[摘 要]

过罚相当原则条款在规范构造上仅规定了“过”的判断因素，在行政处罚实践中被大量“变通”适用。由于过罚相当原则并没有提供明确的判断标准与适用方法，导致行政机关和法院即使考虑了所有主客观因素，也面临适用难题。过罚相当原则的裁量因素应包括“过”和“相当”两大方面，在根据违法行为的性质、情节、社会危害程度而准确判断“过”的大小后，还需要全面考虑过罚“相当”的相关因素。过罚“相当”和损益“成比例”的判断方法具有相通性，可以也应当运用比例原则辅助并约束过罚相当裁量。为了减少过罚相当原则适用的主观性与不确定性，作为基本法的《行政处罚法》应增加“可以式”从轻、减轻处罚规范，明确设立酌定从轻、减轻处罚规范，扩充法定从重处罚规范。行政机关负有努力制定高质量裁量基准的义务，但裁量基准易导致过罚相当原则的价值落空且其内容可能不合理，故应当依靠而不依赖裁量基准。

[关键词]

过罚相当原则；处罚正义；行政处罚裁量基准；比例原则

过罚相当原则是设定和实施行政处罚的核心原则，但面临规范构造缺陷的争议，适用时存在权衡困境。对于究竟如何准确判断“过”的大小，怎样罚才能达至“相当”，过罚相当原则并没有提供具体的判断标准和明确的适用方法。当事人、行政机关、法院、社会公众等不同主体对某项行政处罚是否符合过罚相当原则，经常持有截然相反的观点。行政处罚的设定和实施是否公平合理，离不开过罚相当原则的理性适用。我国当前正着力优化法治化营商环境，全面探索新型的包容审慎监管执法，这对过罚相当原则适用的灵活性与公正性提出了更高要求。但是当前对过罚相当原则的研究整体偏少，与之作为行政处罚核心原则的地位不相匹配，特别是对过罚相当原则的规范构造与适用还缺乏专门研究，尤其缺乏结合《行政处罚法》进行的体系化探讨。

一、过罚相当条款的规范性质和构造争议

1996年颁布的《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”历经2009年、2017年、2021年三次修订，该规范的内容没有发生任何变化，只是条款顺序变更为第5条第2款。过罚相当条款并没有直接使用“过罚相当原则”一词，该规范是何性质呢？实践中一些规范性文件和司法判决对过罚相当条款进行了“变通”表述，在四大裁量因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”之外，增加了一些考虑因素。那么，过罚相当条款是否存在规范构造缺陷呢？

（一）过罚相当规范的原则性质

当初制定《行政处罚法》时，立法机关认为行政处罚包括处罚与教育相结合的原则、依法原则以及公正、公开原则三大原则。一些学者根据行政处罚相关条款，总结增加了保障相对人权利原则、职能分离原则、一事不再罚原则等，但都较少直接提及过罚相当原则。虽然《行政处罚法》在条款表述上确实没有直接使用过罚相当原则的表述，但该规范的性质应属于法律原则。首先，在结构组成上，过罚相当条款不具备法律规则的假定条件、行为模式、法律后果等构成要素，而是由较为抽象与概括的词语组成，具有较大的不确定性，符合法律原则是“公平、正义或其他道德维度的要求”的特征。其次，过罚相当条款的适用需要通过权衡实现处罚正义，同法律原则的适用方法一致。法律规则是以全有或全无的方式适用的，如果法律规则之间发生冲突，则其中必有一条是无效的，但法律原则之间发生冲突“必须互相衡量或平衡”，并不会导致某个原则失效。

在规范体系上，过罚相当原则属于行政处罚公正原则的核心子原则。《行政处罚法》第5条第1款规定了“行政处罚遵循公正、公开的原则”，第2、3款分别规定了过罚相当和处罚依据公开，很显然没有涉及行政处罚公正、公开原则的所有内容，如平等对待同样属于处罚公正的要求，听证公开、处罚决定公开等也属于处罚公开的要求。因此，《行政处罚法》第5条第2、3款并非是对第1款的全部解释，过罚相当属于行政处罚公正原则的核心但非全部内容。过罚相当规范的原则地位，得到了行政机关和司法机关的普遍认可。例如，《关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》（2010年）、《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（2022年）等多个规定中直接使用了“过罚相当原则”一词。法院在大量判决（包括最高人民法院的公报案例、指导案例）中都明确使用了“过罚相当原则”。

（二）处罚实践对过罚相当原则条款的“变通”

虽然实施20余年的过罚相当原则条款的内容没有发生变化，但处罚实践中却存在较多不同的表述。其中一些规定扩大了过罚相当裁量应当考虑的因素，主要存在两种情形。一是增加列举过罚相当裁量应当考虑的因素。例如，《安全生产行政处罚自由裁量适用规则（试行）》（2010年）规定，“给予行政处罚的种类、幅度应当与违法行为的事实、性质、情节、认知态度以及社会危害程度相当”。《北京市优化营商环境条例》（2022年）第62条要求“根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度、危害后果消除情况、违法行为人的主观过错”，建立健全行政处罚裁量基准制度。二是通过“等”字无限扩大过罚相当裁量应当考虑的因素。例如，《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（2019年）规定，“以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当”，条文中增加了一个“等”字并在2022年修订时仍然予以保留。《内蒙古自治区市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》（2020年）、《广东省工业和信息化厅无线电管理行政处罚自由裁量权适用规则》（2021年）、《黑龙江省知识产权局行政处罚裁量基准》（2021年）也增加了“等”字。《反垄断法》（2022年）第59条规定反垄断执法机构确定具体罚款数额时，“应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素”。此外，一些地方裁量基准将考虑因素分为法定裁量因素和酌定裁量因素。例如，《海南省教育厅行政处罚自由裁量基准制度》（2011年）规定“一般违法”对应的酌定裁量因素为“擅自分立、合并民办学校，限期内立即改正的，已造成一定危害后果”。

一些司法判决提出的过罚相当裁量因素，也未限于过罚相当原则条款所列举的四大因素。例如，在“苏州鼎盛食品公司诉苏州市工商局案”中，法院认为，处罚机关未考虑原告“主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素”，违背过罚相当原则。作为公报入选案例，最高人民法院在裁判摘要中写明：“应遵循过罚相当原则，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权”。在该案中，法院不仅将主观过错程度列为首要考虑因素，而且还增加了“等”字，扩大了过罚相当裁量应该考虑的因素。在“方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局案”（以下简称“方林富案”）中，法院从违法行为持续时间、影响范围、社会危害性、主观过错、认错态度等角度，认为处罚机关“未能全面查明及综合考虑案涉全部因素”，导致行政处罚决定量罚明显不当。

综上可见，在违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度四个方面之外，主观过错、危害后果消除情况成为过罚相当裁量最为常见的新增因素。有学者认为，过罚相当原则条款无法完美地解决实践中的问题，四个法定因素内涵是狭隘的，“无法将手段、过错、主体、未遂等因素囊括进去”，应重构过罚相当裁量要素。类似的观点认为，过罚相当原则仅规定了四类一般因素，其适用的关键是“全面、适度评价裁罚因素”。

（三）过罚相当原则条款仅规定了“过”的判断因素

过罚相当原则条款并没有明确规定过罚相当的所有裁量因素，只是规定了“过”的判断因素，即从“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”四方面判断“过”的大小。相比而言，《刑法》中的罪责刑相适应条款，虽然也规定了相同的四大因素即“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”，但其中“情节”因素可以囊括罪前情节（如犯罪嫌疑人的一贯表现）、罪中情节和罪后情节（如有无自首、立功等）。而且过罚相当原则条款的规范构造明显不同于罪责刑相适应条款，后者首先规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，然后再规定决定刑罚的四大考虑因素。在定罪量刑因素上，罪责刑相适应原则中的“罪行”是具体犯罪构成所要求的全部事实，而“刑事责任”则是犯罪分子在犯罪过程中以及犯罪前后表现出来的、决定人身危险性的一系列主观情况。罪责刑相适应原则实质上是刑法主观主义与客观主义、行为人主义与行为主义碰撞的结果，体现了对作为主体的行为人的重视。

我国行政处罚长期受到客观归责主义的影响，过度强调对违法行为客观危害性的评价，“这从根本上否定了行政处罚的民主取向，是历史上公平、公正价值让位行政效率的陈旧观念”。1996年颁布的《行政处罚法》回避了主观恶性问题，整部法律只字未提“故意”或“过失”，2021年修订时确立了行政处罚的过错推定归责原则。将主观过错作为“过”的一项判断标准，“无疑给不确定的过罚相当注入了相对确定的内容，丰富了过罚相当理论”。一些规定、判决中新增的“主观过错”等因素实际上可以被违法行为的“情节”囊括，属于“过”大小的因素，无须单独列出。那么，一些规定、判决中新增的“危害后果消除情况”等合法情节，可以被过罚相当原则条款所囊括吗？

由于过罚相当原则条款中的四大考虑因素都有“违法行为”限定，自然就难以囊括合法的事实和情节，如危害后果消除情况、主动供述、配合立功。如果认为过罚相当原则条款中的情节因素不受“违法行为”的限定，则又会产生矛盾，因为合法的情节不是“过”大小本身的判断因素，而是减“过”的考虑因素。通过违法因素准确判断“过”的大小后，还应进一步考虑一切可能影响处罚有无和轻重的过罚“相当”的合法因素。过罚相当裁量的因素应包括判断“过”大小的因素和权衡“相当”的因素两大类。一些规定、判决中新增的“危害后果消除情况”等合法情节，确实不属于评价违法行为的“过”的因素，但可以被权衡“相当”的因素囊括。

综上，虽然过罚相当原则条款只是明确规定了“过”的判断因素，但其规范构造并不存在根本性缺陷。任何法律原则条款不仅无法明确列举所有裁量因素，而且必须留有一定的开放判断空间以灵活实现个案正义。在根据违法行为的性质、情节、社会危害程度而准确判断“过”的大小后，还需要进一步充分考虑过罚“相当”的所有相关因素。“相当”一词授予了适用者巨大的裁量权，使处罚正义的灵活实现成为可能。值得注意的是，过罚相当原则条款存在瑕疵，四大因素中的“事实”因素同“情节”“社会危害程度”因素存在一定的包含关系，且该条款前半句已明确规定“以事实为依据”，后半句无须重复规定“事实”。

二、过罚相当原则的适用困境

如何客观判断“过”的大小，如何公正权衡过罚是否“相当”，过罚相当原则并没有提供明确的标准与方法。如何正常选择处罚种类与幅度，是否应当免除处罚，如何从轻、减轻、从重处罚，均存在巨大的裁量空间，一方面使得适用者可能无所适从，往往不愿、不敢轻易直接适用过罚相当原则而实现个案正义，另一方面易导致裁量滥用。实践中行政机关通过广泛制定裁量基准试图具体化过罚相当原则的适用，一些法院则通过运用比例原则衡量过罚是否失当，但均存在适用困境。

（一）裁量基准对过罚相当裁量的限缩悖论

为了更好地适用过罚相当原则，规范过大的过罚相当裁量权以减少滥用职权和执法腐败，许多行政机关都积极制定行政处罚裁量基准。以罚款的裁量基准为例，我国很多地方包括多个省级政府，在司法行政管理、市场监管、药品监管等行政处罚的多个领域，都发展出了基本相同的罚款处罚裁量公式。

表1 罚款处罚裁量公式

通过运用罚款处罚裁量公式，细化、量化一般处罚、从轻处罚、减轻处罚和从重处罚的具体区间幅度，有利于减少过罚“相当”判断的主观性和随意性。以“方林富案”为例，《广告法》第57条规定使用绝对化广告用语但没有达到情节严重的，处20万元以上100万元以下的罚款，通过适用罚款处罚裁量公式计算后可知，一般处罚的区间为44万~76万元，从轻处罚的区间20万~44万元，减轻处罚的区间为2万~20万元，从重处罚的区间为76万~100万元。如此一来，就大大限缩了过罚相当的裁量空间，假如“方林富案”确实符合从轻或减轻处罚的情形，就应在20万~44万元或2万~20万元之间进行处罚。

在其他一些地方的处罚实践中，存在不同但类似的裁量公式，涉及生态环境处罚、消防安全处罚、城管执法处罚等多个领域。（1）生态环境处罚裁量公式：罚款金额=[Y+（裁量百分值累计之和）×（1-Y）]×法定最高罚款数额。Y代表裁量起点，Y=（法定最低罚款数额/法定最高罚款数额）×100%。罚款裁量因素分为违法行为的环境影响程度，违法行为持续时间，建设项目地点，环境违法次数以及对周边居民、单位等造成的不良影响等方面，每一种裁量因素又可分为不同的裁量因子和裁量百分值。（2）消防安全处罚裁量公式：F＝N+（M-N）×[（A+B+C）/10]×D。F代表裁量处罚金额，M代表量罚阶次所在罚款幅度的上限，N代表量罚阶次所在罚款幅度的下限，A代表场所使用性质裁量系数，B代表场所规模裁量系数，C代表自主裁量系数，D代表地区差异调整系数。违法行为分为三个量罚阶次，即较轻、一般、严重三种情形，分别对应罚款幅度的0~30%、30%~70%、70%~100%。对不同的裁量因素，区分情形设定了裁量系数的取值方法。（3）城管执法处罚裁量公式：罚款数额=罚款基数×（基准系数+区域系数+情节系数+变量系数）。影响处罚裁量的区域因素、情节因素、变量因素等，根据相应的标准赋值。

我国多个地方在多个领域都在尝试使用类似的罚款处罚裁量公式，试图对过罚相当裁量进行数学化，虽然并不一定完全科学，但无疑具有一定的合理性。2022年国家市场监督管理总局修订的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，采纳了30%的临界标准。裁量基准可以有效指引并规范过罚相当裁量。通过将法律预先规定的宽泛裁量幅度具体化，将执法的标准客观化，裁量基准可以降低实际操作难度系数，有效抵抗“人情风”，是行政自制的体现。2021年修订的《行政处罚法》首次将“行政处罚裁量基准”写入中央立法文本，“是我国裁量基准法治化进程中的标志性事件”。2021年，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》提出“全面落实行政裁量权基准制度”。同年，国务院印发的《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》要求，“各地区、各部门要全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权”。2022年，国务院办公厅发布的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》首次从国家层面系统规定了裁量基准的制定和管理。然而，裁量基准并没有完全消除裁量，即使在较窄的区间与幅度内实施处罚，过罚“相当”权衡的难题仍然存在，而且裁量基准制度还存在一定的悖论。

其一，裁量基准易导致过罚相当原则的价值落空。制定裁量基准本来是为了更理性地实现过罚相当原则，但由于细化、量化了裁量范围、种类和幅度，反而会妨碍过罚相当裁量的灵活实现。法律赋予行政机关以裁量权，本来就是要让行政机关面对复杂多样的社会现实，根据案件具体情况和行政经验进行自主判断，从而实现个案正义。裁量权意味着被授权机关必须认真对待每个个案，根据具体情形，逐一作出公正的合目的性判断。然而，通过裁量基准客观化过罚“相当”的判断标准，不仅会不当限缩裁量空间，而且还可能造成裁量怠惰，使得执法人员过度依赖裁量基准，个案的处罚正义可能被抹杀，最终会导致过罚相当原则的价值落空。罚款处罚裁量公式固然可以指引并规范裁量，但所有案件都适用同样的公式必然导致过罚失当。裁量基准“俨然成为行政活动的桎梏”，损害的恰是形成裁量和政策裁量的授权精髓。

其二，裁量基准本身可能违反过罚相当原则。近些年裁量基准遍地开花，有效地规范了裁量，但裁量基准质量良莠不齐。虽然一些地方通过规章等形式，对裁量基准的制定技术、制定程序、效力等作了总则式的专门规定，但裁量基准制定程序相对简单灵活、监督机制不健全，导致裁量基准极易出现质量问题而成为“恶法”。大量裁量基准中裁量范围、种类和幅度的细化、量化，可能经不起合理性的检验。例如，裁量百分值和裁量系数的赋值可能并不完全科学，大量罚款处罚裁量公式中的裁量百分值临界点都是30%和70%，为什么不是更多或更少？一旦裁量基准制定公布后，即使相关条款不符合过罚相当原则，也往往很难被逸脱适用。不少行政机关将裁量基准的适用情况同行政执法责任制挂钩，执法人员担心受到工作不力的评议考核责难，一般不愿甚至不敢追求不甚明晰的个案正义而不遵守裁量基准的规定。一些地方甚至规定严禁任何逸脱行为，将裁量基准的适用推向极致僵化。无论是逸脱怠惰还是逸脱禁止，都会使得行政处罚难以实现过罚相当。

（二）过罚“相当”的司法判断难题

对于行政机关已经实施完毕的行政处罚，法官只需进行事后的过罚“相当”监督审查，但同样面临判断难题。如果不作出公正的过罚“相当”权衡，就无法对行政处罚裁量基准和具体的处罚决定进行有效的监督。

裁量基准具有“法源”和“审查对象”的双重属性，是否以及如何对之进行审查已成为困扰行政审判的司法难题。对于行政处罚裁量基准，法官一般不予审查。如在“成都艾传承生物科技有限公司诉成都市温江区市场监督管理局、温江区人民政府案”中，法院认为，参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第7条“减轻行政处罚应当低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%”的规定，温江区市监局适用减轻处罚，以案涉货值金额10倍的30%处以罚款919950元，并无不当。甚至在一些案件中，如果行政机关没有遵守裁量基准，法院会判决其败诉。例如，在“胡开全诉垫江县市场监督管理局案”中，法院认为《关于印发重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》系专门性的规范性文件，立足于职能发挥，并不与上位法相冲突，被告垫江县市场监督管理局仍应当参照执行，所以应当减轻处罚。在少数案件中，法院认为行政机关不应机械遵守裁量基准。例如，在“何某某诉珠海市香洲交警大队案”中，法院认为，被告主张无法修改全省平台统一设定的500元顶格罚款，违反过罚相当原则，原告违法的性质及情节较轻，不应进行顶格处罚，应以“相对较低标准予以处罚”。总体而言，法院对于裁量基准一般予以尊重，即使审查也主要采用一些简单的形式合法性标准，如制定程序是否合法、是否与上位法冲突，“往往并不苛求基准的实质合法性”。而如果法院不采用合理的标准对裁量基准进行有效的审查，从而走出“尊重与戒惧”的困境，将无法有力监督过罚失当的处罚。

对于具体的行政处罚决定，法院在大量案件中运用比例原则判断过罚是否“相当”，但对于过罚相当原则和比例原则的关系认识还比较混乱，当前司法实践中主要存在等同关系说、包含关系说、并列关系说三种典型观点。

一是等同关系说，认为过罚相当原则等同于比例原则。例如，在“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心案”中，一审法院认为，“行政处罚应当遵循比例原则，做到罚当其过”；二审法院认为，“比例原则是行政法的重要原则，行政处罚应当遵循比例原则”；再审法院认为，“根据过罚相当原则，人民法院对行政处罚进行合法性审查，应审查其是否符合比例原则”。在“苏州鼎盛食品公司诉苏州市工商局案”中，法院认为，“应遵循过罚相当原则行使自由裁量权，即在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害”，对鼎盛公司并处50万元罚款，“使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性”。该案虽然没有直接使用“比例原则”一词，但对过罚相当原则的论证内容，同比例原则的核心要义基本相同。

二是包含关系说，认为过罚相当原则包含于比例原则之中。例如，在“林国良诉莆田市荔城区北高镇人民政府案”中，法院认为，“即使属于违章建筑，也应根据行政法中的‘比例原则’中的‘过罚相当’原则给予合理补偿”。在“艾传承生物科技有限公司诉成都市温江区市场监督管理局、温江区人民政府案”中，法院认为，“比例原则是行政合理性原则的重要内容。具体而言，比例原则要求行政机关在作出行政处罚时，应当坚持过罚相当”。

三是并列关系说，认为过罚相当原则同比例原则是并列关系。例如，在“刘巧威诉温州市鹿城区市场监督管理局案”中，法院认为，“鹿城区市监局作出处以罚款1000元的行政处罚，明显违反行政处罚过罚相当原则和比例原则”。在“胡以锋诉淄博市周村区食品药品监督管理局案”中，法院认为，“虽然考虑了相关情节予以减轻处罚，但其在减轻幅度内行使自由裁量权时还应当遵循过罚相当原则和比例原则”。

通过以上案例考察可知，法院对于如何权衡过罚是否“相当”，还缺乏明确有效的司法判断标准和分析方法。即使一些法院适用比例原则进行分析，但对于过罚相当原则和比例原则的关系认识分歧较大，直接影响了对过罚“相当”的判断。

三、过罚相当的裁量因素和判断方法

适用过罚相当原则，首先应考虑违法行为的性质、情节和社会危害程度以准确判断“过”的大小，然后进一步充分考虑“相当”的裁量因素。过罚“相当”和损益“成比例”在判断方法上具有相通性，应当适用比例原则辅助并约束过罚相当裁量。

（一）通过主观恶性和客观危害性准确判断“过”的大小

过罚相当原则要求无过不罚、小过小罚和大过重罚，只有客观准确判断“过”的大小，才可能有效实现“罚”得相当。过罚相当原则中的“过”不仅仅应包括违法行为对社会造成的客观危害，还应包括违法行为人的主观过错。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的客观危害性和违法行为人的主观恶性相当。因此，“过”包括主观过错和客观危害。如果违法行为造成了严重的社会危害，同时主观过错很大，则“过”就很大。如果主观过错不是很大，只是轻微过失，尽管客观上同样造成了严重的社会危害，但“过”可能相对较小。应根据违法行为的性质、情节和社会危害程度，从主客观两个维度尽可能准确判断“过”的大小。

一是性质。“性质”是指事物的特性和本质，是对行为类型与特征的综合评价。准确判断“过”的大小，首先需要对违法行为进行准确定性。例如，在“北京年糕杨工贸有限公司诉北京市朝阳区食品药品监督管理局案”中，法院认为原告将应标注为“0”的营养素参考值标注为“1%”，此种行为性质不属于标签瑕疵的情形，而是“经营标签含有虚假内容的食品的违法行为”。在“中国石油公司广西柳州销售分公司诉柳州市市场监督管理局案”中，法院认为，上诉人的行为致使其对特定商品的广告活动中包含有国旗图案，“在性质上依法应属不当使用国旗的广告行为”。在“修剪樟树案”中，上海城管执法部门将李先生的“修剪”行为认定为“砍伐”，引起了较大的争议。对违法行为的性质认定错误，就会对“过”的大小判断不准，必然导致过罚失当。

二是情节。一个违法行为通常包含多个情节，只有有价值的事实细节如主观过错、违法次数、违法行为持续时间、在共同违法行为中的作用，才有助于准确判断“过”的大小。主观过错的有无和大小属于重要的情节，直接决定着行政处罚的有无和轻重。对于一般的违法行为，行政机关直接推定违法行为人具有主观过错，并根据相关“情节”判断主观过错的大小，然后作出相应的处罚。例如，在“江苏某环保公司发布违法广告被罚案”中，当事人提出自己没有主观过错，但行政机关认为当事人未能发现我国台湾岛、海南岛等漏绘这一明显问题，对问题视频的发布具有重大过失，遂罚款20万元。行政机关在处罚决定书中明确提出，“已对当事人没有主观故意、及时整改违法行为的情节予以了考量”。不知道属于违法行为，不能成为主张没有主观过错的正当理由，可以认定存在一定的过失。在“中国石油公司广西柳州销售分公司诉柳州市市场监督管理局案”中，法院认为，“主张没有使用国旗图案从事违法广告活动的积极故意是有说服力的”，但是上诉人作为国有企业分支应具有相应的经营风险防范能力，应维护国旗权威，“在主观上明显没有尽到充分的法定注意义务，其行为在主观上至少是有过失的”。

如果法律、行政法规另行规定某个违法行为不以主观过错为处罚要件，则无须考虑主观过错的“情节”。为了减少判断的主观性，可以将情节进行分类分级。一些地方规定将情节分为多个等级，如，《重庆市道路运政行政处罚裁量基准》（2022年）将道路运输违法情节分为轻微、一般、较重、严重、特别严重五个等级，前四种情节分别对应初次、第二次、第三次、三次以上违法行为，特别严重情节对应具有引发群体性事件等恶劣情节或者造成严重不良后果的违法行为。

三是社会危害程度。社会危害程度是违法行为对社会造成的危害大小，过罚相当原则要求违法行为具有一定的社会危害性，达到应罚的程度，才应实施轻重合理的处罚。即使违法行为存在主观恶性，但如果社会危害性较小或没有，则可以不予处罚。社会危害性包括一般意义上的危害后果和“危险”（即“可能的危害结果”）两种形式。有社会危害性，并不表明一定要有具体危害后果。例如，酒后驾驶、非法携带管制器具等危险行为，尽管没有产生具体的危害后果，但违反了行政管理秩序，具有社会危害性。社会危害程度大小难以量化，需要执法人员根据客观事实进行主观判断，但这并不表明可以随意认定社会危害程度。《行政处罚法》并没有具体规定社会危害性评价机制，导致执法人员僵硬地适用部门行政法中的处罚幅度，导致兜底条款口袋化。为了降低社会危害程度评价的主观性，减少过罚失当案件的发生，需要在行政处罚的立案、调査、决定等程序环节，结合部门行政法中禁止性规范的内容及其立法目的，对违法行为的社会危害程度进行全面评价。

（二）充分考虑过罚“相当”的因素

在违法行为符合行政处罚构成要件的前提下，行政机关应根据“过”的大小，充分考虑过罚“相当”的因素，以实现处罚公正。常见的过罚“相当”裁量因素，主要应包括以下方面。一是责任年龄。如果未达到法定责任年龄则不予处罚，限制责任年龄则应从轻、减轻处罚，在我国分别对应14周岁和已满14周岁但不满18周岁的公民。二是精神、智力状态。对于欠缺普通理性人正常意识的特定群体，即使实施违法行为造成了很大的社会危害后果，也应当或可以实施责任减免。例如，精神病人、智力残疾人在不能辨认或控制自己行为时实施违法行为，不予处罚；如果尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力则可以从轻、减轻处罚。三是意志自由程度。即使属于正常的理性人，但如果受他人胁迫或诱骗，则应当从轻、减轻处罚。四是补救措施。行政处罚不仅应考虑违法行为人的“过”，还应考虑其“功”。有观点认为，“行政处罚过程中，罚与不罚、罚多还是罚少，从违法行为结束的那一刻，便已盖棺定论，不容其他要素掺杂”。其实这种观点并不完全准确，违法行为结束后，当事人可以积极采取多种合法措施“将功赎过”。如果违法行为人存在事后主动消除或减轻危害后果、积极整改、主动供述违法行为、配合查处违法行为有功等情形，就应当或可以从轻、减轻或免除处罚。及时终止违法行为、积极赔偿受害人等，也应成为过罚“相当”的裁量因素。五是违法性阻却事由。如果特定情形下无主观恶性的违法行为有利于实现正义，则应认定为违法性阻却事由而不予处罚，如正当防卫、紧急避险、执行职务、被害人承诺等情形。

此外，违法行为人的经济状况是否属于过罚“相当”裁量应考虑的因素呢？《行政处罚法》仅在第66条规定“当事人确有经济困难”，可以暂缓或者分期缴纳罚款。一些裁量基准将“经济困难”作为从轻、减轻处罚的情形。如，《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（2022年）规定“当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的”，可以从轻或减轻处罚。《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量指南（十）—（十三）（试行）》（2013年）规定“确有经济困难，处罚后可能造成社会不稳定因素的”，可以从轻、减轻处罚。《德国违反秩序法》第17条规定罚款“要考虑行为人的经济状况”，《俄罗斯联邦行政违法法典》第4条要求处罚应考虑“过错人的身份、财产状况”。经济状况当然应成为行政处罚的考虑因素，但不属于过罚相当裁量的考虑范围，因为过罚相当原则的核心要义在于，有多大“过”就应承担多大的“罚”。然而，行政处罚应坚持人道主义，保障违法行为人具有维持其最低生活水平的财力与能力。如果不考虑违法行为人的经济状况，一方面可能导致个人的生存权得不到保障或者导致企业无法正常运营；另一方面可能致使行政处罚决定成为“一纸空文”而得不到实际执行，进而损害法治权威。作出一个正义的行政处罚决定，往往需要同时适用多个法律原则和规则，虽然违法行为人的经济状况不属于过罚相当原则裁量必须考虑的因素，但应成为处罚与教育相结合原则、比例原则、人权保障原则等原则中该考虑的因素。在司法实践中有法院认为，“不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了行政处罚法关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定”，遂酌情将罚款10万元变更为1万元。同理，受害人需要获得民事赔偿，也不属于适用过罚相当原则应考虑的因素，法律另有规定的除外。

（三）以比例原则辅助并约束过罚相当裁量

即使准确判断了“过”的大小，全面考虑了该考虑的所有相关主客观因素，欲实现过罚“相当”也并非易事。过罚相当原则较为抽象，缺乏精细的分析方法，虽然实践中通过裁量基准发展出了处罚裁量公式，但相关赋值仍然具有较大的主观性。比例原则可以为行政处罚的设定和实施是否符合过罚相当原则提供有效的判断标准和分析方法。过罚相当原则要求公正权衡“过”与“罚”以实现“相当”，比例原则要求理性权衡损害与收益以实现“成比例”，过罚“相当”和损益“成比例”，在判断方法上具有相通性。为了更好适用过罚相当原则，首先需要理顺它同比例原则的关系，二者在理论基础、适用范围等方面存在明显差别，属于交叉关系。

其一，理论基础不同。过罚相当原则源于报应正义论，比例原则源于分配正义论。报应正义论产生于古代社会“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇思想。“‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。’这就是报复的权利。”现代社会普遍禁止私力救济，包括行政处罚在内的惩罚制裁行为主要由国家机关行使。报应正义论要求国家机关在设定和实施行政处罚时，必须让违法行为人承受相应的“代价”，如果过罚失当就是不正义。比例原则允许国家为了实现更大的公共利益，可以通过合比例性的手段限制个体或特定群体的利益，体现的是分配正义。

其二，适用范围不同。过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，凡是有权设定和实施行政处罚的国家机关都受其约束，它要求行政处罚既不应畸轻也不应畸重。如果对“罚”作广义理解，过罚相当原则还可适用于政务处分、惩罚性赔偿等领域。比例原则要求对权利不能造成过度损害，难以直接调整处罚畸轻的行为。除了适用于行政处罚，比例原则还广泛适用于行政强制、行政许可、行政征收、行政协议等多种行政行为领域，在很多法治国家属于宪法原则，约束一切国家公权力。此外，比例原则近些年在私法中也得到了日益广泛的适用。虽然在行政处罚领域有所交叉，但比例原则的适用范围远大于过罚相当原则。

虽然存在诸多不同，但同样作为指引并规范公权力的原则，过罚相当原则和比例原则存在共性。比例原则相对更具有可操作性，通过运用比例原则严谨的逻辑结构和精细的分析方法，可以使过罚相当原则得到更理性的适用。

首先，行政处罚应具备正当的目的。罚得相当，首先应罚得正当。如果目的不正当，无论设定和实施何种类型、幅度的行政处罚，都不符合过罚相当原则。行政处罚是基于报应目的而对违法行为人施加的不利益行为，基本目的为惩戒，《行政处罚法》第2条将行政处罚界定为“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。不宜将预防作为行政处罚的基本目的，否则必然导致过度强调秩序安全而出现过罚失当。事实上，在通过制裁违法行为而惩戒当事人的同时，也可以教育并震慑社会公众，从而在某种程度上可以达到预防效果。此外，预防违法行为的目的，可以通过行政强制、行政许可等行政行为予以实现，而不必主要由行政处罚来完成。

实践中行政处罚的目的容易异化，一些执法部门为了罚款而罚款，将罚款异化成“创收”的手段。例如，2021年河北省霸州市“对企业集中开展逐利式乱检查乱罚款”，被国务院督查通报后向2200家企业和个体工商户退款5472.82万元。在“相杰干鲜菜门市诉濮阳县市场监督管理局案”中，原告销售韭菜20kg，被没收违法所得80元，罚款5万元。法院认为，被告未及时对抽检的韭菜是否含有超标物质作出检测，也没有及时对门市韭菜进行处置，而是等待二十多天得到检测结果后作出处罚决定，任由经营者将韭菜销售一空，所以被告“以罚款为目的，本案行政处罚执法目的不当”。《法治中国建设规划（2020—2025年）》明确要求：“严禁下达或者变相下达罚没指标，严禁将罚没收入同作出行政处罚的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩。”《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》要求“不得为了处罚而处罚，坚决杜绝逐利执法，严禁下达罚没指标”。

其次，行政处罚应有助于惩戒目的的实现。立法机关在设定罚则时，行政机关在选择处罚种类与幅度时，都应考虑是否有助于实现处罚目的。如果处罚完全无助于惩戒目的的实现，“过”与“罚”之间就缺乏关联性，处罚也不具有正当性。对于被罚的当事人来说，无助于惩戒目的实现的处罚不仅会造成物质损失，而且容易产生精神损害，甚至极易诱发一些极端行为。“罚款创收”“执法逐利”等处罚行为，不但达不到惩戒的目的，反而还会损害政府的公信力。再次，行政处罚应造成最小损害。无论是设定还是实施行政处罚，都应选择能同样达到惩戒目的但较温和的处罚手段，禁止过度损害。对于某类违法行为，可以通过设定罚款予以惩戒的，就不应设定吊销许可证、限制从业等较严厉的处罚种类。如果设定罚款，额度应当合理，否则可能会被备案审查等监督机制纠正。例如，某地规定，不按规定缴纳停车费，由停车管理部门进行催缴并处200元罚款，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会审查后认为，“规定的罚款额度与行政处罚法确立的过罚相当原则不符”。

在既定罚则下，执法机关选择的处罚种类与幅度，应以达到处罚目的为限，对当事人造成最小损害。即使“过”很大，需要进行较重的处罚，但在能同样达到惩戒效果时，也应当选择最小损害的处罚方式。例如，对于过度获取用户信息的App不宜轻易采取限制开展生产经营活动的下架手段，而应优先适用责令改正、罚款等相对损害更小的措施。在“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心案”中，法院认为，行政机关在依据现行法律法规进行处罚时，“应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度内，以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡”，对被告处2万元罚款并没收非法所得，对陈超造成了过度损害。在“汲彦龙诉济南市交警支队、济南市人民政府案”中，法院认为，为了使行政处罚合理，“行政机关在行使自由裁量权时必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式”。

最后，行政处罚应实现损益成比例。即使选择了有助于实现惩戒目的的最小损害处罚方式，也并不一定正当。设定和实施行政处罚，应权衡损害与收益。如果行政处罚的设定和实施，对当事人造成的损害同促进的公共利益不成比例，就是过罚失当。有多大的“过”，就应承担多大的“罚”，但并非要求“过”等于“罚”。报应正义论并不等同于“等价”报复，否则行政管理秩序就得不到有效维护，受害人的合法权益就得不到切实保护。另外，如果仅仅只是利益上的“垫平”，那就谈不上惩戒，行政处罚必须让违法行为人有“额外”的付出。过罚相当并不是过罚“相等”，而是过罚“成比例”。在“胡以锋诉淄博市周村区食品药品监督管理局案”中，原告购进5瓶不合格蜂蜜，实际销售4瓶，被没收违法所得8元，罚款3万元。法院认为，“处罚决定超过了其行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相称性，对上诉人的侵害明显大于社会公共利益因此的获益”。在选择适当的处罚种类与幅度后，从主体认定标准、行为类型标准、公共利益权衡标准等维度考虑，对“具有一定社会影响”的处罚决定进行公开，避免不当公开而造成“二次伤害”。

作为公法“帝王原则”的比例原则，不仅可以辅助而且应当约束过罚相当裁量。我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款，内在蕴含了比例原则。比例原则具备超实证规范的效力，可以作为“法的一般原则”予以适用，同时已经具备一定程度的行政规范基础。无论是立法机关设定行政处罚，还是行政机关实施行政处罚，抑或是法院审查裁量基准和具体的处罚是否符合过罚相当原则，都可以也应当运用比例原则判断过罚是否失当。

四、过罚相当规范体系的构建

全面实现过罚相当原则所追求的处罚正义，需要构建科学严密的过罚相当规范体系。无论是对于“过”的大小判断，还是对于“相当”的权衡，过罚相当原则的适用都离不开裁量，而裁量在灵活实现正义的同时，也会产生更大的不正义，通过制定规则适当规范裁量是必要的。为了减少过罚相当裁量的主观性与不确定性，除了必须探寻理性适用过罚相当原则的具体方法，还应当不断确立更多具有确定性的过罚相当裁量规则。

（一）填补过罚相当规范体系的漏洞

虽然2021年修订的《行政处罚法》扩大了从轻、减轻处罚的情形、新设首违可以不罚制度、增加行政处罚裁量基准等内容，有利于更好地实施过罚相当原则，但过罚相当规范体系仍然存在一定缺陷：“可以式”从轻、减轻处罚规范严重不足，酌定从轻、减轻处罚规范缺乏，从重处罚规范缺漏，导致过罚相当原则的适用缺乏必要的基本规则约束。只有及时填补过罚相当规范体系的漏洞，使过罚相当原则和相应的量罚规则共同发力，才会有效实现处罚正义。

其一，增加“可以式”从轻、减轻处罚规范。《行政处罚法》中从轻、减轻处罚规范基本都属于“应当式”，只有一处“可以式”规范，即第31条规定对于尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人的违法行为，“可以从轻或者减轻行政处罚”。然而，许多地方裁量基准规定了大量“可以式”从轻、减轻处罚规范。如，《福建省市场监督管理局关于行政处罚裁量权的适用规则》（2020年）规定了7种可以从轻、减轻处罚的情形，如生活确有困难、在共同违法行为中起次要或辅助作用。《广州市规范生态环境行政处罚自由裁量权规定》（2021年）规定了10种可以从轻、减轻处罚的情形，如及时中止违法行为、积极配合调查。《行政处罚法》中最为基本的“可以式”从轻、减轻处罚情形过少，而地方规定又较为杂乱甚至无上位法依据，导致过罚相当原则实施的公正性和平等性难以得到保障，同时容易造成裁量怠惰和法治不统一。此外，《行政处罚法》将从轻、减轻处罚情形规定在同一个条款之中而未作区分，容易造成过罚相当裁量的误用和滥用。

过罚相当原则的公正实施，既要限制又要放宽裁量。增加“可以式”从轻、减轻处罚规范，有利于适用者更好地结合具体案情进行处罚，但又不会导致裁量毫无限制。“可以式”同“应当式”从轻、减轻处罚规范一样，都属于法定而非酌定从轻、减轻处罚，因为它虽然具有更大的裁量权，但可以从轻、减轻的情形都是明确规定的。《刑法》中存在大量可以从轻、减轻刑罚的情形，如“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚”“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。对于行政处罚可以从轻、减轻处罚的情形，主要可以从及时中止违法行为、在共同违法行为中起次要或者辅助作用、积极配合调查等方面加以明确规定。

其二，增设酌定从轻、减轻处罚规范。酌定从轻、减轻处罚是指在没有法定从轻、减轻处罚的情形下，行政机关为了实现过罚相当，通过权衡而决定是否实施较轻或突破罚则的处罚。2021年修订的《行政处罚法》，将应当从轻、减轻处罚的兜底条款“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”，修改为“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”，有助于消除对“依法”的不同理解，有利于实现法治统一，有助于减少过罚相当裁量的怠惰和滥用。然而，案件事实千差万别，社会现实千变万化，规则制定者永远无法穷尽所有考虑因素。一些案件不存在法定的从轻、减轻处罚情形，但如果径直适用具体的罚则可能会导致处罚明显不公，直接突破罚则而适用过罚相当原则又会招致争议，甚至会被以滥用职权罪等追究刑事责任。例如，在“孙某某滥用职权案”中，法院认为孙某某在明知相关法规对罚款数额明确规定最少3万元的情况下，擅自决定减少罚款数额，属于滥用行政处罚自由裁量权，已构成滥用职权罪。只要没有滥用过罚相当裁量，不管从轻、减轻多大额度的罚款，都不应当追责。

酌定从轻、减轻处罚规范的缺失，容易导致过罚失当。有的执法人员不愿、也不敢为了个案正义而突破具体罚则，明知“过罚不当”但仍然顶着头皮“依法处罚”；有的执法人员时常适用免于处罚规范，导致违法行为人没有被追究应有的责任。在既定罚则不合理时，酌定从轻、减轻处罚规范有助于实现过罚相当。例如，在“陕西榆林毒芹菜案”中，当事人售卖5斤农药残留超标的芹菜，经榆阳区市场监管局组织听证后，未发现应当从轻、减轻处罚的相关证据，故罚款6.6万元，但此案引起了很大的争议。此类案件的根本问题不在于机械执法，而在于行政处罚设置本身的不合理。对于司法机关而言，在酌定从轻、减轻处罚规范缺失的情形下，法官突破罚则而直接根据过罚相当原则实现个案正义，易受到合法性争议甚至面临司法腐败的质疑。在“方林富案”中，原告虽然通过“顶好吃”“真好吃”等术语改正错误，但原有绝对化用语仍清晰可见，所以原告未能达到“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的要求，不符合减轻处罚的法定情形，而法院为了实现个案正义，最终作出变更判决予以减轻处罚，引起了较大的争议。

增设酌定从轻、减轻处罚规范，让适用者依法根据案件具体情形进行酌定裁量，使其愿意或者敢于从轻、减轻处罚，有利于实现过罚相当。例如，在“修剪樟树案”中，上海城管执法部门对李先生的“砍伐”行为，依据相应罚则的最低幅度进行了五倍罚款14.42万元，但公众普遍认为过罚失当。李先生的行为主观过错和社会危害性都不大，但不存在法定减轻处罚情形，如果设定酌定减轻处罚规范，就可以很好地实现个案处罚正义。我国古代刑律中存在酌定减轻处罚制度，现行《刑法》在大量法定从轻、减轻处罚规范之外，也明确设立了酌定减轻处罚规范。对于行政处罚而言，一方面应当使酌定从轻、减轻处罚具有充分的自由裁量空间，摈弃僵硬、武断的规则制约；另一方面需要运用技术机制防止酌定从轻、减轻处罚被滥用。

其三，扩充从重处罚规范。1996年颁布的《行政处罚法》没有规定从重处罚的情形，2021年修订时只明确了一种从重处罚情形，即第49条的规定“对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚”，很明显无法囊括所有应当或可以从重的情形。然而，大量地方裁量基准规定了多种从重处罚情形。例如，《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》（2009年）规定了8种应当从重处罚情形，如违法行为造成群众反映强烈或上访、被处罚后一定期限内再次发生相同违法行为。农业农村部发布的《规范农业行政处罚自由裁量权办法》（2019年）规定了7种应当从重处罚情形，如胁迫、诱骗或教唆未成年人实施违法行为。地方裁量基准对从重处罚的规定虽然有助于实现过罚相当，但也存在无上位法依据、易导致法治不统一等问题。2022年国家市场监督管理总局修订《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，在减少可以从重处罚情形的同时，也增加了应当从重处罚的规定。

从重处罚法定情形的缺漏，导致行政执法和审判难以把握公正处罚的尺度，易使得处罚的设定和实施缺乏公正性。一是易导致处罚的设定不合理，如不当提高处罚额度、滥设处罚种类；二是易导致执法机关随意实施顶格处罚或其他严厉的处罚，使得不该从重的被从重处罚，导致处罚畸重；三是易导致处罚畸轻，使得该从重的没有被从重处罚，违法行为人可能没有受到应有“代价”的责任追究。明确规定从重处罚情形，可以使过罚相当原则的适用更周延，从而使处罚的设定和实施更公平合理。从轻、减轻处罚有明确规定，从重处罚同样应有明确规定。现行《刑法》规定了大量从重追究刑事责任的法定情形，如累犯、奸淫不满十四周岁的幼女、教唆不满十八周岁的人犯罪。对于行政处罚的从重情形，主要可以从多次违法、销毁证据、暴力抗拒执法、诱骗未成年人违法、在共同违法行为中起主要作用、拒不改正违法行为等方面加以明确规定。

（二）努力制定但不依赖行政处罚裁量基准

为了既能有效指引过罚相当裁量，又能有力预防裁量滥用，需要努力制定但不依赖行政处罚裁量基准。裁量基准是对过罚相当原则和上位法罚则的具体化，行政机关具有努力制定裁量基准的义务。《行政处罚法》第34条并未使用“应当”，而是规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准”，但这并不表明就可以不积极制定裁量基准。裁量基准对“执法随意、裁量不公”顽疾能起到立竿见影的效果。建议借鉴比较法的经验，将“可以”的立法表述解释为一种“法定的努力义务”，要求行政机关必须就不制定裁量基准作出理由说明。从平等对待的要求出发，只要存在具体的裁量授权，行政机关就应尽力将裁量规范具体化，以达致良好行政。《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（2022年）对裁量基准的制定作出了明确规定，“要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚”。

对于“过”大小的判断和过罚“相当”的权衡，均需要通过制定裁量基准予以适度细化和量化。以《行政处罚法》新设立的首违可以不罚制度为例，“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”“可以不予行政处罚”的裁量均存在较大的主观性与不确定性，需要被具体化以理性实现过罚相当。2021年北京市发布《北京市文化市场初次违法后果轻微行为不予行政处罚实施办法（试行）》，对新闻出版、文化、广播电视、电影及旅游五大领域中经常出现的20项不予处罚事项清单作了具体规定，类似规定还包括《天津市安全生产轻微违法违规行为免罚清单（试行）》（2021年）、《厦门市交通运输领域首次或轻微违法行为不予处罚实施办法（试行）》（2021年）。《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》明确要求“全面推行轻微违法行为依法免予处罚清单”。体现过罚相当原则的包容免罚制度追求实质正义的结果，可以更好地激励市场创新。然而，免罚清单也“潜藏着纵容行政违法、限缩行政处罚自由裁量权等法律风险”，对此应予注意。

由于裁量基准的适用存在悖论，不仅可能过度限缩过罚相当裁量，而且条款内容本身可能违反过罚相当原则，完善裁量基准的逸脱适用机制十分重要。如果适用裁量基准可能出现明显不当、显失公平，或裁量基准适用的客观情况发生变化，可以调整适用并保存相关记录。由于逸脱裁量基准可能损害行政相对人的合理预期，可能导致执法不平等，可能引发“权力寻租”，所以应严格遵守公开、说明理由等程序制度，并完善责任追究机制，防止逸脱裁量基准的滥用。对于司法适用而言，出于对行政机关首次判断权和执法惯例的适度尊重，也为了防止司法专断或腐败，法院不应轻易推翻裁量基准，但也不能不作任何审查。应加强对裁量基准的附带审查，不予适用违反过罚相当原则的裁量基准，并及时向相关部门发出司法建议，促进行政机关努力制定高质量的裁量基准。

五、结语

过罚相当原则是约束行政处罚设定和实施的基本实体规范，即使适用具体的处罚规则，由于往往需要公正选择处罚的种类与幅度，也离不开过罚相当原则的适用。尽管过罚相当原则条款在规范构造上只是明确规定了“过”的判断因素，但设定和实施行政处罚应全面考虑所有相关因素。在根据违法行为的性质、情节、社会危害程度而准确判断“过”的大小后，还需要进一步充分考虑过罚“相当”的相关因素，如责任年龄、精神状态、智力状态、意志自由程度、补救措施、积极赔偿受害人、违法性阻却事由。比例原则可以为过罚相当原则的理性适用提供有效的判断标准和分析方法，二者并非包含、等同或并列关系，而是交叉关系，应通过比例原则辅助并约束过罚相当裁量。

过罚相当原则的理性适用，有赖于构建科学严密的过罚相当规范体系。作为总则性规范的《行政处罚法》，应对行政处罚设定和实施中适用过罚相当原则的基本共性问题作出统一规定，增加“可以式”从轻、减轻处罚规范，明确设立酌定从轻、减轻处罚规范，扩充法定从重处罚规范。行政机关负有努力制定高质量裁量基准的义务，但裁量基准易导致过罚相当原则的价值落空且内容可能不合理，因此应当依靠而不能依赖裁量基准。只有将过罚相当原则的核心要义有效融入种类繁杂的具体罚则和裁量基准之中，才能实现行政处罚法治体系的融贯。《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》要求“坚持行政处罚宽严相济”，提出“各地区、各部门要把贯彻实施好新修订的行政处罚法作为当前和今后一段时期加快建设法治政府的重要抓手”。如何有效防止过罚相当裁量滥用，但又不过度限缩过罚相当裁量的自主空间，以灵活实现宽严相济的处罚正义，需要不懈探索。