，恢复或建立法律秩序是当务之急；另一种则是处在变革中的社会，从旧的体制向新的体制过渡，要求它们实现法治是社会转型的目标，但不是马上就能做到的事。如果不做这样的区分，把所有这些社会都放在一个平面上评估，显然是不恰当的。
三、法治评估：法律平等实施的受制约性
法治不仅意味着规则之治，有一套文本意义上的法律，更重要的是这些法律能够得到有效实施。(19)如果法律得不到实施，规则制定的再多、再好，也只不过是一张废纸。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)把坚持法律面前人人平等作为依法治国的基本原则，足以表明法律平等实施、反对特权作为法治评估指标的意义。人们是否受到平等对待，人们的生命权、自由权、财产权是否受到平等保护，犯罪嫌疑人、在押犯是否受到公正审判、不受酷刑、免于歧视等等，都反映出法治、法律平等实施的水平。
法律的平等实施是法治的重要特征。所谓平等实施包括主体的平等、空间上的平等和时间上的平等。主体的平等即法律面前人人平等，无论出身、等级、社会地位、种族、民族、年龄、性别、受教育程度、居住年限上的差别如何，在适用法律上一律平等。每个人都应该平等地享有基本权利和自由，同样的违法犯罪行为，不能因人而异地处理。空间平等，即在一国范围内，无论城市还是农村、东部还是西部、大城市还是小城市、发达地区还是贫穷地区，都应该受到平等的对待。同样的违法犯罪，不能不同地区有不同的处理结果。时间平等，即在法律没有变更的情况下，同类的行为在法律的处理或制裁上，不能因时间的不同而不同，不能一个时候奖励得多，另一个时候奖励得少；一个时候处罚得轻，另一个时候处罚得重。
但是，平等实施不是绝对的。法治的最终目标在于公正，如果平等实施带来更大的不公正，就需要用差别对待的原则加以补充。(20)
首先，主体差别对待。“法律面前人人平等”是法治的基本原则，但是在现实生活中，人又是不平等的。不同的人不同对待恰恰也是现代法治的一个重要特征。对女性、穷人、少数族群、残疾人等弱势群体的特殊对待，是当代世界各国所面临的突出问题。差别对待原则在有关就业、招生、劳动和社会保障、个人所得税、社会责任等法律领域是最基本的原则。法律平等实施的意义不仅是形式上的平等，而且在于努力实现实质上的平等，保证法律对于所有人来说都是可接近的，包括立法、执法和司法的可接近、便利，看得懂法律，请得起律师，打得起官司。保证司法便利、司法畅通，对弱势群体实行法律援助，是保证司法公正、公平对待的基本原则。
其次，空间上差别对待。任何行为无论发生在何地都应平等对待固然是法治的基本原则，但是由于不同地区的情况千差万别，国家在法律上对经济、文化落后的地区给予特殊的对待，不使不同地区之间的差别进一步扩大，也是当今世界不同国家经常采取的法律政策。在中国，西部地区、老少边穷地区、东北老工业基地、少数民族地区的特殊发展战略，正是建立在不同地区不同对待的原则基础上的。中国改革开放在经济特区实行特殊政策，取得了良好的效果。某些全国性的法律在特区可以不实施，某些在全国不实施的法律在特区可以实施，也是建立在差别对待的基础上的。推而广之，对不同产业的差别对待，也是这一原则的体现。在国际环境治理领域“差别而共同的原则”是对待发展程度不同的国家的基本精神。
最后，时间上差别对待。社会形势是发展变化的，同样的违法犯罪，在不同时间的社会危害程度不同。因此在法律所规定的幅度内，有时会处理轻一些，有时会处理重一些，这是世界各国在适用法律时的通例。否则，法律适用难以达到最佳的社会效果。比如暴恐活动严重危害了人民的生命财产安全，在一定时期内对它们的严打措施，就属于差别对待的原则。(20)
平等适用需要有人力、物力、财力等一系列条件的保证，在物质保证不足的前提下，只能是有选择的适用，对有的人适用、对有的人不适用，对有的地方适用、对有的地方不适用，有些时候适用、有些时候则不适用。人们所诟病的“选择性执法”、“运动式执法”、执法不严与司法不公，固然和司法、执法的腐败、地方保护主义、部门保护主义等因素有关，但是也必须看到，物质保障的不足，没有足够的警力、办案力量，缺乏良好的装备，办案经费不足等物质因素也严重制约着严格执法的落实。当前，我国司法改革把解决司法经费不足作为一项重要司法保障措施，是十分必要的。因为要做到严格依法办事，做到法律平等适用，没有物质保障只能是空谈。就我国而言，经济发展水平高的省份一般都有相对比较好的司法经费保证，而经济发展比较落后的地区，司法经费尤其显得不足。我国公检法司等法律适用机关经费的来源包括两部分，一部分是中央财政，另一部分是地方财政。其中对公检法司的投入占中央财政的比例为1％左右，而占地方财政的6％到7％。中央财政与地方财政实行“分灶吃饭”的原则。中央财政主要用于中央一级的公检法司机关的投入，对地方投入的比例有限；地方公检法司的投入主要来源于地方财政。地方公检法司的支出，除了通过专项经费的方式由中央财政补贴，绝大多数要靠地方财政。因此，地方财政状况越好的省份，对公检法司的投入越高，法律资源越充实；反之，地方财政状况越差的省份，对公检法司的投入越少，法律资源越贫乏。
法治的物质保障固然重要，但是在许多情况下，法治的水平如何并不完全决定于物质力量的充足与否。严格执法离不开物质力量，但是只靠物质力量，只靠国家强制力是不行的。全面推进依法治国不能仅仅着眼于以国家意志和国家强制力为后盾的立法、执法、司法建设，还必须强调精神层面的建设，离开广大人民群众的内心拥护和真诚信仰，法律的权威不可能真正树立起来。正是在这种意义上，人们的法治信仰程度，国家权力，包括立法权、行政权和司法权的公信力如何，反映了人民对法律和公权力的信任度，是法治评估十分重要的内容。
总之，在法律平等实施意义上，法治评估的类型化处理需要考虑：
第一，该领域适合于平等实施还是差别对待。在平等实施的领域，特别是涉及公民基本权利与自由、市场经济领域，不能纵容特权，差别对待；而在差别对待的领域，需要国家用特殊的政策加以扶植、支持的领域，不能按照平等实施的原则来衡量。比如在公民基本权利和自由领域必须平等对待，每个公民不分性别、种族、身份、财产状况、居住年限，都享有言论、结社、集会、游行示威的自由，人格权和人身权不受侵犯；在市场领域需要注重平等对待的原则，任何主体无论国家、集体、个人，无论什么性质的企业，必须平等对待；而在社会保障领域，则必须采取差别对待的原则，对弱势群体提供更多的社会保障措施。严格执法不仅意味着应该平等对待的必须平等对待，而且意味着应该差别对待的不得等同视之。
第二，法律的实施受到各国、各地区经济发展水平的制约，是否有足够的物质基础，决定着法律实施的状况。正因为法律实施状况的受制约性，各个国家和地区要因地制宜，不可盲目攀比，选择最适于自己经济和社会发展水平的法律实施方式。不做这种类型化处理，单纯按照法治的物质保障水平评估不同地区的法治发展状况，是不科学的。如果把这种评估应用到实践中，无疑会鼓励经济不发达地区盲目追求经济发达地区所能达到的物质保障水平，而不采用最适合当地特点的行之有效的法律实施方式，只能加大国家的财政投入，加重公民的纳税负担。(22)
第三，法律实施的形式受到各国、各地区历史传统的影响，在法治评估中不能只着眼于正规的法律制度，如法官、检察官、律师制度，还应注意半正规的法律制度，如仲裁、基层法律服务、企业法律顾问制度，非正规的法律制度，如人民调解制度。从国际层面来看，世界正义工程(WJP)的法治指数原来设计包括八个分指标，即限制政府权力、缺少腐败、公开政府、基本权利、秩序与安全、规制执行(行政执法)、民事司法、刑事司法，后来考虑到许多不发达国家行政和司法相对比较薄弱，但是替代性纠纷解决方式——非正式司法比较发达，它们实际解决着发达国家用正规的法律制度所解决的问题，所以增加了第九个分指标即非正式司法。但是直到2014年的评估，非正式司法仍然没有在评估数据和结果中体现出来。也就是说，WJP的法治评估基本上是以发达国家的法治模式为基础的，没有包括非正式司法从而导致发达国家法治评估的分值远远高于发展中国家，这是包括一些西方学者在内的许多学者对WJP法治评估的最主要批评。(23)又如，我国一些贫穷地区和许多发达地区在案件的审判量、律师的拥有量上有很大的差别，似乎表明法治水平不高，但是这些不发达地区有大量的人民调解员，大量的纠纷不是像发达地区那样通过律师——法院的渠道，而是通过人民调解、基层法律服务解决。例如，我国2013年法院受理各类案件数量广东为1094800件，(24)占全国第二位，最少的省份西藏为25186件，(25)只相当于广东的2.3％。由此，人们往往会得出广东是法治发达的省份，而西藏是法治不发达的省份的结论。但是，如果考虑到人口因素，二者的差距远没有那么大。西藏人口267万，每万人受理的数量为94.3件，全国排第17位，广东人口为10594万，每万人103.3件，全国排第14位，西藏是广东每万人受理量的91.3％，双方排名只差3位。还应看到，广东法官10912人，每名法官服务7202人，而西藏法官1341人，每名法官服务1991人；就每10万人口人民调解员数量而言，广东174.8人，西藏629.8人，广东是西藏的27.7％。也就是说，在广东由法官解决的纠纷，在西藏更可能由人民调解员解决。(26)
可见，在比较不同国家、不同地区的法治发展水平时，不能简单以正规的法律资源的多寡为依据。法治评估在这里有决定意义的并不是正规化法律资源的多寡，而在于人民的各项基本权利是否得到平等保护，纠纷解决的渠道是否畅通，社会秩序和安全是否有保证，权力是否得到有效控制，人民是否满意。也就是说，治理效果指标应该远远重于法治资源指标。
四、法治评估：良法之治的受制约性
法治不仅仅是规则之治和法律的平等实施，良法是法治的前提，也是法治评估的重要指标。亚里士多德认为，法治应包含两层含义，“一层含义是公民恪守已颁布的法律，另一层含义是公民所遵从的法律是制订得优良得体的法律。”(27)中国的儒家历来强调礼、乐、德、教对刑、政的指引作用，所谓“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”，(28)他们反对严刑峻法，滥杀无辜，“无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戮民，则士可以徙”。(29)法律的恶与善同样构成一个坐标，衡量作为法治基准的法律的价值。法律是否保护人权，维护社会基本秩序、防止犯罪，公权力的滥用是否得到有效控制，是否能减少以致杜绝腐败等等，在法治评估中都是判断法治状态、良法之治不可或缺的内容。
什么是良法？就对良法的评价标准而言，主要包括三种：
第一种是科学评价，即法律是否科学，评价的标准是真是假。比如食品安全标准、药品安全标准、建筑质量标准、环境标准，等等，评价有关法律是否科学就看它们是否符合上述科学标准。
第二种是现实评价，即法律是否符合现实，评价的标准是符合现实还是不符合现实。值得注意的是，当我们判断一个法律是否为良法时，有时并不能单纯以科学与否为标准，比如北京禁放烟花爆竹的地方法规，美国禁酒令，都属于此类。如果单纯从科学标准来看，它们无疑都是科学的，因为燃放烟花爆竹会带来空气污染，带来人身和财产的损害；喝酒，特别是醉酒会影响身体健康，影响正常的工作和生活秩序。但是从现实标准来看，它们都是不完全符合现实的，这里既包含着民俗、人们长期养成的生活习惯，又有着文化的内涵。人们甚至把那些只符合科学标准但不符合现实标准的法律称为“恶法”。(30)
第三种是价值评价，即法律是否符合某种价值观念、意识形态或历史传统。无论在历史上还是现实中，由于人们所受价值观念和意识形态的不同，特别是社会的政治制度的差异，对不同法律通常会有截然不同的评价。
法治评估，无论是科学评价、现实评价还是价值评价，都取决于是否能达成共识。就科学评价而言，一种标准是否科学往往引起很多争议，如目前关于转基因产品的争论。更何况有的科学问题，如果加上利益成分，科学的天平向利益集团倾斜，引起的争论就会更大。就现实评价而言，一项标准是否符合现实，往往也是众说纷纭，尤其是当现实既包含着保守的成分也包含着改革的基因时，究竟什么是现实的，有时也很难有定论。其实，科学评价和现实评价都包含着价值因素，都包含着评价者的价值偏好，所谓达成共识就是在各种价值偏好中求得最大公约数。就价值评价而言，所引起的争议比科学评价、现实评价更大，因为价值评价恰恰是从某种价值立场出发对法治状况所作出的评价。但价值评价不意味着法治评估的不可能性，这里的问题同样是怎样在各种不同的价值立场中求得最大公约数。
就一个国家的宪法体制而言，无论是不同国家机关之间的关系、中央与地方的关系、不同政党的关系，还是宗教与政府之间的关系，当今世界都存在着不同的宪法模式。就不同国家机关之间的关系而言，存在着三权分立的模式、集权模式、人民代表大会模式等；就中央与地方关系而言，存在联邦制模式和单一制模式，还存在中国这样的民族自治地方和“一国两制”的模式等；就不同政党之间的关系而言，存在两党制、多党制、一党制、一党领导的多党合作制等不同模式；就政教关系而言，存在着政教合一与政教分离的不同模式，而政教合一体制也存在着宗教权力与世俗权力的分权和宗教权力完全控制世俗权力等不同模式。这些模式实际都决定于它们所采取的社会政治体制。
在这些宪法体制之间，一种体制经常会对另一种体制作否定性评价，从一种体制出发，把另一种体制的宪法、法律看作是“恶法”。比如，按照西方法治理论的逻辑，在宗教政治和共产党领导的体制下，根本不可能有真正的法治。因此，在法治评估中，所有实行西方政治制度的国家的得分必定高，而实行其他政治制度的国家得分必定低。例如，在WJP对全球99个国家和地区的法治评估中，得分最高的是西欧和北美24国，平均排名在18.7位；其次是亚太地区15国，平均排名为41.7位；中东北非7国，平均排名51.9位；东欧中亚地区13国，平均排名59.6位；拉美和加勒比地区16国，平均排名63.3位；撒哈拉以南非洲18国，平均排名70.3位；南亚地区6国排名最后，平均排名76.2位。(31)实行其他社会政治制度的国家，受西方体制影响的程度决定着它们法治评估的高低。例如，WJP对亚太地区15国(地区)的排名，虽然该报告称亚太地区是除了西欧北美之外法治评估排名最高的地区，但是这种高排名不是由于传统的亚太地区文化、经济和政治因素所决定的，而是根据受西方影响程度大小决定的。受西方制度影响最大的新西兰(全球排名第6位)，澳大利亚(第8位)，新加坡(第10位)，日本(第12位)，韩国(第14位)，香港(第16位)，而其他国家则多数排在中后位置，包括马来西亚(第35位)，印尼(第46位)，泰国(第47位)，蒙古(第51位)，菲律宾(第60位)，越南(第65位)，排在全球后1/3的包括中国(第76位)，缅甸(第89位)，柬埔寨(第91位)。(32)按照这样的指标体系，由此得出的结论必然是，法治只能和一种政治体制相联系。
就当代政治制度而言，社会主义制度、资本主义制度是两个影响范围最大的政治制度，每一种制度的覆盖面都有几亿以至十几亿人口，存续的时间从上百年到几个世纪。在世界范围内对这些国家法律的评价必然会涉及意识形态、历史传统和社会制度问题，在什么是良法的问题上很难达成一致的意见。但是，必须承认一国人民选择什么样的社会制度各有各自的道理，完全是一国人民自己的事。各种文化包括制度文化不应该有孰优孰劣之分。另一方面，不同政治制度又有共同性，就控制权力滥用而言，任何制度都不允许权力得不到控制，为所欲为。权力能够得到有效的控制，就是“良法之治”。反之，权力得不到有效控制，为所欲为，就不是“良法之治”。
一般来说，不同政治制度的差别不在于权力是否能得到控制，而在于控制权力的方式。在资本主义条件下表现为立法、行政和司法，执政党和在野党，中央和地方的分权，权力之间的制约与平衡；但在各类权力之间不平衡、一权独大时，权力就得不到控制。在伊斯兰制度下，表现为神权对政权的制约，所有世俗法律必须遵循伊斯兰教义；但是在二者之间不平衡，神权不仅仅指导、监督世俗权力，而且完全代替或控制世俗权力时，神权变成不受任何控制的权力，神权对政权的监督毫无疑义。而在社会主义条件下，则表现为执政党对政权的监督和依法执政，党领导立法，保证执法，支持司法，带头守法；但是，当执政党不依法执政，一言可以立法，一言可以废法，以领导人的改变而改变，以领导人的想法和注意力的改变而改变时，权力同样得不到有效控制。
就社会主义制度而言，毋庸讳言，既存在着奉行法治的社会主义，也存在着没有或很少法治的社会主义。缺少法治是由多种因素引起的，其中主要原因和社会主义制度还处在过渡时期、探索阶段，还没有定型有着直接关系。因此才发生了像苏联20世纪30年代的肃反和中国20世纪60年代的“文化大革命”这样完全背离民主与法治的事件。这种现象当然和对领导人的盲目崇拜、人治有着直接的联系，但是也有社会结构方面的深层原因。列宁在十月社会主义革命胜利初期曾经说过，“显然，在军事进攻的情况下，在苏维埃政权被人掐住脖子的时候，如果我们把这项任务放在第一位，那我们就是书呆子，就是把革命当儿戏，而不是干革命。我们的政权愈趋向稳固，民事流转愈发展，就愈需要提出加强革命法制这个坚定不移的口号”。(33)换句话说，法治和社会的稳定性程度，与处在战争时期、大规模的急风暴雨般的阶级斗争时期，还是处在和平建设时期有着直接的关系。在改革开放初期，邓小平在废除以阶级斗争为纲，提出以经济建设为中心的同时也曾经反复告诫，在新的历史条件下不能采取过去搞群众运动的办法，而要遵循社会主义法制原则，学会使用法律武器。这是现在和今后发展社会主义民主、健全社会主义法制的过程中要求我们必须尽快学会处理的新课题。(34)在中国特色社会主义制度以及体现这种制度的法律体系已经形成的今天，把法治与社会主义相结合是必然的选择。
五、法治之法的辨析
法治之法是指国家的法律，所谓法治也是指依照国家法律的治理，这似乎是没有争议的。但是，在进行法治评估时，涉及有着不同社会结构、社会条件和传统的国家、地区的比较，经常会遇到这样的现象，如果在一个国家用一种法律解决的问题，在另一个国家用另一种法律甚至非法律的方法解决，但达到同样甚至更好的效果，在进行法治评估时，应如何评价？这里我们必须回到文章开头时所提出的问题，即规则之治的规则究竟指什么？显然不是一切规则都属于法治之法的范围，法治之法只应包括与国家相联系的规则，即国家制定或认可并得到国家强制力保证的行为规则。而对于其他社会规则，无论是社会团体规范、政党章程，还是村规民约、道德规范等等，则不属于作为法治的规则之治的范围。但是，这种区分是以法律规则与非法律规则有着十分明晰的界限为前提的。而在现实社会中，特别是在进行国际比较时，这种界限有时并不是那样非此即彼的。
就民间习惯而言，如在解决青少年的不法行为时，有的国家制定了青少年不法行为矫正法，通过法院解决，甚至还专门建立了青少年法庭，有的国家则把青少年不法行为放到社区、家庭，由它们来处理，也根本没有制定这类法律。在法治评估时，显然不能简单地以是否有青少年不法行为矫正法、是否设立青少年法庭为依据，如果没有设立这类法律机制的国家，通过其他机制使青少年不法行为得到更好的、更有效的控制，青少年犯罪率和重新犯罪率都更低，那么把它作为法治评估的依据显然要比单纯地以法律机制是否健全为依据客观得多。面对这类问题，单纯地依赖于一种法治模式会遇到尴尬。如果法治评估只以国家正式制定的法律为准，把通过民间习俗解决视为非法治的，这种评估的结果明显是不科学的。换句话说，法治之法不应只局限在制定法的范围内，国家认可的习惯即习惯法，是法律渊源，当然它们应该享有法治之法的名分。
就执政党的党内法规而言，党内法规本身不具有国家意志性和国家强制性，不属于法律的范围，党的政治纲领、指导思想、组织结构等等，如果它们纯粹属于党内问题，与国家法律无关，则不属于法治的领域。执政党和任何其他党派、社会组织一样，必须遵从法治原则，没有超越于法律之上的特权，必须在宪法法律的范围内活动。但是党内法规与法治的关系在多党制和共产党领导的体制下是不同的。在西方多党制条件下，无论执政党还是在野党，“党在法之下”，多党制保证法律凌驾于反对党和执政党之上。而在我国，共产党是执政党，不存在作为反对党的其他党派，保证法治实施的政治制度不是来自多党制，而是来自作为执政党的共产党自身，共产党是否能把依法治国作为治国理政的基本方略，带头守法，共产党是否从严治党是保证法治实施最重要的力量。党的领导是中国特色社会主义法治与西方法治的最主要区别。党领导宪法法律的制定与实施，党也要在宪法法律的范围内活动。在这样的问题上，显然不能认为只有一种建立在多党制基础上的法治模式，在中国共产党领导的多党合作、政治协商制度下就不可能产生一种新的法治模式。正因为如此，党内法规体系对于中国的法治评估具有极其重要的意义。
十八届四中全会《决定》把党内法规体系纳入到法治体系的范围内，是一个十分引人关注的变化。依法治国与依规治党是两个具有高度统一性的领域，这种统一性不仅表现在依法治国是执政党的治国方略，而且表现在依规治党为依法治国提供了重要的政治保证、思想保证和组织保证。执政党的方针、政策涵盖政治、经济、文化、社会、生态文明等各个领域，把党的主张通过法律程序转变为国家意志，恰恰是党内法规转变为国家法律的过程。很难把党的方针政策与国家法律分开，简单认为党的方针政策是存在于国家法律之外的东西。相反，它们是指引、保证和监督依法治国的最重要的力量，贯穿在法治之中。
不错，党内法规有自己的特殊性，对党员提出更高要求，“党纪严于国法”，但是所有这些要求都是围绕着如何更好地保证依法治国、依法执政所提出的。在政治上，共产党员必须保持与党中央的一致性是政治纪律，是超越于法律对公民的要求的，不遵守政治纪律，必须受到党纪的处罚。特别是党把依法治国确定为治国理政的基本方略，强调在政治上与党中央保持一致性，对全面推进依法治国的意义是非常明显的。在思想领域，虽然我国宪法和法律坚持以马克思主义为指导，提倡社会主义核心价值观，但是法律不能强迫人们信仰什么，不信仰什么，不能规定人们怎么思想。而信仰马克思主义是对党员的要求，因为共产党是一个信仰马克思主义的集团。作为执政党，对于不信仰共产主义的党员干部，对于意志消沉、纸醉金迷、丧失为人民服务的精神的党员，必须按照党纪从严处理。在组织领域，虽然各级、各类干部，人大、政府、法院、检察院系统的主要领导人的产生都要经过相应的法律程序，但是党管干部是基本原则，保证党所提出的人选经过法定程序成为国家政权机关的领导人员，是党的组织领导的重要体现。在该领域，如果只注意法律的有关任免规则，而不注意党规，显然对中国法治的认识是不全面的。从反面来说，在干部任用上，不讲规矩，没有透明度，任人唯亲，跑官买官，带病提拔，对依法治国所造成的危害是有目共睹的。“徒法不足以自行”，没有坚决贯彻依法治国方略和依法执政能力的干部，社会主义法治就是一句空话。在反腐领域，虽然国家的司法机关，法院、检察院、公安机关，政府的监察、审计机关，都起着重要的作用，但是“纪在法前”，看不到党的纪律检察机关在反腐中的意义，尤其是在权力过分集中的现象还相当普遍，一把手的权力很难监督的情况下，这种认识显然也是非常表面的。
正因为如此，执政党是否依法治国、依法执政，是否能做到领导立法、保证执法、支持司法、带头守法是衡量法治中国的决定性指标，而科学立法、严格执法、公正司法、全民守法则是执政党依法治国在不同领域的体现。也就是说，如果共产党不把依法治国、依法执政作为治国理政的基本方略和基本方式的话，不从严治党，法治评估的其他指标都无实质意义。
上述情况在一国范围内不难理解，这是该国的“政治生态”。但是在进行不同国家之间的法治评估时，如果完全以一种法治模式为标准，而无视其他法治模式的存在，无视这样一个最基本的事实，即一个国家用法律解决的问题而另一个国家完全可能用其他方式解决，评估的结果必然是不科学的。这涉及各个国家的治理结构的差别，国家法律在整个治理结构中的地位和作用的差别，涉及不同的社会结构。也就是说，在对有着不同社会制度、社会结构的国家做法治评估时，法治之“法”应做广义理解，不仅包括国家的法律，还应包括实际起法律作用的民间习俗、执政党的党内法规。所谓法治评估，从国际的视角，其实是国家治理的评估，即国家通过不同方式控制权力滥用、保证基本权利、维护社会秩序的水平。
法治评估首当其冲的问题并不是技术层面的，而是理论层面的。第一个问题是对法治的认识，在法治评估时抓住哪些法治的基本构成要素作为指标才有意义，本文选择规则之治、平等实施和良法之治作为法治的基本构成要素和法治评估时必须考虑的三个指标。作出这样的选择不是任意的，不是否定法治构成可能还有其他因素，如对权力的制约，对人权的保护，社会秩序与安全，公开性与透明度，而是认为其他因素，无论是形式法治还是实质法治，大体都能包括在这三个因素中。
第二个问题是，这些要素是普遍的，还是受到社会条件制约的、特殊的，如果是受制约的，它们又怎样影响着法治。目前一些法治评估往往具有这样的倾向，把流行的法治概念作为一个既定的标准，到处适用。从来没有考虑经济、社会、文化有着巨大差异地区对法治发展有不同的要求，法治的受制约性也不同。
法治评估的类型化建立在法治类型化的基础上，如果法治只有一个模式、一种类型，当然也就谈不上法治评估的类型化问题。被人们看作法治的基本构成要素的规则之治、平等实施、良法之治，实际上都受到社会条件的制约。规则之治要考虑社会稳定性程度，不能把稳定社会与迅速变迁社会的法治混为一谈，用稳定社会的法治为标准衡量迅速变迁社会的法治，而需要把这两类法治类型化，要特别关注迅速变迁社会用什么方法解决改革、发展和稳定的关系，解决改革和法治的关系；平等实施要考虑社会资源的充分性，不能把资源充分与资源短缺社会的法治混为一谈，用资源充分社会的法治为标准衡量资源短缺社会的法治，而需要把它们类型化，要特别关注资源相对短缺社会寻找什么替代性的解决纠纷机制，低成本、高效率地解决问题；良法之治要考虑政治制度和价值标准的差异，不能把不同政治制度国家的法治混为一谈，以致把西方社会的法治作为政治制度完全不同的社会的法治改革导向，这里同样需要作类型化处理，要特别关注非西方国家用什么方式解决权力滥用、侵犯人权的问题。
当然，法治不是一个只有特殊性而没有普遍性的完全地域性的概念，但问题在于什么是普遍性，普遍性建立在什么基础之上。如果以规则为中心，建立在某种特殊的法律制度基础上，甚至认为离开这种制度就不可能谈法治，这必然导致某类国家或制度中心论，怀疑或否定其他国家依靠自己制度实现法治的能力。如果我们换一个视角，以问题为中心，“把权力关进制度的笼子里”是无论有什么样的社会结构、处在什么社会发展时期的世界各国所面临的普遍问题。一个坚持法治的国家，无论什么政治制度，何种意识形态，都不允许滥用权力。从国际视角，不同社会结构的国家或地区之间法治的差别并不在于是否对权力进行控制，而在于对权力控制的方式。恰恰由于社会结构的差别，它们在控制权力滥用上所采取的方式，拥有的制度和机制是不同的。这里的共同性不是建立在这种或那种制度的基础上，而是建立在问题的基础上。法治评估必须注意各国治理结构的差别，一个国家用法律解决的问题，另一个国家可能用其他的方法解决；一个国家用这种制度解决的问题，另一个国家可能用另一种制度解决。对法治评估来讲，治理效果比治理体系的评价更重要。治理效果评价不在于采取什么特定的制度，而在于无论采取何种制度是否能把权力滥用控制住，能控制住就应该得到好评，反之就不会受到好评。
在我国，把法治评估上升到国家层面，作为党中央的一项重要战略部署，是从党的十八届三中全会开始的。我国法治评估服务于实现全面推进依法治国的整体战略。三中全会把建立科学的法治建设指标体系和考核标准作为建设法治中国的工具；四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系和法治国家的总目标，法治体系包括法律规范体系、实施体系、监督体系、保障体系和党内法规体系五个方面，从而奠定了我国法治评估的基本框架，把法治建设的成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实践的重要内容，纳入政绩考核指标体系。我国法治建设指标体系的设计作为全面推进依法治国的整体规划的一部分，要特别注重科学性。如果指标体系建立得不科学，对法治建设不但不能起到促进作用，甚至会造成误导。这对于党政主导、建设导向的法治评估尤其如此。所谓科学的法治评估，不仅意味着法治评估选择什么指标的恰当性，各项指标的含义和关系、权重的合理性，使法治评估反映法治建设的实际，反映法治建设的总体布局，(35)更重要的或首当其冲的是法治建设本身要符合社会发展水平和社会结构的特点。正像习近平同志所说的，“围绕中国特色社会主义事业总体布局，体现推进各领域改革发展对提高法治水平的要求，而不是就法治论法治”。(36)也就是说，把一个国家法治的发展水平和社会发展水平、社会结构的特点密切联系起来，应该成为中国法治评估的指导思想。
中国的法治评估当然可以借鉴其他国家或国际组织法治评估的有益经验，但绝不能把外国的法治理念和模式作为中国法治评估的标准，而必须立足中国的法治建设的实践。中国社会主义法治像一切法治一样，把规则之治，良法之治，法律的平等实施作为法治所固有的内容，但是中国所处的改革开放的历史环境，各地区经济社会发展的不平衡，特别是以中国共产党的领导为基本特征的中国政治制度，又给法治建设带来了与其他类型的社会不同的内容。坚持中国共产党的领导，人民主体地位，法律面前人人平等，依法治国与以德治国相结合，从中国实际出发，这些中国法治建设中长期积累的基本经验和原则赋予法治以新的含义，从而必然使法治评估具有鲜明的中国特色。
注释：
①1996年世界银行开始进行法治指数研究，该组织建立了“世界发展指数”(World Development Indicators)数据库，其中有一项“全球治理指数”(Worldwide Governance Indicators)统计，下设有六个子项：表达与问责(Voice and Accountability)、政治稳定与暴力/没有恐怖主义(Political Stability and Absence of Violence/Terrorism)、政府效能(Government Effectiveness)、监管质量(Regulatory Quality)、法治(Rule of Law)、腐败的控制(Control of Corruption)。法治指数属于“全球治理指数”的一类。世界银行全球治理指数的数据由众多国际组织提供，较少取自民意调查。2006年，世界银行将法治指数作为国家无形资产的重要组成部分。(2014年3月2日，http://data.worldbank.org/data-catalog/worldwide-governance-indicators，2014年9月20日)
②参见http://worldjusticeprojiect.org/sites/default/files/files/wjp_rule_of_law_index_2014_report.pdf，2014年9月20日。
③参见许安标：《立法后评估初探》，《中国人大》2007年第8期；沈国明等：《在规则与现实之间——上海市地方立法后评估报告》，上海：上海人民出版社，2009年。
④参见《中国最高法院发布指导意见完善案件质量评估》，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-03/10/c_121173597.htm；蒋惠岭：《司法环境评估视角下的“公正司法”》，《21世纪经济报道》2013年5月13日，第12版；朱景文主编：《中国法律发展报告2011：走向多元化的法律实施》，北京：中国人民大学出版社，2011年。
⑤参见袁曙宏：《关于构建我国法治政府指标体系的设想》，《国家行政学院学报》2006年第4期；中国政法大学法治政府研究院课题组：《中国法治政府评估报告(2013)》，《中国法律》2014年第1期。
⑥参见王隽、周塞军主编：《北京律师发展报告No.1(2011)》，北京：社会科学文献出版社，2011年；朱景文主编：《中国法律发展报告2012：中国法律工作者的职业化》，北京：中国人民大学出版社，2013年。
⑦参见李林、田禾主编：《中国法治发展报告No.12(2014)》，北京：社会科学文献出版社，2014年。
⑧朱景文主编：《中国法律发展报告2013：法学教育与研究》，北京：中国人民大学出版社，2014年。
⑨参见《法治江苏建设纲要》，http://wenku.baidu.com/link?url=wMPhRBHg62aI93VU3LVo39EzsBn3BedQr49R4QgpGKgp2vo_o2GC0dKgSiyqnp1MO-gIZX14o1vbJBMBOBKy4T8kQEINuX8idcCn7Rq2z1.
⑩参见钱弘道等：《法治评估的实验——余杭案例》，北京：法律出版社，2013年。
(11)参见《法治湖南建设纲要》，http://baike.baidu.com/view/6237921.htm?fr=aladdin.
(12)参见《法治湖北建设纲要》，http://wenku.baidu.com/link?url=EHlzypzzGkYFuAWHeyOs_6MH00RIPmDDknvBS3zgVdZkdvjiFvvUcsbTnAP9xzFTVi83PMg2pR01jibpDRb8kd4UsbHU_YUtQ6MsfMt4ayW.
(13)参见《四川省依法治省指标体系(试行)》，http://www.sichuan.newslake.cn/sichuanparty/content/2014-10-20/10829.shtml.
(14)学者们从不同角度研究社会与法律制度的关系，包括人口数量、分工、所有制、阶级、组织、文化、种族、亲密性等(参见R.L.Kidder,Connecting Law and Society,New Jersey:Prentice-Hall.Inc.,1983,pp.58-84)。
(15)亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第162页。
(16)《礼记·中庸》。
(17)《论语·为政》。
(18)参见C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般理论》上册，黄良平、丁文琪译，北京：法律出版社，1988年，第44-46页；孙国华：《法学基础理论》，天津：天津人民出版社，1986年，第29-32页。
(19)亚里士多德强调法治的重要性并不仅仅在于有法律，而主要在于法律得到公民的普遍遵守(参见亚里士多德：《政治学》，第135页)法家特别看重严格守法的意义，“令行禁止”、“信赏必罚”是他们的信条。商鞅主张：“故明主慎法制，言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。”(《商君书·君臣》)
(20)对法治而言，平等适用是一般原则，差别适用是对平等适用的补充。因为对法治而言，公平、正义是法治的最终目标，不能因为平等的原则而扩大了不公正。罗尔斯的平等原则和差别原则主要限于主体，即人的平等或差别原则(参见罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年，第56-78页)。实际上，平等原则不限于主体，而且包括时间和地区上的平等对待；差别对待也不限于主体，也包括时间和地区的差别对待。当然，法律调整都要落实到人，时间与地区的平等或差别原则，最终也是讲不同地区或时间的对人的平等或差别对待。
(20)参见《以新疆为主战场 中国开展为期一年严打暴恐专项行动》，2014年5月25日，http://www.chinanews.com/gn/2014/05-25/6208955.shtml?f=baidu，2014年10月3日。
(22)参见朱景文主编：《中国法律发展报告2011：走向多元化的法律实施》，第9-10页。
(23)参见WJP Rule of Law Index 2012,p.17,note 9,http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/files/wjp_rule_of_law_index_2014_report.pdf，2014年9月20日。
(24)参见《2014年广东省高级人民法院工作报告》，2014年1月17日，http://newscenter.southcn.com/n/2014-01/17/content_90419307.htm，2014年10月5日。
(25)参见《2014年西藏自治区高级人民法院工作报告》，2014年1月22日，http://www.xizangrd.gov.cn/Articles/5177-1.htm，2014年10月5日。
(26)参见朱景文主编：《中国法律发展报告2012：中国法律工作者的职业化》，第11-15页。
(27)亚里士多德：《政治学》，第135页。
(28)《论语·子路》。
(29)《孟子·离娄下》。
(30)参见朱景文主编：《法社会学》，北京：中国人民大学出版社，2013年，第257-267页。
(31)参见WJP Rule of Law Index 2012,pp.36-42.
(32)参见WJP Rule of Law Index 2012,p.36.
(33)《列宁全集》第42卷，北京：人民出版社，1987年，第353页。
(34)参见《邓小平文选》第2卷，北京：人民出版社，1994年，第371页。
(35)由于我国法治评估作为考核标准的目标导向，建设导向，诸如结案率、批捕率、破案率、有罪判决率之类的指标当然对于衡量一个地区办案效率和破案水平有指标意义，但是如果不讲科学，不讲各种不同指标之间的关联性、整体性，把它们作为业绩指标纳入到考核标准中则会带来误导。2015年中央政法工作会议强调，要对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消不合理的考核项目，建立科学的激励机制。参见《主动适应形势新变化坚持以法治为引领 切实提高政法机关服务大局的能力和水平》，《法制日报》2015年1月22日，第1版。
(36)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，北京：人民出版社，2014年，第46页。
标题注释：
本文是作者所主持的国家社科基金重大项目“法治评估创新及其在中国的推广应用研究”(项目编号12&ZD237)和北京市社科基金重大项目“法治评估基础理论研究”(项目编号14ZDA05)的中期成果。
来源：《中国社会科学》(京)2015年第20157期 第108-124页
