摘 要：《行政处罚法》是行政处罚的基本法，但“轻微不罚”“首违不罚”“无过错不罚”条款并不必然优先适用，并不当然直接适用。只有当法律、法规、规章具体条款规定要对行政相对人行为进行处罚，而行政机关认为需要作出不予处罚决定，才必须直接适用《行政处罚法》。如果法律、法规、规章的规定是“可以处罚”，而行政机关认为相对人行为不需要进行处罚，则可以结合适用《行政处罚法》“首违不罚”规定和法律、法规、规章“可以处罚”条款，作出不予处罚决定。如果法律、法规、规章的规定是“应当处罚”，而行政机关认为相对人行为不成立应受行政处罚行为，则应当排除“应当处罚”条款，单独适用“轻微不罚”“无过错不罚”等规定作出不予处罚决定。直接适用《行政处罚法》不予处罚未突破处罚法定原则，也非“向一般条款逃逸”，而是运用应受行政处罚行为成立要件理论全面准确理解处罚法定原则，以及处罚法定兼容处罚便宜规则的结果。
关键词：行政处罚；不予处罚；直接适用；结合型适用；排他型适用
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第33条规定了不予处罚的三种情形：“轻微不罚”“首违不罚”“无过错不罚”。从法规范的维度看，作为最高国家权力机关制定的基本法律，《行政处罚法》关于不予处罚的规定具有不容置疑的国家强制力和法律约束力，毫无疑问能够而且应该适用于行政处罚案件处理，是行政机关决定不予处罚应当遵循的法律依据。2022年，司法部有关负责人在回答关于《关于取消和调整一批罚款事项的决定》的相关提问时特别指出：行政机关可以直接适用行政处罚法的规定，根据具体案情，合理实施行政处罚；不在“免罚”“轻罚”清单里的轻微违法行为，如果符合行政处罚法，也可以直接适用从轻、减轻、免予处罚规定。2024年《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》进一步强调：“行政机关实施罚款等处罚时，要统筹考虑相关法律规范与行政处罚法的适用关系，符合《行政处罚法》第32条规定的从轻、减轻处罚或者第33条等规定的不予、可以不予处罚情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。”
关于行政机关实施处罚或决定不予处罚时如何“统筹考虑相关法律规范与行政处罚法的适用关系”，什么场景下需要直接适用《行政处罚法》以及如何直接适用《行政处罚法》，立法尚未有明确的规定和解释，学界和实务界也未形成一致、成熟的结论，实践中，行政机关基于多种顾虑，经常不愿、不敢甚至不知道直接适用《行政处罚法》关于不予处罚的一般规定。基于此，虽然国务院的指导意见和司法部的解释均肯定行政机关可以直接适用《行政处罚法》第33条作出不予处罚决定，但仍需要结合运用实证研究方法，通过检视不予处罚案件的案情、处理与法律适用，进一步分析行政机关直接适用《行政处罚法》不予处罚的发生场景、实践进路与规范逻辑，廓清笼罩在“《行政处罚法》第33条能否直接适用、如何直接适用”之上的理论及实务迷雾，为践行“能不罚则不罚”之包容审慎执法理念提供新理路。
一、“直接适用”的发生场景：“具体适用”不能
并非任何对《行政处罚法》的引用都是“直接适用”。只有真正用到《行政处罚法》，才能说是“适用”《行政处罚法》；只有《行政处罚法》关于不予处罚的一般规定真正构成支撑不予处罚决定合法性之不可或缺依据，才能说行政机关的不予处罚决定“直接适用”了《行政处罚法》。若只是基于“引用法律依据数量越多、位阶越高，不予处罚决定合法性越足”的考量，进而在不予处罚决定书中极力引用《行政处罚法》，则未必是对《行政处罚法》的“直接适用”，甚至可能连“适用”都算不上。同时，并非在任何时候都可以“直接适用”《行政处罚法》。“禁止向一般条款逃逸”的法律适用准则要求行政机关执法不得动辄适用抽象的原则或一般条款，就行政处罚而言，则意味着行政机关既不得贸然适用过罚相当原则或《行政处罚法》第32条突破法定处罚幅度下限实施减轻处罚，更不宜轻易适用《行政处罚法》第33条直接将法定处罚全额免除，否则不仅理论上有“向一般条款逃逸”之抵牾，实践中还极可能招致有关部门的督察、审查甚至调查。由此而言，“可以直接适用”潜含“未必可以直接适用”之义，“统筹考虑相关法律规范与行政处罚法的适用关系”同样暗指《行政处罚法》即使作为“行政处罚的总则”和“行政处罚领域的基础性法律”，也并非在任何时候都优先于具体法律、法规、规章而适用。何时适用具体法律、法规、规章，何时“直接适用”《行政处罚法》不予处罚，需要在遵循法律适用一般规则的前提下，统筹法律、法规、规章的具体条款与《行政处罚法》的一般规定，结合个案情景，斟酌取舍。只有当行政机关作出不予处罚决定必须而且可以适用《行政处罚法》，方是“直接适用”《行政处罚法》不予处罚的发生之机。
（一）“具体适用”优先
行政机关适用法律、法规、规章的具体“不罚”条款作出不予处罚决定，是谓“具体适用”。在当下不予处罚实践中，行政机关作出不予处罚决定首先是在法律、法规、规章中寻找相应的“不罚”条款作为依据，如果有，即适用具体“不罚”条款，一般不会再去适用《行政处罚法》上关于不予处罚的一般规定。例如，在市场监管执法相关案例中，行政机关适用《市场主体登记管理条例》第46条对未办理变更登记的行为不予处罚；适用《中华人民共和国商标法》第64条第2款对销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品、能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的行为不予处罚；适用《中华人民共和国食品安全法》《以下简称《食品安全法》第136条对经营不符合食品安全标准的食品，但履行了规定的进货查验等义务、有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准、并能如实说明其进货来源的行为不予处罚；适用《药品管理法实施条例》第75条对销售假药劣药，但未违反其他有关规定、并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的行为不予处罚；适用《中华人民共和国特种设备安全法》第83、86、87条对未正确置放特种设备标志、未按照规定办理特种设备使用登记以及使用未取得相应资格的人员从事特种设备作业的行为不予处罚；适用《专利法实施细则》第101条第3款对销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品、且能证明该产品合法来源的行为不予处罚。皆是适用法律、法规、规章具体“不罚”条款即作出不予处罚决定，未再“劳驾”《行政处罚法》。要言之，首先考虑“具体适用”；能“具体适用”，就不再“直接适用”《行政处罚法》。“具体适用”优先，是行政机关作出不予处罚决定在法律适用上默认的做法。
“具体适用”优先，是法律规范具体规定优于一般规定适用规则之体现。一般是具体之抽象，具体是一般之细化，与一般规定相比，具体规定对法律规范三要素即假定、处理、法律后果的设定更为明确，更易于在适用中建立起与案件事实之间的涵摄关系。例如，《食品安全法》第125条第2款规定“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正”，可以说是《行政处罚法》第33条第1款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的具体化，但与《行政处罚法》第33条第1款相比，其对轻微无危害的食品标签说明书瑕疵行为的涵摄力更强，应优先适用。在一般规定与作为一般规定细化的具体规定之间优先适用具体规定，是法律适用当然之理。这并非基于《中华人民共和国立法法》的“特别法优于一般法”法律适用规则。盖因“特别法优于一般法”是“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致”时的法律适用规则，姑且不论诸多法律规范的一般规定和具体规定经常不是由同一机关制定，更何况一般规定与具体规定内容的不同在性质上不属于“不一致”或“冲突”，对具体规定的优先适用并非基于规范冲突，也不能就此认为发生了规范冲突以及具体规定在效力上必然高于或优于一般规定，“如果对于某一事项，基础性法律未作规定，而非基础性法律作出规定，这不属于两个法规之间规定的不一致。现实的常态是：并不是大量的非基础性法律与基础性法律规定不一致，而是基础性法律只作抽象规定，非基础性法律进行了具体规定，或者基础性法律未作规定，而非基础性法律作出了同向性的补充规定，这种情况下的同时适用或者适用非基础性法律的规定，就不能视作为对基础性法律优先适用性的否定”。
“具体适用”优先，是对《行政处罚法》与行政单行法相互关系的正确理解与运用。《行政处罚法》固然是“规范国家机关，主要是行政机关行使行政处罚权的基本法律”“行政处罚的总则”“行政处罚领域的统帅性立法”，对行政单行法中具体处罚条款具有统领地位，但是，这种“统领地位”“统帅作用”不等同于《行政处罚法》相较于行政单行法中具体处罚条款的优先适用性，相反，“作为行政处罚实施的‘框架法’，（行政处罚法）承认特别行政法有关行政处罚实施具体规定的优先适用性和《行政处罚法》的结合适用性”，退一步说，即使认为《行政处罚法》作为“一部行政处罚领域的基础性法律”并在法律规范冲突时优先于其他行政处罚法律规范而适用，《行政处罚法》关于不予处罚的一般规定与法律、法规、规章的具体“不罚”条款之间一般而言不存在法律规范冲突，对法律、法规、规章具体“不罚”条款的优先适用是因为其涵摄力更强，并不有碍于《行政处罚法》作为行政处罚领域基础性法律之地位与效力。具体而言，《行政处罚法》一般条款（包括不予处罚一般条款）与行政单行法中具体处罚条款的适用关系包括：第一，一般情况下适用行政单行法中具体处罚条款。如果行政单行法中具体处罚条款的适用不实质抵触《行政处罚法》一般条款，不违反《行政处罚法》宗旨与基本原则，则毫无疑问适用行政单行法中具体处罚条款。“我国《行政处罚法》作为基本法律，规范行政处罚具体领域的同位阶法律构成特别法（单行法）。根据特别法优先规则，特别法（单行法）应当优先适用。”第二，发生冲突时适用《行政处罚法》一般条款。如果行政单行法中具体处罚条款的机械适用将实质抵触与架空《行政处罚法》一般条款，违反处罚法定、过罚相当等行政处罚基本原则，则应选择适用《行政处罚法》一般条款，“《行政处罚法》与具体执法领域的处罚规定之间是基本法与单行法、总则与分则的关系，《行政处罚法》为具体执法领域处罚规范提供了原则性的指导……行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时考虑《行政处罚法》原则性规定的规范和指引作用，而不能拘泥于具体处罚规定的情形和幅度”。要言之，《行政处罚法》与行政单行法的相互关系与适用规则可概括为“优先适用单行法+适用《行政处罚法》矫正”的“双阶段论”。
综上所述，在不予处罚案件的法律适用上，优先适用法律、法规、规章的具体“不罚”条款作出不予处罚决定，不仅符合法律规范具体规定优于一般规定以及“禁止向一般条款逃逸”之法律适用规则，也是对《行政处罚法》与行政单行法相互关系的正确理解与运用。“具体适用”能行，则“直接适用”不发生；“具体适用”不能，“直接适用”才发生。
（二）“具体适用”不能，“直接适用”发生
行政机关对照具体案情，顺利在法律、法规、规章中找到涵摄案件事实的具体“不罚”条款，“具体适用”该条款作出不予处罚决定，在形式上最符合依法行政之要件，也没有“越权减免处罚”或“向一般条款逃逸”之风险。然而，现实中行政机关经常不会如此顺利。首先，行政机关要找到能涵摄案件事实的具体“不罚”条款并不容易。在我国现有行政管理各领域的法律、法规、规章中，规定对违反行政管理秩序行为不予处罚的条款较为稀少，相反，规定对违反行政管理秩序行为进行处罚的条款占了大多数。以《食品安全法》为例，规定对行政相对人进行处罚的法条在第九章“法律责任”28条中足足占了18条，而规定不予处罚的只有第125条第2款、第136条等。在《市场主体登记管理条例》中，处罚条款占到了第五章“法律责任”10条中的6条，而不予处罚的条款分散在第46条、第47条、第48条字里行间，多表现为“责令改正”的简单表述；在《市场主体登记管理条例实施细则》中，不予处罚条款不见明显增加，反而又增加了对不按规定公示或报送年度报告、代理或协助虚假登记、未按规定终止歇业、利用市场登记牟取非法利益进行处罚的条款。足见多年前我国学者作出“在我国现行行政法律规范中，规定只要管理相对人实施了违法行为，就要给予行政处罚的法律、法规占有处罚内容的行政法律规范的80%以上”的统计结论可能至今尚未过时。行政机关固然希望在法律、法规、规章中找到能涵摄案件事实的具体“不罚”条款，作为不予处罚决定“具体适用”的法律依据，但更可能发生的是找不到。
法无明文规定不处罚，“行政机关不能只根据《行政处罚法》的一般规定来作出处罚决定，而必须同时以部门法律、法规、规章中的具体处罚条款作为依据”，如果不能在法律、法规、规章中找到对应的具体处罚条款为依据，行政机关不得只依据和适用《行政处罚法》的一般规定，对法律、法规、规章未规定要处罚的行为决定处罚。基于此，即使在法律、法规、规章中找不到明确规定对行政相对人行为“不罚”的具体条款，只要行政相对人的行为不在法律、法规、规章禁止且规定要处罚的行为之列，行政机关大可基于法无禁止即可为和法无明文规定不处罚之原则，认定行政相对人行为不成立违法事实，不予行政处罚。但是，法律、法规、规章中的处罚条款绝非少数，甚至可谓海量，这是现代社会行政权深度介入社会生活方方面面之必然结果，“政府从事着几乎无所不包的事务，行政权的运用已从初期的城镇街道深入到每个公民的生活，以及地球以外的空间”，行政法“不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、和谐、克服困窘为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾”，一旦法律、法规、规章具体条款明确规定对行政相对人行为进行处罚——无论是“可以处罚”还是“应当处罚”，则行政机关既不能基于法无明文规定不处罚而决定不予处罚，更无法适用法律、法规、规章的具体条款来作出不予处罚决定，因为此时法律、法规、规章规定的不是“不处罚”，而是“要处罚”，“具体适用”缺乏依据，无法支撑行政机关作出不予处罚决定，是谓“具体适用”不能。
既不能“具体适用”，则需要“直接适用”。“直接适用”通俗地说，就是越过法律、法规、规章具体条款，直接用了《行政处罚法》关于不予处罚的一般规定。“直接适用”之表述内在潜含能用法律、法规、规章具体条款作出不予处罚决定就用法律、法规、规章，法律、法规、规章用不了才用《行政处罚法》关于不予处罚的一般规定之意味，默认“具体适用”——“具体适用”不能——“直接适用”《行政处罚法》的规范适用次序。
二、“直接适用”进路一：结合型适用
法律、法规、规章“要处罚”的具体规定包括可以处罚和应当处罚。例如，《市场主体登记管理条例》第48条第3款规定：“市场主体伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关没收违法所得，处10万元以下的罚款。”这属于“应当处罚”。《嘉兴市文明行为促进条例》第23条规定，对违反规定在禁止吸烟区域吸烟的行为，执法机关在责令改正的同时可以处五十元以上二百元以下罚款。这显然属于“可以处罚”。如果法律、法规、规章的规定是“可以处罚”，行政机关是否有不予处罚的空间？如何直接适用《行政处罚法》作出不予处罚决定？
（一）“可以处罚”的行为可以不予处罚
法律、法规、规章中鲜见“可以不予处罚”之规定，相反，却有大量“可以处罚”的规定。“可以”非“应当”，其中隐含“可以不”之义；“可以处罚”之规定意味着行政机关可以处罚，也可以不予处罚，赋予了行政机关在处罚与不予处罚之间进行裁量的空间。故从字面上理解，行政机关对法律、法规、规章规定“可以处罚”的行为当然有不予处罚的裁量空间，易言之，对“可以处罚”者，可以不予处罚。
“可以处罚”的行为属于应受行政处罚行为。应受行政处罚行为指“行政管理相对人实施的违反行政法上的义务,依法应当受到处罚的作为或者不作为”。我国《行政处罚法》对应受行政处罚行为的规定主要在第4条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”该条虽未规定应受行政处罚行为的构成要件，却明确了应受行政处罚行为的两个基本属性：一是当罚性。应受行政处罚行为不仅是违反行政管理秩序的行为，而且是对行政管理秩序的破坏达到足可对行为人实施行政处罚之程度的违反行政管理秩序行为，换言之，并非所有违反行政管理秩序行为都具备当罚性，以及成立应受行政处罚行为。二是法定性。违反行政管理秩序行为是否具备当罚性以及成立应受行政处罚行为，依照《行政处罚法》并由法律、法规、规章具体规定。这意味着，应受行政处罚行为的范围和类型由法律、法规、规章具体规定。只有法律、法规、规章明确规定“要处罚”（可以处罚或应当处罚）的行为类型，才可能成立应受行政处罚行为；法律、法规、规章未规定“要处罚”和明确规定应当不予处罚的行为，无论如何也不可能成立应受行政处罚行为，否则违反处罚法定。在规范层面，法律、法规、规章规定“可以处罚”的行为具备当罚性，毫无疑义在法定的应受行政处罚行为范围和类型之中；在实践中，只有对应受行政处罚行为行政机关才有裁量可以处罚或可以不予处罚的空间，相反，如果应受行政处罚行为在事实上不能成立，行政机关就不会有裁量可以处罚或可以不予处罚的空间，而是应当不予处罚。
对“可以处罚”的应受行政处罚行为可以不予处罚，是处罚法定兼容处罚便宜规则之呈现。并非应受行政处罚行为成立，行政机关就一定要对成立应受行政处罚行为的具体行为进行处罚。当代行政法上的处罚法定原则不应停留在“凡经由形式上的法律涵摄满足应受行政处罚行为的构成要件时，行政处罚决定必须当然地作成，否则行政机关即属违法”之初阶，而应进阶为与处罚便宜规则兼容调适并具备相当程度弹性之包容性守则，即通过立法之明确规定，允许行政机关在“行为人之行为已满足违反行政法上义务之要件而具可罚性”的情形下，“在个案中仍可放弃对此行为之追究及处罚”。处罚便宜主义在德国、奥地利、日本等国行政处罚法制中均有体现。《德国违反秩序法》第47条之（1）规定：“追究机关通过与其义务相符的裁量对违反秩序行为进行追究。在程序由该机关进行期间，该机关可以停止程序。”第56条之（1）规定：“对于轻微违反秩序行为，可以由行政机关对当事人予以警告并征收5至75德国马克的警告罚款。如果给予不附加警告罚款的警告不足以惩诫，行政机关应当给予附加警告罚款的警告。”可见德国行政机关对于违反秩序行为在处罚上有适当斟酌裁量的权限，例如在警告与附加警告罚款之间便宜行事。《奥地利行政处罚法》第34条前半段规定：“行为人或被告所在地不明时受理官署应尽可能予以查明或追踪。”但后半段又规定：“如继续追诉预知其无结果，或调查费用之支出，与被告行为所引起公益上之损失不相当时，应即停止侦查。”赋予行政官署决定是否继续调查的便宜权限。在日本，《国税违法取缔法》第14至17条规定通告处分制度，即税务机关基于对违法案件调查形成之心证，可对违法者说明理由，通告其应缴纳的罚款金额，当违法者履行完毕通告内容，则不再进行下一步程序。同时，警察对于轻微的破坏社会秩序事件，可以责令违法者在供述书上署名、捺印，同时进行训戒，不再继续下一步。赋予执法机关简易处分之便宜权限。我国《行政处罚法》第33条规定“首违不罚”，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，意指违反行政管理秩序行为即使已满足所有应罚要件而具备可罚性、却仍可以裁量放弃对行为之处罚。司法部有关负责人也指出，对于“违法性较弱”“违法情节比较轻微”的行为，尽管其对行政管理秩序造成了一定破坏，“但不必一律给予行政处罚”。可见处罚法定兼容处罚便宜规则已然体现在我国行政处罚立法规定中，并在中央行政机关的有权解释中得到确认。处罚法定对处罚便宜规则的兼容赋予了行政机关对“可以处罚”之应受行政处罚行为进行裁量的空间：法律、法规、规章规定“可以处罚”之行为，即使事实上确已成立应受行政处罚行为，行政机关仍可以依法不予处罚。
（二）结合适用“首违不罚”与“可以处罚”决定不予处罚
法律、法规、规章的“可以处罚”条款不足以构成行政机关决定不予处罚之充分依据。“可以处罚”的行为在性质上属于应受行政处罚行为，法律、法规、规章的“可以处罚”条款虽然为行政机关对“可以处罚”的行为决定不予处罚提供了一定的裁量空间，然法律、法规、规章规定的毕竟是“可以处罚”，而非“可以不予处罚”，虽说“可以处罚”暗含“可以不予处罚”之义，但体会立法行文背后之深意，“可以处罚”同样潜含“原则上应给予处罚”以及“只有符合一定条件才可以不予处罚”之深意。易言之，如果没有更加明确的规定和符合更多的条件，行政机关对法律、法规、规章规定“可以处罚”的行为，一般应给予处罚。通观法律、法规、规章中众多的“可以处罚”条款，其在规定何种行为“可以处罚”的同时，一般不会再规定符合什么条件才可以不予处罚。从法律、法规、规章“可以处罚”条款的现有法规范结构中，无法进一步确定“可以不予处罚”的条件和空间，故仅凭法律、法规、规章中的“可以处罚”条款，无法独立支撑行政机关作出不予处罚决定之合法性，必须再寻其他法律规范，正确理解适用，补足可以不予处罚的法律依据。
《行政处罚法》第33条规定对初次违法且危害后果轻微并及时改正的行为可以不予处罚，一定程度上明确了法律、法规、规章“可以处罚”条款未明确之“可以不予处罚”的具体条件，构造出“可以处罚”条款中“可以不予处罚”的规范空间，正可成为行政机关基于“可以处罚”条款作出不予处罚决定时可供选择以及结合适用的“其他法律规范”。基于《行政处罚法》作为“行政处罚总则”“行政处罚基本法”“行政处罚基础性法律”的地位，《行政处罚法》第33条“首违不罚”条款理所当然统领行政单行法中“可以处罚”条款以及诸多“免罚清单”中的“首违不罚”规定，并对其产生强约束力和解释力。“为保障执法的统一，在涉及‘首违不罚’的规定时，应当整合相关文件规定，明确‘首违不罚’的法律依据——《行政处罚法》第33条第1款”。但是，依照“优先适用单行法+适用《行政处罚法》矫正”的“双阶段论”适用规则，更因为“首违不罚”条款体现的处罚便宜主义本身被包含在处罚法定原则之内，为处罚法定原则兼容并吸收，没有也不允许突破处罚法定原则。“在我国，便宜主义不应被视为也不应成为依法行政的例外，只能为依法行政所包容”，因此，《行政处罚法》第33条“首违不罚”条款一般而言不宜单独作为不予处罚决定的法律依据，行政机关不宜越过法律、法规、规章“可以处罚”具体条款，直接且单独适用“首违不罚”条款，作出超出法律、法规、规章“可以处罚”情形的不予处罚决定。在行政处罚实践中，常见的做法是，行政机关结合法律、法规、规章“可以处罚”具体条款和《行政处罚法》第33条“首违不罚”一般规定，或者同时参照引用“免罚清单”等规范性文件，联系具体案情，充分阐释与说理，认定违反行政管理秩序行为符合“首违不罚”的条件，决定不予处罚。例如，在“安康市益民医药有限公司百家康大药房销售药品未明码标价案”中，当事人货架上销售的呼吸系统等药品未明码标价，构成未按规定明码标价的违法行为，《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）规定可以处5000元以下罚款，但同时存在：（1）当事人在国家企业信用信息公示系统和陕西省市场监管案件管理系统中无违法记录，属首次违法；（2）当事人系刚结束管控，疫情爆发紧张时期，店员疏忽了药品标价，违法时间较短，危害后果轻微；（3）当事人态度积极、立即整改到位，并提交整改报告，及时改正违法行为。鉴于此，行政机关结合《行政处罚法》第33条“首违不罚”规定和《价格法》第41条、《价格违法行为行政处罚规定》第13条，参照《陕西省市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单（2022版）》不予处罚的情形——序号33“经营者不标明价格、不按照规定的内容和方式明码标价，发现后及时改正且属于首次被发现的”，决定对当事人不予处罚。将法律、法规、规章“可以处罚”具体条款和《行政处罚法》“首违不罚”一般规定结合起来，共同适用于行政案件处理，作出不予处罚决定，是谓“结合型适用”。
“结合型适用”发生了对《行政处罚法》的“直接适用”。法律、法规、规章的“可以处罚”条款不足以单独构成“可以不予处罚”之依据，无法独立支撑不予处罚决定之合法性，只有通过结合适用“首违不罚”规定，补全法律、法规、规章“可以处罚”条款内涵外延，完成不予处罚决定适用规范之闭环，行政机关才有充足依据对“可以不予处罚”之行为决定不予处罚；正是因为与“首违不罚”规定的结合，法律、法规、规章的“可以处罚”条款才能够在反向的意义上适用为不予处罚决定之依据，与“首违不罚”规定一起，共同支撑不予处罚决定之合法性。“结合型适用”是“可以处罚”具体条款和“首违不罚”一般规定的真正结合，对《行政处罚法》“首违不罚”规定的适用是真正的适用。在“结合型适用”中，《行政处罚法》被直接用到了行政执法的第一线，不再限于行政处罚的“间接依据”，而是共同成为不予处罚的直接依据。
“结合型适用”必须释法说理，否则容易沦为裁量权滥用。《行政处罚法》“首违不罚”条款的规定相对抽象，行政单行法“可以处罚”条款虽相对具体但规定的是“可以处罚”的行为类型，“可以不予处罚”的规范空间尚模糊不清，需要将《行政处罚法》“首违不罚”条款和行政单行法“可以处罚”条款结合起来，用“首违不罚”条款的“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”等规定，去发掘“可以处罚”条款在具体案件中“可以不予处罚”的规范空间。就此而言，“结合型适用”本身就是一个释法说理的过程：首先需要细化“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”在特定类型案件中的具体含义，在此基础上，重点释明具体案件中行政相对人行为如何符合“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”之要件，以及为何“可以不予处罚”。“结合型适用”需经过重大执法决定法制审核程序才能作出，其释法说理应在不予处罚相关文书中载明，如此，方是符合处罚法定之处罚便宜规则的运用，而非处罚裁量权的滥用。
三、“直接适用”进路二：排他型适用
法律、法规、规章明确规定“应当处罚”，行政机关对触犯法律、法规、规章“应当处罚”条款的行为，是否仍有不予处罚的空间？如何直接适用《行政处罚法》作出不予处罚决定？
（一）触犯“应当处罚”条款的行为未必一定要处罚
行政相对人行为触犯法律、法规、规章的“应当处罚”条款，不等于应受行政处罚行为事实成立，并非全无不予处罚之空间。
1.触犯“应当处罚”条款、但不具备实质违法性的行为不予处罚
不具备实质违法性即不成立应受行政处罚行为。我国行政法学界认为，应受行政处罚行为成立要件包括构成要件的该当性、违法性、有责性三个阶层，应受行政处罚行为是否成立的判断是一条前后衔接、环环相扣、层层递进的完整逻辑链条，“一个待判行为只有依次完整通过这三个阶层的推导才能成立应受行政处罚行为，其中任何一个阶层的推导出现断裂，都会得出应受行政处罚行为不成立的结论”，其中，违法性指实质的违法性，“实质违法性认为要从法律秩序内部所蕴含的基本理念上把握违法性，用法定规范以外的实质标准与根据来诠释违法性，主要是指对法益的侵害与威胁”。基于应受行政处罚行为成立要件阶层论，发现行政相对人行为触犯法律、法规、规章的“应当处罚”条款，只能初步判断行政相对人的行为符合了应受行政处罚行为的该当性要件，但如果同时存在违法性阻却事由——无论是因“法益性的阙如”还是基于“法益衡量”，行政相对人的行为即不具备实质违法性，也就不符合应受行政处罚行为的违法性要件，不成立应受行政处罚行为，即使表面上触犯了法律、法规、规章的“应当处罚”条款，也不应给予处罚，否则构成机械执法。
《行政处罚法》“轻微不罚”规定塑造不具备实质违法性即不予处罚之规范空间。从法益保护的维度，“轻微”“没有造成危害后果”“及时改正”的行为虽然也对行政管理秩序造成一定破坏，但对所保护的法益尚未造成侵害或形成现实紧迫之威胁，无实质的危害性及违法性。行政处罚是基于法益保护对违法行为的“反击”，“具有报应论的目的色彩”，目的在于制裁违法之“恶”，未侵害或威胁现实法益的违反行政管理秩序行为不具备实质的“恶”以及违法性，行政机关自不应给予处罚。从这个意义上说，我国《行政处罚法》虽没有明确规定违法性阻却事由，但从第33条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，至少可以部分演绎出违法性阻却事由抽离违反行政管理秩序行为之实质违法性，以及阻碍应受行政处罚行为成立之涵义，并由此塑造出不具备实质违法性即不予处罚之规范空间。易言之，不具备实质违法性的违反行政管理秩序行为，即使表面上触犯了法律、法规、规章的“应当处罚”条款，行政机关也不得给予处罚，此即《行政处罚法》第33条“轻微不罚”规定内在之义，并在实践中为部分行政机关所采纳与运用。
2.触犯“应当处罚”条款、但不具备可谴责性的行为不予处罚
可谴责的行为才能追究责任、无错者不受惩罚，只有“能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人”，才可以说“行为人具有责任”，才能追究行为人的责任，施以法律制裁。相反，无责任者不受谴责、不应制裁，既不应施予刑事制裁，也不宜给予行政制裁，“责任主义不仅适用于刑罚，也适用于其他的制裁”，行政处罚上的责任主义，指“只有行为人在实施违反行政管理秩序的行为时具有责任能力和责任条件，行政机关才能予以处罚”。基于责任主义，有责性当为应受行政处罚行为成立之必不可缺要件。故此，如果违反行政管理秩序的行政相对人不具备责任能力或责任条件，即使其行为触犯“应当处罚”条款，也不成立应受行政处罚行为，应不予处罚。
无责任者不处罚，已为修订后《行政处罚法》明确规定。《行政处罚法》第30条规定不满十四周岁未成年人实施违法行为不予处罚，精神病人、智力残疾人不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为不予处罚，是为不具备责任能力者不予处罚之规定；第33条规定当事人有证据证明没有主观过错的不予处罚，是为无过错者无责任、不予处罚之规定。故此，不具备责任能力之未成年人、精神病人、智力残疾人行为触犯“应当处罚”条款，固然应不予处罚，具备责任能力的一般人在无过错的情形下实施触犯法律、法规、规章“应当处罚”条款的违反行政管理秩序行为，同样应不予处罚。“《行政处罚法》第33条第2款中确定的主观过错，应是所有应受行政处罚行为的必备要素”，法律、法规、规章具体条款虽未对此一一规定，但过错无疑是应受行政处罚行为成立不言自喻之要件，行政相对人只要能证明主观上不存在过错，即使其行为触犯“应当处罚”条款，行政机关亦应不予处罚。例如，广告使用未完整、准确标示我国领土的“问题地图”，一般被认为构成《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第9条第4项“损害国家的尊严或者利益”，实践中有不少企业因此被处以数万到数十万不等的罚款；但另一方面，如果作为广告主的企业能证明已经尽到足够的注意义务，比如说所使用的地图是权威出版社制作出版的地图，发布广告前已经请专业人员进行了必要的审查，漏标的领土是地图上非常不起眼的边边角角、不详加检查确实难以发现等，则应认定符合“当事人有证据证明没有主观过错”之免责事由，“如果当事人有证据可以证明其遵守了注意义务规范，尽到了法规范要求的注意义务，那么，应受行政处罚行为构成要件的主观过错不成立”。实事求是地说，对不懂地图甚至平时也不怎么看地图的一般广告主来说，确实有发布“问题地图”广告、主观上却不存在过错之可能，行政机关应针对广告主的自证认真开展调查，有过必究、无错不罚，不宜看到广告使用“问题地图”就“一刀切”罚款。
（二）排除“应当处罚”条款，直接适用“轻微不罚”“无过错不罚”决定不予处罚
触犯“应当处罚”条款的行为仍有不予处罚的空间，但法律、法规、规章的“应当处罚”条款绝不能用作行政机关决定不予处罚的依据。盖因“应当处罚”条款的规定确定且刚性，对形式上触犯“应当处罚”条款的行为形成强拘束力，羁束行政机关实施行政处罚。行政机关若认为形式上触犯“应当处罚”条款的行为不成立应受行政处罚行为，应当不予处罚，则只能直接适用《行政处罚法》第33条“轻微不罚”“无过错不罚”规定，并且排除法律、法规、规章的“应当处罚”条款，唯有如此，才能摆脱“应当处罚”条款的羁束，营造出不予处罚的规范空间。例如，在“合肥峰盛科茂电子商务有限公司发布虚假内容广告”等案件中，行政机关直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”规定，同时排除《广告法》第57、第58、第59条等“应当处罚”条款，对个案中广告使用绝对化用语、广告使用国家机关名义、非医疗广告使用医疗用语、广告涉及专利未标明专利号以及发布内容不真实广告、违法房地产广告、违法教育培训广告等行为不予处罚；在“和田县布扎克乡清晨日用百货店经营超过保质期食品案”等案件中，行政机关直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”规定，同时排除《食品安全法》第124条第1款之“应当处罚”条款，对个案中经营超过保质期食品等行为不予处罚；在“王××无证擅自经营药品案”中，行政机关直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”规定，同时排除《中华人民共和国药品管理法》第115条之“应当处罚”条款，对个案中无证擅自经营药品等行为不予处罚；在“山水秦农林生态科技有限公司未取得经营许可从事食品经营案”中，行政机关直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”规定，同时排除《食品安全法》第122条之“应当处罚”条款，对个案中未获许可从事食品经营等行为不予处罚；在“南康区唐江镇华华家电超市销售不合格燃气灶具案”中，行政机关直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”规定，同时排除《中华人民共和国产品质量法》第49条之“应当处罚”条款，对个案中销售不合格家用燃气灶具等行为不予处罚；在“台州市椒江合笙美容院擅自配制化妆品，经营变质、超过使用期限的化妆品案”中，行政机关直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”规定，同时排除《化妆品监督管理条例》第62条第1款之“应当处罚”条款，对个案中购进化妆品未履行进货查验义务等行为不予处罚。直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”“无过错不罚”规定，不适用法律、法规、规章的“应当处罚”条款，对表面上触犯法律、法规、规章“应当处罚”条款，实质上却不成立应受行政处罚行为的行为作出不予处罚决定，是为“排他型适用”。
“排他型适用”是对《行政处罚法》的直接以及单独适用。“排他型适用”之所以发生，一是因为法律、法规、规章“应当处罚”的刚性规定遏绝了“具体适用”“结合型适用”的规范空间，行政机关不仅需要直接适用、而且只能单独适用《行政处罚法》第33条“轻微不罚”“无过错不罚”条款决定不予处罚，舍此将无法支撑不予处罚决定的合法性；二是因为《行政处罚法》“轻微不罚”“无过错不罚”条款本身足以构成不予处罚决定之依据。“轻微不罚”“无过错不罚”条款分别体现“无危害不罚”“无过错不罚”之法理，同时符合应受行政处罚行为成立才能给予处罚、应受行政处罚行为不成立则不得给予处罚之法义，完全可以独立构成行政机关决定不予处罚之法律依据，不需要特地去结合适用法律、法规、规章中相关条款。不过，依照“具体适用优先”以及“优先适用单行法+适用《行政处罚法》矫正”的适用规则，如果行政相对人行为未触犯法律、法规、规章的任何禁止性及处罚规定，行政机关当然不能处罚行政相对人，盖因法无明文规定不处罚；如果法律、法规、规章明确规定对某一行为应当不予处罚，行政机关具体适用法律、法规、规章“不罚”条款即可，无须适用《行政处罚法》“轻微不罚”“无过错不罚”条款；如果法律、法规、规章规定对某一行为可以不予处罚，行政机关若要作出不予处罚决定，则需要结合适用法律、法规、规章“可以处罚”具体条款和《行政处罚法》“首违不罚”条款，不得适用“轻微不罚”“无过错不罚”条款，因为“可以处罚”的行为已然成立应受行政处罚行为，行政机关“可以不处罚”的裁量是处罚便宜主义的体现，而非“无危害不罚”“无过错不罚”；只有当法律、法规、规章规定对某一行为应当处罚，而行政机关认为行政相对人行为表面上触犯“应当处罚”条款，实则无实质违法性或无过错，才需要直接且单独适用《行政处罚法》“轻微不罚”“无过错不罚”条款，“排他型适用”由此而发生。从这个意义上说，《行政处罚法》“轻微不罚”“无过错不罚”条款的规范功能主要在于补正法律、法规、规章“应当处罚”条款，不需要随时动用；“排他型适用”具有针对性，并非任意发生。
“排他型适用”并未突破处罚法定与依法行政。从表面上看，个案的排除适用部分否定了法律、法规、规章“应当处罚”条款的普遍约束力，使“应当处罚”条款的普遍适用出现不应有的缺口，进而使“排他型适用”产生“向一般条款逃逸”的合法性疑问。然而揆诸《行政处罚法》与法律、法规、规章诸多“应当处罚”条款，立法的完整涵义是行政相对人违反行政管理秩序的行为只有在不仅形式上触犯法律、法规、规章“应当处罚”条款，而且实质上成立应受行政处罚行为的情形下才应给予处罚。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第42条规定，多次发送淫秽信息干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款，该条的完整涵义应当是：年满十四周岁、精神正常的行为人基于故意或过失，多次发送淫秽信息，对他人正常生活造成干扰的，应当处五日以下拘留或者五百元以下罚款。如果行为人不满十四周岁，或者能证明自己对发送淫秽信息主观上没有过错（如通讯工具中了病毒），则不应适用《治安管理处罚法》第42条给予处罚，因为只是表面上符合了《治安管理处罚法》第42条的字面规定，实则未成立应受行政处罚行为。如同《刑法》上符合犯罪构成的行为才成立犯罪并应施以刑事制裁，行政法上同样是成立应受行政处罚行为才应给予行政处罚。行政相对人行为如果触犯法律、法规、规章“应当处罚”的禁止性规定且成立应受行政处罚行为，自然适用“应当处罚”条款实施处罚；行政相对人行为如果只是表面上触犯“应当处罚”的禁止性规定，实则不成立应受行政处罚行为，当然不能适用“应当处罚”条款，而只能直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”“无过错不罚”规定。故此，“排他型适用”并非对“应当处罚”条款的否定与突破，相反是对“应当处罚”条款的全面准确理解与正确不予适用；亦非意在“向一般条款逃逸”，而是“统筹考虑相关法律规范与行政处罚法的适用关系”之下的应然之选。
“排他型适用”需要充分释法说理。不仅要阐释为何能适用《行政处罚法》“轻微不罚”“无过错不罚”等较为抽象概括的一般规定，更要释明为何不能适用法律、法规、规章中较为具体的“应当处罚”条款，为此，需要超越对“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”的机械理解，运用应受行政处罚行为成立要件理论，阐明形式上触犯法律、法规、规章“应当处罚”条款的违反行政管理秩序行为实质上不成立应受行政处罚行为，无论法律、法规、规章“应当处罚”条款的规定是否比《行政处罚法》具体、效力位阶是否不低于《行政处罚法》、是否比《行政处罚法》晚出，既然不成立应受行政处罚行为，自然应当排除适用“应当处罚”条款，直接适用《行政处罚法》决定不予处罚。“排他型适用”的释法说理同样需要经过重大执法决定法制审核程序，并在不予处罚决定文书中载明，以防止行政机关任意解释，假直接适用《行政处罚法》之名滥用裁量权，行“越权免除处罚”“向一般条款逃逸”之实。
四、结语
优化营商环境应当在法治的轨道上进行，对市场主体的支持、鼓励与保护不可背离公平公正的法治原则。但不可否认的是，当下经济下行、地方财政紧绷在相当程度上固化了执法机关逐利执法、机械执法之顽瘴痼疾，进一步恶化了市场主体的生存环境。由此而论，包容审慎执法以及“能不罚则不罚”，并非对市场主体的法外施恩，而是公平公正对待与保护市场主体之法治原则的体现。由于现有法律、法规、规章中不予处罚条款稀少，包容审慎执法与“能不罚则不罚”意味着行政机关需要经常性直接适用《行政处罚法》“轻微不罚”“首违不罚”“无过错不罚”等规定作出不予处罚决定。虽然在行政处罚制度体系中，《行政处罚法》与行政单行法中处罚规范是总则与分则、基本法与一般法的关系，《行政处罚法》第33条“轻微不罚”“首违不罚”“无过错不罚”条款统领和约束法律、法规、规章中的处罚和“不罚”条款，但就具体适用而言，“轻微不罚”“首违不罚”“无过错不罚”条款并非优先适用，对《行政处罚法》的直接适用并不当然发生：
第一，如果法律、法规、规章存在规定对行政相对人行为不予处罚的具体条款，具体适用该不予处罚条款即可，只有当法律、法规、规章具体条款明确规定要对行政相对人行为进行处罚，而行政机关认为需要作出不予处罚决定，才必须直接适用《行政处罚法》关于不予处罚的一般规定，此即直接适用《行政处罚法》不予处罚之机；
第二，如果法律、法规、规章具体条款的规定是“可以处罚”，行政机关则可以结合适用《行政处罚法》“首违不罚”规定和法律、法规、规章“可以处罚”条款，作出不予处罚决定；
第三，如果法律、法规、规章具体条款的规定是“应当处罚”，行政机关则只能在充分释法说理的基础上，排除法律、法规、规章“应当处罚”条款，单独适用《行政处罚法》“轻微不罚”“无过错不罚”等规定作出不予处罚决定。
总之，直接适用《行政处罚法》不予处罚并未突破处罚法定，也非“向一般条款逃逸”，而是运用应受行政处罚行为成立要件理论全面准确理解处罚法定原则，以及处罚法定兼容处罚便宜规则之果。当然，行政机关直接适用《行政处罚法》作出不予处罚决定必须经过重大执法决定法制审核程序，并在不予处罚文书中充分释法说理，以避免直接适用可能导致的裁量权滥用。
