摘 要：由于超级互联网平台治理权具有一定的权力属性，因此以遏制权力滥用为己任的行政法规制模式应当成为识别和规制超级互联网平台治理权的重要模式。具体而言，应当通过分析超级互联网平台经营者的平台治理权行使是否遵循“依规治理”“正当程序”和“比例原则”来识别是否存在滥用平台治理权行为，并运用行政法信息规制、行政指导等方式从源头上遏制滥用超级互联网平台治理权滥用行为。

关键词：互联网平台治理权；超级互联网平台(守门人企业)；规制；正当程序；比例原则

所谓超级互联网平台，是指国家市场监督管理总局2021年颁布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》中描述的“同时具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的平台” ,比如当下的淘宝电子商务平台、微信社交平台、滴滴网约车平台等。 当前，超级互联网平台已经成为数字时代重要的经济社会组织形态，其影响范围远远超出数字经济领域，已经成为当代世界不可忽视的重要力量。对此，身在数字时代的读者大多感同身受，也无需赘述。

网络不是法外之地，互联网平台治理权也要在法律轨道内行使。传统上，对互联网平台治理权的法律规制主要集中在反垄断法或竞争法领域，但由于互联网平台经济在当今社会经济中的重要性，互联网平台经营者行使平台治理权受到的行政法约束也越来越多，这些行政法规范也发挥了遏制平台治理权滥用的作用，是反垄断法或竞争法相关法律约束机制的重要补充。为此，本文从互联网平台治理权的属性分析出发，重点从行政法规制的思路，就如何对互联网平台治理权，尤其是超级互联网平台的治理权实施行政法规制进行研究，以期为互联网平台治理权行使的法治化作出贡献。

一、互联网平台治理权的性质

当前，约束互联网平台治理权行使的行政法规范之所以增多，很大程度是因为对平台治理权的认识有了变化。从传统视角看，互联网平台经营者作为企业，其行使的平台治理权属于民商事权利，即平台经营者基于对财产的占有、使用、收益、处分产生的私权利。但随着互联网平台经济的发展壮大，尤其是各类超级互联网平台开始对社会经济产生重大影响，一些学者开始主张互联网平台治理权属于一种“私权力”“网络权力”“算法权力”“数字权力”等。这些概念的核心用意，就是突出平台治理权在某种意义上超越“私权利”的“权力”属性，以试图更加贴近平台治理权的实际形态。对此，本文认为，基于超级互联网平台经济自然垄断性，应当将超级互联网平台治理权视为一种事实权力，要认清其具有明显的公共权力属性，这是建立遏制超级互联网平台治理权滥用的行政法体系的基石。

（一）平台治理权的学术共识：具有“权力属性”

关于互联网平台治理活动和平台治理权，学术界已经有一定的研究和共识。有的学者认为，“平台正逐渐承担起本应由行政机关肩负的义务和责任，甚至开始‘履行典型的行政职能’” ;有的学者认为，“平台不但已经成为个人生活不可或缺的消费花园，而且日益成为掌握支配权力的社会组织。近年来，平台的权力已经达到了极高地步，甚至涉足主权国家的核心权力领域” 。对互联网平台开始履行的这种治理权性质是什么，很多学者将其视为一种“私权力”,比如有的学者认为，“平台体系中可以实现与用户更多样的互动，并且形成初步的平台规则，也可以依照平台自身的规则体系对平台用户进行规范，(平台)拥有了可以对开放平台管理控制的‘私权力’” ;有的学者认为，“网络平台对其用户，特别是对平台内经营者，具有强大的支配力和影响力，此种平台权力属于典型的私权力” ;有的学者认为，“在网络空间，网络中介平台因为技术和网络效应等优势形成了与公权力相对的私权力，这是一种来源于市场或技术的经济性权力，与公权力来源于宪法的政治性权力相对。它们从自身利益和运营需要出发，制定了各种交易程序、交易规则和纠纷解决机制，在自己的平台上进行‘私人治理’,已经享有强大的‘准立法权’‘准行政权’和‘准司法权’,并以‘破坏性’创新的方式向公权力发起挑战” ;还有的学者认为，这种私权力是“为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权力人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益” 。

除了用“私权力”来描述互联网平台的这种巨大影响力或支配力，学术界还有一些学者使用“算法权力”“数字权力”“网络权力”等概念来部分地描述这一现象。 这些论述一方面表明，对互联网平台治理权的认识，学术界尚没有定论，没有形成一个公认的概念对这种平台治理权属性进行界定。但在另一方面，学术界越来越倾向于使用“权力”来描述互联网平台治理权，以试图更加贴近互联网平台治理权的实际形态，这是当前关于互联网平台治理权的共识。

（二）平台治理权具有“权力属性”的法律基础之一：法律授权

互联网平台经营者作为企业或民商事经营主体，其行使的平台治理权具有“权力属性”,其法律前提是法律授权。在当前法律体系中，一些法律明确授权平台经营者有权依法对平台内经营者采取处置措施，此类处置措施不以平台经营者与平台内经营者达成的合同协议为前提，平台经营者有权依法单方面行使此类平台治理权改变平台内经营者在平台上享受的权利或承担的义务。比如《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第29条规定：“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。”其中，“本法第十二条、第十三条规定情形”,主要是指无证经营及销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务的情形。由此可见，互联网平台经营者发现平台内经营者无证经营的时候，有权单方面采取商品下架、关闭店铺等措施。尽管此类行为往往也写入平台经营者与平台内经营者之间签订的相关协议，但此类“处置措施”无需载入平台经营者和平台内经营者之间的协议中即可由平台经营者单方行使。平台经营者行使此类平台治理权是基于法律法规授权，而非与平台内经营者签订的协议。

（三）平台治理权具有“权力属性”的法律基础之二：法定职责

仅仅拥有法律授权还不足以使得平台治理权具有“权力属性”,因为《中华人民共和国民法典》等民商事法律也授权公民、法人或其他组织有权单方行使民事请求权。平台经营者根据法律授权获得的平台治理权之所以具有权力属性，另一个重要的法律基础在于这项“权力”也是平台经营者的法定职责。如果怠于行使此类职责要直接承担法律责任。比如，根据《电子商务法》第80条的规定，不按照本法第29条规定对违法情形采取必要的处置措施的，将由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款。可见，平台经营者应当对平台内经营者违法违规行为采取处置措施，这也是平台经营者的一项职责。如果平台经营者对平台内经营者违法行为发现后却不依法采取处置措施，平台经营者要承担相关责任。

（四）平台治理权“权力属性”的现实依托：市场支配地位

在实际的社会经济生活中，平台治理权存在的基础不仅是法律授权，还包括平台经营者尤其是超级平台经营者拥有的市场支配地位。这是这种市场支配地位的存在，使得超级平台经营者拥有的平台治理权呈现出无法否认的权力色彩。

“权力”概念是社会科学研究的核心概念之一，毕竟“在我们生活的所有方面中，权力是鲜被大家理解而又最为重要的东西之一” 。正因为权力现象已经渗透到社会生活的各个方面，所以理论界对权力也缺乏一个适用于各类权力现象的精确概念。政治学家霍布斯认为权力是“获得未来任何利益的当前手段” 。社会学家马克斯·韦伯则将权力定义为一种支配关系，即“(在最一般性概念下)权力——亦即将个人意志加诸于他人之行动的可能性——的支配可以处之以各种形式”,“即使面对反对意见，也能实现自己意志的任何机会，不论这种机会的基础是什么”。 总之，如果将权力当成一种社会现象，从权力的实质意义而非法规范意义理解的话，实质意义的权力即意味着一种能力或支配力，只要存在一方对另一方的“支配”,也就是一方可以不顾另一方的意志，将自己的意志强加于另一方之上，令其做出符合自己意志的行为，就存在实质意义上的权力。在这里，“有权力”和“有影响力”“有支配力”指向的内容高度重合。

从权力概念看，并非仅仅拥有一定的财富或资源，就拥有权力。一个仅仅拥有一定财富的人，只是具有一定的支配力。因此，这种基于一些财产或资源产生的“支配力”,一般不认为是一种值得关注的权力。从现实情况看，凡是讨论互联网平台私权力或者算法权力、数字权力等的论述，都不是针对只有几百上千用户的小平台，而是指向用户规模数以亿计、横跨众多市场、具有强大市场支配力的超级互联网平台。究其原因，在于权力的形成不仅依靠资源，还需要凭借已经形成的市场支配地位。从掌握一些资源到掌握具有市场支配地位的资源，是获得权力的“关键一跳”。互联网平台治理权之所以呈现一定的权力属性，关键因素是其拥有市场支配地位和市场支配力。

（五）超级平台经营者市场支配地位的根源：平台经济的自然垄断性

超级互联网平台经济经营者市场支配地位的形成，主要基于互联网平台经济具有的自然垄断性。“自然垄断的基本特征是，在一定的产出范围内，生产函数呈规模报酬递增状态，即生产规模越大，单位产品的成本就越小。因此，由一个企业大规模生产，要比由几家较小规模的企业同时进行生产能更有效地利用资源。” 在这种情况下市场垄断状态是“自然而然”的，因为市场供给集中于少数企业或单一企业，会带来更高的经济效率、会给消费者带来更有性价比的商品和服务。经济学者曾经总结：“自然垄断行业指具有以下三方面特点的产业一是规模经济非常明显，平均成本和边际成本总是随产量增加而降低，规模愈大生产成本就愈低；二是有大量的‘沉淀资本’,资金一旦投入就很难收回，也难改为其他用途，如果多个企业之间进行竞争，其结果很可能是两败俱伤；三是这些行业中的多数是公众所需要的基本服务，需要保证所提供服务的稳定性、质量的可靠性和可信赖性等。” 对照自然垄断行业的特征可知，互联网平台经济是典型的自然垄断行业。

首先，互联网平台经济具有很强的网络外部效应和规模效应，规模越大、用户越多，其生产成本越小、生产效率越高。因此，互联网平台经济具有“赢者通吃”的特征，会自然而然地形成一家或极少数平台垄断的局面。一般来说，如果一件商品和服务具有如下特征：“1.当消费同种商品和服务的消费者越多时，这些商品和服务越有价值；2.这些商品需要和其他商品同时使用，当它们单独使用时，只有很少的或几乎没有价值……使用具有这样性质的产品或服务的消费者形成一个网络，当其他消费者购买这样的产品或服务，加入这个网络时，就会获得额外的价值。经济学家把拥有这种特性的产品称为网络产品，把拥有这种特性的市场称为网络市场，把这种因为消费行为产生的价值溢出效应称为网络外部性(Network Externality)。” 网络外部性实际上是传统经济学中规模效应的一种表现，在互联网经济时代特别明显。这种网络外部性效应决定了，互联网平台注定是超大规模的，较小规模的互联网平台将因为网络外部性效应而逐渐被淘汰。

其次，超级互联网平台经营者往往需要耗费大量资本才能获得或维持“超级平台”的市场支配地位，其资金的“沉淀成本”很高。当前，世界主要的超级互联网平台，在其崛起的阶段，都投入大量资本抢夺市场，甚至从零开始培育客户、创造需求，都经历了长期的亏损阶段。在中国市场上，网约车平台经营企业滴滴、快的、优步自2014年就开始了针对网约车驾驶员和网约车消费者的补贴大战，据分析人士估计当年滴滴和快的两家补贴了40亿元。 到了2018年，网约车补贴大战的胜利者滴滴平台仍旧在当年补贴了113亿元，2018亏损109亿元。 时至2021年，各大网约车平台经营者的补贴大战还没有停息。 在网约车平台经济领域外，其他领域的互联网平台经济巨头也经历了长期补贴和亏损，如今已经盈利的京东曾经长期亏损，其京东物流时至2021年仍亏损15亿。 不仅中国市场如此，世界上主要的互联网平台经济巨头也是如此，以至于有人总结出了互联网平台经济巨头的“亏损哲学”。 实际上，中国互联网平台经济巨头的这种长期亏损、长期补贴战略，也是学习美国互联网平台经济巨头先驱者亚马逊、优步的产物，全世界互联网平台经济发展都是如此。

最后，超级互联网平台已经成为现代各行业以及各国民众日常生活的基础服务。如今，人们的日常生活越来越依赖腾讯、阿里巴巴、京东、美团、滴滴这些互联网平台，互联网平台经营者越来越像传统的自然垄断企业比如水务公司、煤气公司、电力公司和公共交通企业一样，成为人们现代生活不可或缺的一部分。离开了这些平台，人们的日常生活似乎就退回到了“史前社会”。尤其是在新型冠状病毒疫情期间，互联网平台企业发挥的作用更大。很多人因为疫情防控的原因足不出户，只能依靠各类互联网平台服务生活和工作。在疫情前，通地铁的地方就叫城区，如今电子商务能够覆盖到的地方才算现代化。在这种情况下，诸如微信、京东、美团、滴滴这种“全民APP”服务的稳定性和可靠性，在某种程度上已经对社会经济秩序产生重要影响。

二、对互联网平台治理权滥用的两类规制模式

当前，对平台治理权滥用主要有两种规制模式。一种是反垄断法或竞争法的规制模式，即分析平台治理权滥用是否破坏市场公平竞争、是否构成垄断行为或不正当竞争行为。另一种是行政法规制模式，即从过程分析平台治理权的行使是否违反了法律授权时确定的基本原则或规则。反垄断法规制模式预设了一个隐藏的前提，即平台经营者虽然滥用平台治理权，但只要没有破坏市场竞争，则危害性不大，这些平台经营者会因市场竞争而被自然淘汰，因此执法机关无需过度介入。而行政法规制模式则将平台治理权更多视为一种权力而非民商事权利，高度关注这种“权力”行使的程序。

（一）反垄断法规制模式

反垄断法在改革开放初期传入我国时又被称之为“经济宪法”。 国家宪法是约束国家权力的法，经济宪法就是约束经济权力的法。反垄断法对平台治理权的规制主要看其是否构成限制市场公平竞争。其认为只要没有破坏市场竞争，即便平台经营者不当行使治理权，最终也会被市场淘汰；但如果破坏市场公平竞争，则要予以严厉打击。对于平台治理权行使是否限制公平竞争，反垄断法主要是通过“三阶段理论”判定相关行为是否属于滥用市场支配地位限制竞争的垄断行为，然后通过罚款、分拆等反垄断法工具对此类行为予以打击。我国当前运用反垄断法对互联网平台经济经营者滥用平台治理权限制竞争行为的打击，集中体现在国家市场监管总局围绕“二选一”现象针对阿里巴巴和美团的行政处罚。即2021年4月，国家市场监管总局针对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为，责令阿里巴巴集团停止滥用市场支配地位行为，并处以罚款182.28亿元；2021年10月，国家市场监管总局对美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政处罚，处以罚款34.42亿元。

（二）反垄断法规制模式的优势和劣势

运用反垄断法规制模式遏制滥用平台治理权(限制竞争)行为，是传统的也是比较成熟的规制模式。尽管互联网平台经营者拥有平台治理权，但这种“权力”和真正的国家权力有本质不同。国家权力机关对权力的垄断是绝对的，而平台经济经营者对平台治理权的垄断是相对的。平台经济经营者之间是可以存在有效寡头市场竞争的，这也就意味着这种平台治理权滥用的问题可以通过市场竞争予以更有效遏制。从更深层次的市场经济规律看，遏制企业滥用经济权力的最好办法，就是维护公平的市场竞争秩序。只要公平的市场竞争秩序尚在，企业滥用经济权力的危害是可控的，企业滥用经济权力会从市场竞争中吃到足够的苦头，市场竞争会倒逼企业妥善行使相关经济权力。因此，运用反垄断法规制模式遏制滥用平台治理权(限制竞争)行为，是基础性的规制模式。

但我们也要看到，单纯运用反垄断法规制模式也存在一些不足，主要体现在以下两个方面：

第一，在互联网平台经济时代，传统反垄断法规制模式在识别互联网平台治理权正当行使和滥用平台治理权(限制竞争)方面，存在一些薄弱之处。以相关市场界定为例，由于互联网平台经济往往涉及双边甚至多边市场，使得“相关市场界定”存在较大难度。再比如，在判断特定企业在特定市场是否具有支配力时，往往用价格、利润和市场占有率来衡量。但互联网平台在其早期甚至中期往往都处于亏损阶段，盈利为负、价格近乎免费甚至倒贴，无从参考。由于互联网平台的自然垄断属性以及用户可以同时注册使用多个平台的因素，使得市场上生存下来的互联网平台往往都拥有庞大用户规模，规模判断不足为信。总之，尽管反垄断法学者也在一直思考如何适应互联网平台经济的新情况完善反垄断执法，但仅仅依靠反垄断法规制无法充分遏制互联网平台治理权的滥用。

第二，在互联网平台经济时代，传统反垄断法规制模式在遏制滥用平台治理权(限制竞争)行为手段方面，也有薄弱之处。传统反垄断法针对滥用平台治理权(限制竞争)行为的处理主要是行政处罚乃至分拆，但这两种措施都不令人满意。在互联网平台经济时代，滥用平台治理权(限制竞争)的主要是大型互联网平台企业。对这些企业施加一般意义的行政处罚，缺乏威慑力。但处以很重的行政处罚，又会严重影响企业的国际竞争力，不利于企业走出去参与国际竞争。同时，由于互联网平台经济具有自然垄断性，强行要求这些领域互联网平台分割为多个平台，是对创新和生产效率的损害，也是消费者福利的损失，对互联网经济的发展会带来严重损害，严重违背了行业发展的客观规律。毕竟，消费者并不希望手机中同时存在多个网约车软件，每个网约车软件只能涵盖部分网约车，消费者更希望用一个网约车平台就能约到附近所有的网约车。因此，超大规模的互联网平台实际上具有“大而不能倒”的性质，对此也无需讳言。

（三）行政法规制模式

一般来讲，行政法是指“有关国家行政管理的各种法律规范的总和……其目的在于保障国家行政权运行的合法性和合理性” 。行政法的主要目的是遏制行政权滥用，只要针对行政权行使，如行政法中有大量授权行政机关对企业等进行行政干预的条款，这些条款就应被视为行政法的一部分。比如，《电子商务法》第34条中规定，“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示”。《电子商务法》第81条同时规定，电子商务平台经营者修改交易规则未在首页显著位置公开征求意见或未按照规定的时间提前公示修改内容的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，处十万元以上五十万元以下的罚款。《电子商务法》第34条和第81条就是对行政监管机关的授权条款，授权行政监管机关有权对违反该条款义务的电子商务平台经营者予以行政处罚等行政干预措施。行政法规制模式有以下两个特点：

第一，直接对平台治理权的行使设定规则。

反垄断法主要是事后规制，一般只有在滥用平台治理权(限制竞争)行为发生之后，反垄断机关才会启动相关程序介入。而行政法规制模式是直接针对平台治理权的日常行使设定基本规则，要求平台治理权必须按照设定好的规范实施。

第二，直接授权行政机关纠正违规的平台治理行为。

行政法规制模式下，当行政机关发现平台治理权行使违反有关法律法规时，不仅有权作出行政处罚，也有权直接责令改正。比如《电子商务法》第82条规定，市场监督管理部门对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件的，有权责令限期改正。

（四）行政法规制模式的优势

针对平台治理权的行政法规制模式，有以下两个优势：

第一，可准确识别滥用平台治理权的行为。

在传统反垄断法规制模式下，要识别“正常平台治理权行使”和“滥用平台治理权限制竞争”行为，存在一定难度。有关“相关市场”的界定、“市场支配地位”的认定，都要经过比较复杂的法律分析，这也是传统反垄断法的一个重大缺陷，就是相关分析过程极其复杂。而行政法规制模式无需进行此类识别。因为行政法规制模式下，平台治理权行使的基本规则已经被确定下来了，只要看平台治理权行使是否符合基本规则即可。如果平台治理权的行使脱离基本规则，就可以被认定为滥用平台治理权行为。

第二，可以更有效地预防平台治理权的滥用。

传统反垄断规制模式主要是事后执法，即在滥用平台治理权行为发生之后采取措施。而行政法规制模式下，已经事先设定了平台治理权的行使规则。只要平台治理权行使偏离既定的规则，执法机关即可介入，可以更有效地实现事前预防平台治理权滥用。因此，行政法规制模式具有很强的预防性。

（五）应根据互联网平台的情况分类建立反垄断法规制和行政法规制并重的规制模式

如上文所述，行政法规制模式和反垄断法规制模式各有特色、各有优劣。尽管各界对于互联网平台治理权的属性尚有争论，但基本共识是互联网平台治理权，尤其是超大规模互联网平台治理权具有一定公共权力属性。因此，对互联网平台治理权的规制，就应当采取行政法规制和反垄断法规制并重的规制模式。

第一，对中小型互联网平台经营者的平台治理权，应当以反垄断法规制为主、行政法规制为辅。因为中小型互联网平台经营者往往不具有市场支配地位，因此其所拥有的平台治理权所呈现的公共权力属性较弱。对此，可以借助优胜劣汰的市场竞争机制对互联网平台治理权滥用进行制约。

第二，对超级互联网平台经营者的治理权，要更加突出行政法规制模式。因为超级互联网平台经营者拥有的平台治理权具有很强的公共权力属性，难以完全通过市场竞争对其进行制约，因而更依赖公权力的介入。行政法规制模式作为制约公权力的规制模式，应当在规制超级互联网平台经营者治理权中发挥更大的作用。

三、在行政法规制模式中更有效识别超级互联网平台治理权滥用

在行政法规制模式中，可以更有效识别超级互联网平台治理权滥用。具言之，可以运用以下标准识别和判断超级互联网平台经营者是否滥用平台治理权。

（一）平台治理权的行使是否具有规范依据?

权力的行使应当依照既定的规范，这是法治国家权力行使的基本要求。“法治所代表的是应通过适用既定的原则或法律做出决定的观念……某一项决定可能是在没有原则、没有任何规则的情况下做出的，因而不可预知、是与根据法治做出的决定对立的。” 就行政权而言，这一基本要求体现为依法行政原则。对互联网平台经济治理权行使而言，这一基本要求体现为“依规治理”原则。根据“依规治理”原则，互联网平台治理权的行使，无论是何种原因，都应当具有一定的规范依据，否则就是滥用平台治理权。

第一，法律法规明确作出要求的，平台治理权必须依法行使，否则应当被视为平台治理权滥用。一般来说，平台经营者行使平台治理权，只要依据其与平台内经营者之间的协议即可。但对于一些特殊情况，尤其是涉及平台内经营者基本权利时，法律法规会要求平台经营者行使平台治理权时必须依照法律规定。比如，《电子商务法》第28条规定，“电子商务平台经营者应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定，向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息”。根据该条规定，电子商务平台经营者可以不经平台内经营者同意而将其身份信息和与纳税有关的信息报送给税务部门，但必须有“税收征收管理法律、行政法规”相关规定的依据，否则就是滥用平台治理权。因为平台内经营者的纳税信息是平台内经营者的重要商业秘密，除非平台内经营者自愿提供，平台经营者无权获取和报送给政府机关。

第二，互联网平台经营者行使平台治理权涉及平台内经营者、平台消费者的重要权利义务时，应当遵循既有的平台服务协议和交易规则。《电子商务法》第32条规定：“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”根据本条规定，如果互联网平台经营者行使平台治理权涉及进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务，则必须遵循平台服务协议和交易规则。

第三，作为平台治理规范依据的平台规则或服务协议，本身应当具有一定的正当性。亚里士多德曾经指出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律” 。可见，互联网平台治理权行使的合法性，不仅要求其具有必要的规范依据，而且要求所依据的规范必须具有基本的正当性。如果互联网平台本着限制竞争的目的为竞争对手“量身定制”平台规则，那么依据这种平台规则作出的平台治理行为，也是滥用平台治理权的行为。《电子商务法》第32条规定：“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”第34条规定：“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。”这两条规定一方面从实质正义角度要求互联网平台服务协议和治理规则必须是“公平、公正”,另一方面也从形式正义上要求互联网平台服务协议和治理规则必须是“公开”的，而且要“采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见”。《电子商务法》的这些要求应当成为平台相关规则和协议正当性的基本要求。

（二）是否遵循基本正当程序?

正当程序原则是法律对行政权行使提出的基本原则。为了防止行政机关滥用权力，行政机关不仅要在实体上依法行政，也要确保执法程序正当合法。这种程序正当性的要求可以被推广至具有垄断地位的互联网平台经营者。当互联网平台经营者拥有具有公共性的私权力时，其权力行使与行政机关在性质上便具有一定相似性，它们的治理行为则也可以适用正当程序原则来约束。一般来说，正当程序包含两层含义，即“一个人不能在自己的案件中做法官，人们的抗辩必须公正地听取” 。这个原则适用于互联网平台经营者行使其平台治理权时，可细化为以下要求。

首先，平台经营者单方面作出改变平台经营者和平台内经营者权利义务关系的平台治理行为时，应当说明理由。不能仅仅做出一个决定，必须向遭受不利影响的竞争对手说明平台治理决定的相关规范依据、事实依据和决定作出的具体理由。该说明理由的过程应当以书面方式或电子留痕方式送达给遭受不利影响的竞争对手。只有充分履行说明理由义务，才能给竞争对手申诉、抗辩的机会。否则，竞争对手仅仅收到一份处理决定，将难以针对性地提出自己的申诉和抗辩。

其次，互联网平台经营者在作出具有限制或排除竞争的平台治理决定前，应当听取竞争对手的申辩。互联网平台经营者在行使平台治理权作出对竞争对手不利的决定前，应当首先向竞争对手发出相关决定的告知，告知其决定的依据和理由，同时给竞争对手预留时间提出自己的抗辩。受到不利影响的竞争对手如果在规定的时间不提出抗辩，视为放弃权利。如果受到不利决定的竞争对手提出相关抗辩，该抗辩内容应当被如实记录在案。互联网平台经营者应当认真听取竞争对手的抗辩，最后的决定应当建立在对这些抗辩意见的认真思考之后。

再次，互联网平台经营者在作出平台经营者单方面作出改变平台经营者和平台内经营者权利义务关系的平台治理行为时，应当允许受到不利决定影响的平台内经营者提出申诉。互联网平台经营者应当建立不同于被诉决定作出机构的专门机构，受理这些申诉或复核申请。一旦受到不利决定影响的平台内经营者提出申诉或复核申请，这个机构应当对相关的平台治理决定进行复核。如果发现确实没有依据或者不合理，应当予以及时纠正。

最后，平台经营者在处理平台内经营者、平台消费者关于平台治理权行使不当的申诉时，应当坚持回避原则，要确保处理申诉的工作人员和被申诉的工作人员分离，以免“自己做自己案件的法官”,违背基本的程序正当原则。

（三）是否明显不符合比例原则?

比例原则是行政法基本原则，是规范行政权行使的基本原则。互联网平台治理权是一项具有公共意义的私权力行使，一些规模庞大的互联网平台经营者所拥有的平台治理权甚至超过了很多政府组织的行政权。因此，互联网平台经营者行使平台治理权，也应当遵循基本的比例原则。《电子商务法》第29条规定：“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。”其中强调的“必要措施”,既是一种授权，也是一种限制。如果平台经营者采取的措施超过了必要的限度，也要承担不利的法律责任。

1.平台治理权行使的目的必须正当

互联网平台经济的自然垄断性质，使得互联网平台经营者拥有巨大的私权力。这是一个不争的事实。尽管如此，不能因此就放任居于自然垄断地位的超级互联网平台经营者滥用平台治理权。因此，互联网平台经营者行使平台治理权，目的只能是维护平台经济健康发展，而不能是限制竞争对手或者侵犯平台内经营者的合法权益。如果有证据证明平台治理权行使的真实目的就是限制或排除竞争，那么就构成滥用互联网平台治理权行为。

2.平台治理权行使要最大限度减少不必要的损害效果

在很多的情形下，尽管互联网平台经营者实施平台治理活动的本意是维护平台经济的健康发展、维护消费者和平台内经营者合法权益，但客观上还是产生了对平台内经营者的不利效果。比如将其相关产品、服务下架或屏蔽违规的推广链接。当实现平台治理目的可以采取多种手段时，应当选择附带损失较小的手段。比如，互联网平台经营者发现竞争对手在自己平台发布相关违规广告。对此，如果能够采取个案处理方式将违规广告予以屏蔽，就不能采取将竞争对手发布的广告一律屏蔽的措施。

3.平台治理权行使的限制经营负面效果要和促进平台健康发展正面效果之间成比例

狭义比例原则的内容是“手段不得与所追求之目的不成比例” 。这里的不成比例主要是类似“用大炮打蚊子”似的明显不适当、不相称、不合理。由于明显不合比例，一项平台治理措施尽管能够实现部分促进平台经济健康发展的正面效果，但产生了明显不成比例的负面效果的效果，也会因此构成滥用互联网平台治理权行为。比如，在一个巨大的互联网平台经济生态中，该平台经济的竞争对手出现了一些违反平台规则的经营活动，但该平台经济经营者因此就宣布将竞争对手的一切商品、服务或相关链接以及支付方式在自己管理的平台中予以封禁。这就是明显不合比例。这种平台治理权的行使看起来也是“驱逐劣货”,但实际上是一种滥用互联网平台治理权限制竞争行为。

综上所述，根据行政法制约行政权的思维，如果互联网平台经营者行使平台治理权时，一方面产生了限制经营自由、限制或排除竞争的效果，另一方面又缺乏必要和正当的规范依据、不遵循基本正当程序、明显不符合比例原则，则应当构成滥用互联网平台治理权。

四、在行政法规制中更有效预防超级互联网平台治理权滥用

针对超级互联网平台治理权的行政法规制模式，不仅可以更有效识别平台治理权滥用，还可以更有效地实现事前预防超级互联网平台治理权滥用。

（一）运用信息规制增加平台治理权行使的可监督性

所谓信息规制，是指行政监管机关围绕信息展开一系列规制措施的总称，比如强制信息披露、强制信息共享等规制手段。“与传统规制工具相比，信息工具有独特的功能优势，其正确使用不仅能推进公平交易，促使交易主体自律，促进规制制度实施，而且成本较低。” 互联网平台经济的命门是信息，“与传统企业垄断石油、天然气等自然资源不同，互联网平台企业主要是对数据资源与用户流量资源进行垄断” 。因此，从信息角度对互联网平台经营者行使治理权行为进行规制，会起到事半功倍的效果。

第一，强制信息披露。

互联网平台经济之所以能够形成规模，就是因为通过互联网技术大幅度降低消费者与商品生产者和服务者的信息不对称，使得自愿交易得以顺利进行。但是，互联网平台经济时代仍旧存在信息不对称现象，而且互联网平台企业会因为自利动机隐藏相关信息。在这种情况下，行政机关要求互联网平台经济经营者在实施平台治理时充分披露相关信息，可以从源头上有效遏制互联网平台经济经营者利用治理权限制或排斥竞争。当前，学术界已经开始关注“算法黑箱问题”,发现在旨在促进信息透明的互联网平台经济中存在大量不透明、不公开但严重影响社会各方利益的操作。这些操作当然也包括滥用平台治理权行为。因此，行政监管机关要求互联网平台经营者披露有关运用平台治理权实施重大行动的必要信息，以此遏制平台治理权滥用，减少滥用互联网平台治理权行为。

第二，强制信息留存。

全程留痕是当前制约行政执法权滥用的主要机制，是我国当前法治政府建设的重要内容。从实施情况看，这一措施有效地促进了行政机关依法行使行政权。鉴于互联网平台治理权实际上是一种具有公共性的私权力，不仅会影响到数量众多平台内经营者和消费者的切身利益，也给平台经营者利用治理权限制或排除竞争提供了强大工具，因此互联网平台经营者行使平台治理权的相关重要信息应当予以客观记录，该记录应当受到法律保护。比如，互联网平台经营者在行使平台治理权作出对竞争对手不利的决定时，要听取竞争对手的意见，竞争对手的意见就应当被如实记录、依法保存。《电子商务法》第31条规定：“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”这条规定主要适用于交易信息的留痕保存，建议扩展到关于平台治理相关信息的留痕保存。

第三，强制信息共享。

强制信息披露是面向消费者的披露，强制信息共享主要是要求经营者与行政监管机关实施信息共享，便于行政监管机关掌握相关情况。在政府和企业合作规制的模式中，行政监管机关没有足够力量亲自对发生的所有争议进行处置，而是站在企业后面督促企业有关部门公正处置。在这种模式下，行政监管机关必须与企业保持紧密的信息共享机制，否则行政监管机关的督促作用无法发挥。具言之，互联网平台经营者应当建立相关平台治理权行使的数据平台，在这个平台中，不仅行政监管机关与企业、社会实现信息共享，不同的行政监管机关(公安、交管、电信、网信、交通、金融等)也实现信息共享。而且打通历史信息、实时信息与预测信息的鸿沟，通过大数据规制平台实现平台治理权行使的多面监督，遏制滥用互联网平台治理权行为。

（二）运用行政指导促进互联网平台治理权行使的规范化民主化

如今，互联网平台不能仅仅被视为纯粹的互联网平台经营者的私人财产。互联网平台连接了千家万户，已经成为涉及国计民生的重要经济甚至社会基础设施。在这种情形下，如何构建一个相对规范化民主化的互联网平台治理结构，对有效遏制滥用互联网平台治理权行为具有基础性意义。考虑到互联网平台经济经营者毕竟也属于市场主体，因此行政监管机关应当主要运用非强制的行政指导手段，促进互联网平台治理结构的规范化民主化。

第一，指导互联网平台制定公平公正的平台治理规则和服务协议。《电子商务法》第32条规定：“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”该条规定赋予互联网平台经营者制定规则的义务，确立了互联网平台经营者必须“依规治理”的基本原则。但基于平台规则和服务协议在平台治理中的重要性，在特定情形下行政监管机关介入程度应当更深。比如，对于涉及个人信息保护的相关规则或协议，行政监管机关应当予以指导。《中华人民共和国个人信息保护法》第64条规定：“履行个人信息保护职责的部门在履行职责中，发现个人信息处理活动存在较大风险或者发生个人信息安全事件的，可以按照规定的权限和程序对该个人信息处理者的法定代表人或者主要负责人进行约谈。”这其中就包括对互联网平台涉及个人信息的平台规则或保密协议进行指导。关于个人信息保护领域是如此，针对平台规则和服务协议中可能涉及滥用互联网平台治理权行为风险的，也要进行指导。

第二，督促互联网平台建立涵盖平台经营者、平台内经营者、消费者、竞争对手在内的民主治理机制。互联网平台治理权的行使，不能让平台经营者一家唱“独角戏”。为此，应当督促互联网平台经营者在行使治理权时，充分听取各方意见，实现民主治理。《电子商务法》第34条规定：“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。”但本条仅仅规定了修改服务协议或交易规则需要公开征求意见，适用范围比较窄，应当适当扩大适用范围，制定交易规则或服务协议也要充分征求意见。

（三）构建“政府监督、平台负责、多方参与”的平台治理权争端解决机制

当前，涉及平台治理权滥用的争端解决机制，主要依靠向市场监管部门反垄断执法机构投诉举报、提起相关民事诉讼等方式。这些方式成本较高，行政机关也难以有足够资源受理和审理相关投诉举报。目前互联网平台内部也有一些涉及平台治理权的争议解决机制，但这种完全由互联网平台经营者主导的机制存在公信力不强的问题。为此，我国先后建立若干互联网法院，试图通过改革司法机关受案审理方式，更便捷有效地解决相关争端。这些机制都在不同程度地发挥作用，但构建一个“政府监督、平台负责、多方参与”的平台治理权争端解决机制仍是必要的。为此，互联网平台经营者应当设立一个相对专业和中立的机制，受理主观上认为遭受平台治理权损害的平台内经营者申诉，决定是否重新审核相关平台治理决定，对平台治理权的行使进行纠正。在现实中，超大规模的互联网平台应当积极吸收政府监管人员、专家学者、消费者代表、平台经营者代表以及其他社会人士参与平台治理，对一些涉及竞争对手的重要平台治理决定，应当交由具有一定专业性、中立性和代表性的组织讨论、审核，确保这些决定符合平台治理权行使的本意。

余 论

值得注意的是，本文运用行政法规制模式对超级互联网平台经营者滥用平台治理权行为进行分析，并非简单认为超级互联网平台经营者的平台治理权属于行政权。实际上，关于平台治理权的属性，至今在学术界仍有极大争论。但总体上看，超大规模互联网平台经营者拥有的平台治理权具有一定的公共权力属性，是普遍共识。基于此，作为以遏制行政权滥用为己任的行政法规制模式，其中蕴含的原理应当部分地适用于遏制超大规模互联网平台经营者平台治理权滥用。如今，对于互联网平台经营者，尤其是超级互联网平台经营者行使相关平台治理权行为应当如何规制，在全世界都是一个难题，也很难通过单一法律部门予以解决，行政法规制的思路应当得到重视，这是本文的基本观点。