摘 要：2023年7月14日，最高人民检察院印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》，明确了行刑正向衔接和行刑反向衔接中的监督机制。该《意见》出台的背景有两个制度驱动力：一是2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款确立的刑事优先移送规则与轻罪治理改革对行刑衔接体制带来的衍生问题亟需处理；二是我国传统行刑衔接机制中存在沟壑与堵点，无法仅仅通过程序性衔接机制予以化解。行刑衔接的顺利运行需要主导机制和整体认知的支撑。从德国的经验来看，检察机关可在行刑反向衔接机制的管辖权、优先处置权和移送权等方面发挥主导与关键作用，实行的是职权主导的衔接机制。而我国则需以检察监督为抓手应对“行刑”规范重合、移送程序不健全、行政不法与刑事不法无法区分等行刑反向衔接问题，健全监督主导的衔接机制。行政检察部门在行刑反向衔接中应明确衔接的基础和标准，并聚焦于法人的违法行为监督问题上。
关键词：行政检察；行刑反向衔接；刑事优先移送原则；刑事不法；轻罪治理
天下之事，顺势而为易，逆势而行难。李政道先生认为所有对称性原理都根源于某些基本量不可能被观察到的假设，只要某个不可观测量变成可观测量，就会发生对称性的破坏。对行刑衔接的认识也存在某种“对称性破缺”（symmetry breaking）：行刑正向与反向衔接貌似对称过程，但细致观察下会发现二者是高度不对称的，致使行刑正向与反向衔接的重点、难点大不相同。在现有制度框架下，反向衔接面临的阻力与困难远超正向衔接。行刑衔接的顺利运行需要主导机制和整体认知的支撑。在我国现有制度环境和理论体系下，更需要通过检察监督促进行政执法部门与刑事司法执法部门对此问题形成整体认知和建立主导机制，推动行刑反向衔接的健全发展。
一、问题的提出
十八届四中全会决定提出的“行政违法行为检察监督”司法改革任务在2017年年底因监察体制改革而暂停。2021年《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中重新提出该项任务，但行政违法行为检察监督的内涵一直存在争歧。有学者指出，回溯到党的十八届四中全会决定提出的“行政违法行为检察监督”改革的初衷，应将行政违法行为检察监督改革与行刑衔接制度完善结合起来，探寻新一轮行政违法行为检察监督改革的“药方”。2023年7月14日，最高人民检察院印发了《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《意见》）。《意见》出台的背景在于行刑双向衔接机制正式由2021年7月15日修订后的《行政处罚法》第27条在法律层面上予以确立。在此之前，2001年的行政法规《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和公安部印发的规范性文件《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》中都规定了行政机关向公安机关移送时的责任以及公安机关向行政机关反向移送案件的情形。在法律层面上，《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第177条第3款都只规范了行刑之间的反向衔接。长期以来，关于行政执法机关和刑事司法机关之间移送案件时应遵循刑事优先原则还是行政处理优先原则一直有不同见解，部门规章的规定也存在分歧。比如《公安机关办理行政案件程序规定》第65条规定：“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理”。而《道路交通安全违法行为处理程序规定》第51条规定：“交通肇事构成犯罪的，应当在人民法院判决后及时作出处罚决定”。由于《行政处罚法》第27条第1款确定了行政机关需及时向司法机关移送案件的刑事优先移送规则，所以将行政执法机关向刑事司法机关移送案件称为“正向衔接”，而将刑事司法机关向行政执法机关移送案件称为“反向衔接”。我国行刑衔接机制的实践探索与理论研讨已经开展二十余年，但行刑衔接机制仍然存在诸多理论分歧和制度空白。比如何种情况可以不遵循刑事移送优先原则？移送之后检察机关和行政机关分别承担什么责任？反向移送之前司法机关可否代替行政机关做出处罚决定？若行政机关不采纳司法机关的建议，司法机关应该怎么办？以及其他诸多问题却未见系统研究。
2021年《行政处罚法》修订恰逢我国刑罚体系轻罪化趋势正盛之时。我国刑法将大量不法行为予以犯罪化，刑法修正案中规范轻罪的内容属占比最高的类型。与此同时，我国刑法对构成轻罪的定义却变得越来越宽泛且模糊。近十年来，我国刑事犯罪结构发生明显变化，轻罪案件数量和占比持续上升。与日本行政刑罚与刑罚采取一元论的主张不同，我国采取违法和犯罪区分的二元违法构成体系。行政执法与刑事司法各自呈现直筒型运行机制。两套制裁理论和执法体制各有特点和优势，并在人员、程序、规范层面呈现分立的态势。轻罪的罪刑规范缺乏或者不明确，容易模糊行政不法与刑事不法的边界，引发“不刑不罚”“应罚未罚”的新问题。然而，刑事领域的不起诉并不等于行为不违法，不能得出必然不受行政处罚的结论。即便检察机关向行政机关移送不予追究刑事责任但构成行政违法的案件线索以及检察意见，即刑事检察部门与行政检察部门接力以“不起诉+检察意见”的方式督促行政机关履职，但行政机关对检察建议的综合回复率也只有50%左右。可见，督促行政机关继续查处行政违法行为存在较大的不确定性。行刑反向衔接的监督可以成为化解这种“倒挂”和“拒绝”现象的重要手段。因此，《意见》建构的刑事检察、行政检察双向监督机制不仅可以推动行政执法与刑事司法衔接机制的完善，也开辟了一条以检察监督为抓手推动行刑反向衔接机制完善的新路径。
二、我国行刑衔接机制的堵点与沟壑
“衔接”既可指事物的首尾相连，也可指用某个物体将两个原本分离的物体连接在一起。行刑衔接至少也有两层含义：一是用来衔接原本并行的两套直筒机制的特殊机制；二是行刑两套机制首尾相连浑然一体的理想状态。行刑衔接既需搭建观念和机制的“管道”连通“行刑”，否则就会形成“沟壑”；也需避免“管道”内出现障碍，否则就会形成“堵点”。遗憾的是，目前我国行刑衔接同时存在着观念和机制的“堵点”与“沟壑”。
（一）行刑衔接的“堵点”：“刑事优先移送”与“轻罪化”造成的水土不服症状
在行刑衔接领域中，“刑事不法”“行政刑法”“行政犯”等概念都属于舶来品。受不同的域外法影响，其概念无疑被广泛滥用并引发思维混淆。本文无意对这些概念进行正本清源的梳理，只是基于现实指出这些概念的内涵实际上很难被确定。比如部分学者提出“违法就是不法，不法就是违法”。但也有学者指出“不法”与“违法”存在性质、内容和程序上的区别。学理上的不同意见往往是学术繁荣的前提，但在实践中缺乏共识却往往是混乱之源。行刑衔接必须在概念上明确区分行政不法与刑事不法、行政犯（法定犯）与自然犯等概念。这样行刑衔接才会有稳固的观念基础和判断上的确定性，才能拥有恰当势能，从而畅通无阻。但是，如此简单合理的前提条件却一直未能实现，这容易导致行刑衔接的参与方无所适从，程序流向紊乱并发生拥堵。
行政不法是指违反行政服从义务、破坏行政秩序的不法行为。而刑事不法则构成了对行政不法的逾越且已达到犯罪的程度。虽然行政不法行为与犯罪的构成要件不同，但是单纯的构成要件解释并不能有效控制各适法主体的能动解释。比如刑法理论上将危险犯划分为具体危险犯、抽象危险犯。醉酒型的危险驾驶罪属于抽象危险犯；非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪属于具体危险犯。但是，理论上又对妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等属于具体危险犯还是抽象危险犯存在疑虑。属于轻罪类型的法定犯且属于结果犯的类型，行政机关和刑事司法部门都可以追究其责任。但在实体法层面上，行政不法与刑事不法的区分很难直接通过立法规范予以明确。《刑法》第13、37条虽然有实质出罪的立法规范，但该规范为司法留下了太多不确定性，实践效果并不理想。
近年来，行政不法和刑事不法区分不清的情况由于刑法中空白规范和“轻罪化”的改革变得更加严重。日本在二战之后受美国法治理念影响，仅保留较少的行政代执行权，将行政刑法用作强制手段广泛用于行政法各领域，并发挥中心作用。美国轻微违法将接受民事禁令的制裁，而行政刑罚在美国称为监管性刑罚。应美国的要求，日本设置了难以计数的行政刑罚，直接由法院来确保行政义务的执行。日本实际上转向了普通法的司法执行模式，将轻罪的执行权交由法院。于是，日本仅保留少量的秩序罚，全面转向一元违法制裁体系。因此，日本行政刑法也被称为“刑罚的依存体制”。日本行政刑法有两种执行方式：一种是直接适用，特指直接用刑罚来确保由法律法规规定的一般性义务，也叫直罚型行政刑法；一种是在行为人的行为违反法律规定的义务时，行政机关首先做出行政行为，在行为人违反行政行为时，再对其进行制裁，又被称为命令前置型行政刑法。日本的行政刑罚在进入刑事诉讼程序之前，可通过简易程序予以处理。在简易程序中，行政机关作出通告行为，处罚程序即告终止，检察官不能对同一案件提起公诉。但相对人接收到通告不遵守时，则需正式转移至刑事诉讼程序。日本的检察官有广泛的裁量不起诉权。比如《日本刑事诉讼法》第248条规定“检察官依犯人之性格、年龄及处境、犯罪之轻重及情状与犯罪后之状况，无诉追必要者，不得提起公诉”。有日本学者统计，仅10部法律所涉违法案件受理数就占了行政刑法总数的九成，而其他领域中违反行政义务的行为很难进入刑事程序。行政刑法很难进入刑事诉讼程序阶段，刑罚依存体制造成日本对许多违法行为放任不管。这样的刑罚模式无法提供有威慑的惩罚。随着美国对日本法体系的改造，使得日本行政罚一元制裁体系与我国现行的行刑衔接机制已没有直接关联。事实上，我国刑法将大量违法行为予以入罪并免责的治理思路只是治标而未能治本，并不一定走得通。特别是针对行刑衔接机制而言，借鉴日本刑罚轻罪化的出罪路径增加了我国行刑衔接的难度。
从醉驾入刑之后的实施情况来看，大量行政不法行为转化为刑事不法行为导致我国司法机关不堪重负。轻罪立法将大量的行政违法行为纳入刑法管制范围，但在更加谨慎与透明的司法程序中，相关违法行为被判决执行实刑的可能性反而更低。据统计，2023年1月至9月，检察机关在已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚从宽制度审结人数占同期审结人数的90%以上；检察机关提出确定刑量刑建议占量刑建议提出数的95%以上；对检察机关提出的量刑建议，法院采纳人数占同期提出量刑建议数的97.8%；不起诉41.1万人，不诉率25.8%。确立刑事优先移送规则之后，我国行政不法行为与刑事犯罪行为之间的关联性更加紧密，但关于轻微刑事案件出罪入罪标准却不明确。在刑事优先移送规则支配下，反向衔接本来就缺乏外在动能，加上区分标准不清，势必会造成行刑反向衔接环节大量案件的“堵塞”。因此，当前亟需尽快疏通针对危险犯等轻罪的反向衔接的堵点。基于我国现有制度框架，可借助行政检察监督职能推动行刑之间的顺利衔接。这样既可以区分规范适用条件，化解行刑衔接中规范重合或者空白时的“淤积点”，也可提升行刑一体化制裁体系的权威性。
（二）“行-刑”规范分立路径造成的“历史沟壑”
制度不仅具有路径依赖性，还具有观念和理论叙事的依赖性。尽管我国现有行刑衔接制度植根社会主义法治土壤，但却与近代法制史存在草蛇灰线的关联。“清末新政”直接效法日本间接效仿德国，实行“行刑分立”且“一体化”的执法体制。1880年日本刑法直接借鉴了法国刑法典体例，并仿效法国将违警罪的管辖权交给裁判所。该模式备受各界批判和抨击。日本学者批评这种同质说的立法体例容易导致司法权践踏行政权：违警行为属于行政事务，而非司法事务，把本属行政事务的内容规定于刑法典中，或将致使行政权残缺不全。尽管许多国家的刑法典在规定违警罪时都把关于违警章程的制定权赋予行政机关，但事实上司法官常置行政机关制定的章程于不顾，仅重视适用刑法。行政机关对此毫无办法。为此，日本仿照德国1871年《帝国法典》制定新刑法，并于1908年单独制定了包含58个条文的《警察犯处罚令》，自此建构起日本近代的二元制裁结构。德国的帝国法典实则是《北部联邦法典》（该法典是以1851年《普鲁士法典》为基础制定）。1851年《普鲁士法典》受法国1810年刑法典影响，将犯罪进行分类（重罪、轻罪与违警罪）。但不同于《法国刑法典》第4编单独规定违警罪，而只是在第2编“罪及刑”的第29章（最后一章）中规定了部分违反警察规制的犯罪。德意志各邦国践行违警与犯罪全异说，先后制定单行的违警律与刑法区分开来，并以“是否会侵害权利”与“是否会毁损法益”作为区分违警与普通犯罪的依据。日本继承了这种立法体例，既是遵循法国模式不果，更是认识到将违警律列于刑法典中存在诸多弊端。牧野英一认为，区别违警与犯罪“非根于学理适于实际也”，毕竟是两个不同的机关适用之，分别适用不同法典使得机关之间不再互相牵制。深度参与清末新政改革的日本专家冈田朝太郎受此影响，明确提出“（违警律）与刑律无关，违警虽然称为罪，与刑法之所谓罪不同。违警罪为违反行政规则，其处分拘留罚金谓之行政罚则非刑律也。故违警罪不定在刑法中，于刑法之外另成一部分。”清末1907年和1911年先后颁布了《大清违警律》《大清新刑律》，建构起了我国“行-刑”两套公共制裁机制，只是“行-刑”之间依然存在衔接问题。随着清廷的消亡，“两律”均走向了消亡，执法人员“每遇一犯”“无法通览全部罚则”的困惑自然也就消失了。随后北洋政府、国民政府照搬了行刑分立又一体化的执法体系，只是在制定或者修改《刑法》时都会同步启动《违警罚法》的修订工作，以化解两法适用时的冲突。
我国行刑制度关联形态几经变换，最终形成了当前行刑分立的架构。“行刑”规范分立造成规范内容重叠较多、适用主观性强、适法步调不一致等问题。以治安管理处罚为例。在1957年至1979年期间，《治安管理处罚条例》长期承担公共制裁功能。因其规定的68种具体违法行为全部适用拘留且实践中将拘留作出处罚的首选，从严厉程度看堪称“小刑法”。1979年《刑法》通过后，直至1986年实施的《治安管理处罚条例》中才增加了其他处罚类型，不再以行政拘留作为处罚类型的首选。但该条例一半的规范内容与刑法的相应条款表述相似或者相同。改革开放后，我国刑事诉讼法与刑法深受日本影响,一定程度上加剧了我国刑行衔接的沟壑。我国治安管理处罚制度的走向则是反其道而行之,在长期作为小刑法发挥作用之后，随着1979年刑法颁布该法呈现出逐步降低行政处罚力度的发展趋势。日本确立将行政刑罚与行政上的秩序罚共同构成行政罚机制，却并不在意行政刑罚与行政上的秩序罚之间的区分。因此，日本行刑衔接的基本走向和运行逻辑与我国行刑衔接存在的问题存在根本性差异。若再像清末一般借鉴日本的经验，无论是借鉴刑法还是行政罚的经验，显然都不适合我国的国情。而且无论是公安等行政执法机关还是刑事司法部门在具体适用时都具有较强的主观性。2021年《行政处罚法》第33条第2款增加了行政违法行为可罚性的主观过错要件之后，行政机关对违法行为的可责性就具有更强的主动性。近年来“通过诉讼法实现非刑事化”的战略已在认罪认罚从宽、速裁程序、不起诉处理等制度中被证明是成功的。当公安机关办理的刑事案件达不到起诉条件或者决定不起诉时，通常只能将违法行为予以出罪，进而造成了一体化制裁体系中行政处罚与刑罚之间的责任失衡问题以及行政处罚与刑事立法权威丧失问题。以危险驾驶罪为例。各地仅危险驾驶案不起诉数就占全部不起诉数的61%。这样的处理结果致使醉酒后驾驶机动车所受的行政处罚还没有一般饮酒后驾驶机动车的行政违法行为所受行政处罚重的结果，显然不符合行政处罚与刑罚惩罚力度的差序递进关系。2023年12月13日公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第12条规定，“血液酒精含量不满150毫克/100毫升的醉驾”“且不具有本意见第十条规定情形的”，可以认定为情节显著轻微、危害不大，依照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第16条的规定处理。可见，该文件明确在醉驾领域不认为犯罪、不追究刑事责任或者虽然已经追究的但应当撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪的适用条件。且该条件与《道路交通安全法》《刑法修正案（八）》第22条规定的“危险驾驶罪”的违法要件并不一致。另外，第20条规定：“醉驾属于严重的饮酒后驾驶机动车行为。血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上，公安机关应当在决定不予立案、撤销案件或者移送审查起诉前，给予行为人吊销机动车驾驶证行政处罚。根据本意见第十二条第一款处理的案件，公安机关还应当按照道路交通安全法规定的饮酒后驾驶机动车相应情形，给予行为人罚款、行政拘留的行政处罚”。因此，该司法文件明确了“血液酒精含量不满150毫克/100毫升的醉驾”行为不起诉之后还需要适用《道路交通安全法》第91条第1款进行罚款。虽然学界对该司法文件的普遍约束力提出了一些质疑，公安机关执法人员的执法思维和执法模式也并一定能马上调整过来；但若无此司法文件，饮酒驾驶的违法行为与危险驾驶罪之间行刑制裁“倒挂”的情况将无法化解，两个执法机关也无法协调行动。从刑行一体化制裁角度看，我国现行行刑制裁体系中存在明显不公平的环节。
（三）行刑衔接的“程序沟壑”
行刑衔接首尾相连的理想状态，需要一种贯通行刑关系的整体观念。这与概念上的区分并不矛盾。清晰分析上的统筹才是稳固的，统筹协调之下的分析才具有更高的实践价值。遗憾的是，由于部门法理论和实践的长期分立固化，目前仍然缺乏清晰实用的行刑关系大局观。我国行刑衔接机制实施了二十多年，因规范模糊、组织分立、程序不完善，相关各主体和程序没有形成连贯统一的良好态势。客观来看，我国行刑衔接机制始终缺乏能够提供整体判断的主导机制。
首先，从组织的层面来看，行政执法机关与刑事司法部门的分立是造成衔接不畅的根本原因。行政违法与刑事犯罪毕竟是两种性质的违法，各自负责的部门都有自主决策权，对衔接问题很难达成统一的认识。而在行刑一体化制裁体系中，检察机关、公安机关与行政执法机关之间是分工合作关系。我国检察机关无法全面指挥公安机关，公安机关也无法指挥其他行政执法机关。在刑事领域，虽然检察机关有权监督公安机关刑事侦查的职能，但却不能监督公安机关是否将不符合刑事立案条件或者不起诉的案件移送给相关行政主管部门。在行政执法监督方面，《治安管理处罚法》第114条第2款规定了检察机关可以对公安机关办理治安案件进行监督。但该监督职责在检察机关内部职责配置时被虚置了，并没有任何检察部门明确承担该项职能。在行刑衔接环节，刑事检察部门对行政执法机关不移送案件的监督并不以问责为目的，而以监督办案为根本目标。由于行刑衔接环节既涉及刑事司法活动的监督又涉及行政执法检察，但传统的机制存在不连贯和疏漏，自然会有不顺畅和断档的情形。自《意见》公布以来，刑事检察部门、行政检察部门对公安机关的活动形成了全面的监督网格。实践部门反馈在行刑反向衔接专项活动开展之后，行政检察部门监督的对象90%是公安机关。这说明《意见》建构起的监督网格对于规范公安机关活动大有助益。
其次，作为行刑衔接的关键环节，公安机关与其他行政执法机关的衔接并不顺畅。公安机关是我国政府的职能部门之一，其对政府其他职能部门并没有监督权力。当公安机关掌握无法出罪的违法线索，需要跟其他行政职能部门进行反向移送时却无法实现。我国“两法衔接”机制建立之后，公安部与相关部委签订了诸多行刑正向衔接的文件。这些文件中分别规定了“联合执法”“联合打击”，但仍然是围绕行刑正向衔接活动展开。而且公安机关向哪些行政职能部门反向移送可能较难确定。以地市级政府为例，具有行政管理职权的机构多达56个，公安机关并未全面建立与这些机关的衔接机制。以食品安全监管为例，其监管模式分为流程监管、系统监管等模式。除市场监督管理部门之外，公安、卫生、农业、林业、商务等部门也负有监管职责。行政复议法修改之后将司法行政部门作为统一的行政复议机构。从反向衔接机制看，公安机关也应与司法行政部门建立反向衔接机制，以便司法行政部门加强对其他行政部门执法的监督，也可减少检察机关一一对接其他行政执法部门的困难。综上，刑事司法部门与行政机关的正向衔接还没有全面建立，反向衔接更是存在明显沟壑。
再者，在反向衔接程序方面，我国《治安管理处罚法》等法律规定的程序尚不完全符合正当程序的要求。《治安管理处罚法》主要规定了实体内容，执法程序由部门规章《公安机关办理行政案件程序规定》来调整。且该规定中的行政处罚程序分为简易程序与快速办理程序、一般案件办理与听证程序，而非简易程序、普通程序、听证程序。其中快速办理实际扩大了简易程序适用范围，只需行政相对人同意的情况下将应当适用一般案件办理的案件按简易程序办理。当然，若公安机关发现不适宜快速办理的可以转为一般案件办理。这些程序机制与刑事领域的轻罪处罚程序设置，如认罪认罚制度、不起诉处理、速裁程序之间完全没有衔接性。如果当违法行为人在刑事诉讼存在自首、立功、退赃退赔、企业合规等情节，行政机关再进行行政处罚时并没有被要求采纳刑事程序中认定的情节。这一规范缺乏会影响到行政处罚的公正性。
最后，经过刑事程序之后移送回来的案件，行政机关进行处理时是否需要再经过听证、行政机关负责人集体讨论程序等？据此，最高人民检察院指导性案例第146号“卢某诉福建省某市公安局交警支队道路交通行政处罚检察监督案”做出了回应。行政处罚法设置行政听证程序的目的是让中立的裁判者听取行政相对人的意见。但经过刑事诉讼程序确定的事实证明强度高于行政处罚程序，相对人的意见已被充分听取，相应可以减轻后续行政处罚的正当程序与证据要求。所谓正当的行政处罚程序，既需要保障对个体而言十分重要的利益，也需要考量行政机关的财政与效率等因素。在行刑一体化的体系中，行政程序与刑事诉讼程序应当有对标衔接机制，以便行政机关对移送回来的案件进行处理时采纳在刑事环节中确认的情节和事实。如此方能提高国家整体执法效率。但事实证明，行政（处罚）程序与刑事诉讼程序之间的差异巨大，因此成为行刑衔接时的断裂鸿沟。比如在实践中，法人常常为犯罪行为提供上游或者下游的隐匿或者掩饰，但公安机关苦于无法查清上游或者下游的犯罪事实而只能撤销刑事立案转为行政案件。但公安机关对该行为进行处罚时，又因在刑事领域里将扣押物已经做出没收等处理，若进行行刑反向移送再对相对人做出没收处理，相对人则会以不符合法定程序为由提起行政诉讼。
三、行刑反向衔接中检察机关的作用
（一）职权主导衔接的德国模式
德国的“行刑一体化”运行模式为什么没有出现堵点与沟壑呢？我国行、刑两套体制分别由不同的主体执行，客观上是两个独立自主的直筒式运行机制。各个直筒系统内的出罪入罪问题都在各自结构内以漏斗的方式予以化解，而不是以移送或者回流的方式解决。而德国两套体制都由检察官办公室承担。检察官办公室有权决定是否追究这两项责任，因为检察官充分了解违法的情况，可以决定是起诉还是不起诉，或者提起哪种行政监管制裁。由于德国行政机关在《违反社会秩序法》中能处罚的范围极为有限，德国检察官可以主导对《违反社会秩序法》行为的查处。我国公安机关处理的治安案件占比较大，与德国检察院、法院介入违法社会秩序领域较多形成了鲜明对比。因而，德国和我国的检察机关在行刑衔接中发挥的作用差异巨大。但我们可以从德国检察官的作用中借鉴一些经验。
从德国的历史看，行政刑法是违警罚法的变身。德国区分自然犯与法定犯的目的是将违警罪排除于刑法外。1952年出台《违反秩序法》（Gesetzüber Ordnungswidrigkeiten）就是为了限制刑事犯罪的数量，以便刑法只适用于那些真正必要的案件。1975年，德国将原刑法分则中第29章的违警罪删除，将较常见的违警行为并入《违反秩序法》；部分有必要升格为犯罪的违警行为仍保留在旧规定中。理论上，《违反秩序法》中的行政罚和《刑法》中的刑罚不能同时实施，而且有衔接关系。比如《违反秩序法》第21条规定“刑罚与行政罚竞合的处理方法”是：“如果一项行为既是犯罪又是违反秩序行为，则只适用刑法。可以处以其他法律规定的附加措施”；“但是，在本条第（1）款的情形，如果没有科处刑罚，可以将该行为作为违反秩序行为处罚”。综合来看，德国检察机关在行政罚款与刑罚的处置上有以下这些权限：
1. 在管辖权层面
德国《违反秩序法》第41条规定：“如果有迹象表明该行为构成刑事犯罪，行政机关应将案件移送检察院”；“如果检察院不提起刑事诉讼，应将案件退回行政机关”。但是，“在刑事诉讼中，除非法律另有规定，检察院负责对行政违法行为进行起诉”。可见，检察机关对行政违法行为有管辖权，只是有前提条件的。比如“如果追究与违反秩序行为相互关联的犯罪，即有人既被指控犯罪又被指控违反秩序行为，或者同一案件中既有人被指控犯罪又有人被指控违反秩序行为，即为犯罪与违反秩序行为之间存在相互关联，检察院可以在行政罚款决定发出之前，由检察院接管对该违反秩序行为的追究”；“如果涉嫌的违法行为既构成刑事犯罪，也可能构成行政犯罪，或对是否涉及金钱或其他刑事案件存在疑问，则应将诉讼提交检察官办公室处理”；而且“接管显然有利于加快程序，或者因为案件存在相互关联，或者出于其他原因有利于调查或作决定的情形，检察院方应当接管”。在刑事诉讼程序中，检察院对当刑事程序没有开始或者已经停止或者免予刑罚时，依据《违反秩序法》第30条（对法人和团体罚款）的第（4）项规定“可以单独科处罚款。但是，如果该项犯罪或违反秩序行为由于法律原因可以不予追究，则此规定不适用；本法第33条第（1）款第2句不受影响”。由于检察机关在刑事诉讼程序中本身就有对违反秩序行为的管辖权，因此只有当检察机关停止了犯罪追究程序，或者检察机关依据《违反秩序法》第42条没有接管对违法秩序行为的追究权，又有证据表明可以将该案可以作为违反秩序行为予以追究，才由检察院将案件移送行政机关。
2. 在优先处置权方面
当违法行为同时违反了刑法和秩序法时，检察院对违反秩序行为有优先的接管权。当违法行为既可作为违反行政监管的犯罪也可作为刑事犯罪被起诉时，或者当对某项犯罪的行政制裁和刑事制裁程序同时启动时，通常检察机关具有优先处置权。如若出现检察机关对犯罪提起公诉时需要接管对违反秩序行为的查处情形时，而且刑事调查可以为此提供充足的理由，则需要将公诉扩展至违反秩序行为。而且案件是否作为犯罪追究，行政机关受检察院决定的约束。如果检察机关接管追究违反秩序行为，则原来主管的行政机关受命调查违反秩序行为的人员具有与警署官员在罚款程序中相同的权利和义务。原来主管的行政机关可以依照《刑事诉讼法》对检察院协助官员的规定下令收缴、紧急出售、搜查和调查。检察机关对涉及违反秩序行为的起诉书和请求颁发刑罚令的申请应当通知原来主管的行政机关。但是，当罚款决定已经具有法律效力，或者如果法院已经对该违反监管的行为做出最终裁决，则同一违法行为不能再作为行政犯罪进行起诉，而且该行为作为行政犯罪的最终判决也排除了将该行为作为刑事犯罪进行起诉的可能性。对于违反秩序行为的追究，如果是向法院提起，而且法院认为不必处罚，则由法院经检察院同意之后终止诉讼。相对人对此种裁定不得申明不服。但是，如果检察机关考虑因违法秩序行为而停止程序，应当听取原来主管的行政机关的意见；若决定无需行政机关的特殊专业知识，则可以不听取意见。当然，如果检察院是起诉机关，其他主管行政机关有权查阅法院获得的或在诉讼程序中必须提交的案卷，以及检查扣押和没收的物品。行政机关也有权查阅以纸质形式保存的案卷。这样可以保证行政机关也对案件完全知情。
3. 在移送权方面
当检察机关无法启动刑事诉讼程序或者该行为不构成犯罪时，检察机关无法处理违反秩序行为时，就必须将案件移送行政机关处理。《违反秩序法》第35条规定由行政机关追究和处罚的情形有：在依照本法不由检察院或者在采取某些具体追究措施的情况下由法官取代检察院管辖的情形，由行政机关管辖追究违反秩序行为。或者如果依照本法不由法院管辖处罚，行政机关也管辖处罚违反秩序行为。可见，德国《违反秩序法》与刑法之间有紧密衔接关系。因此，行政机关对违反秩序行为的处置权也是先排除适用刑法之后再确定行政机关的管辖权。从移送顺序来看，法律重点规范的是法院、检察院向行政机关移送的问题，也就是我国行刑反向衔接问题。只有不属于检察院和法院管辖的案件才由行政机关管辖。针对预防危险行为的行政制裁，德国虽然设置了对同一行为实施行政、刑法双重制裁的体制，但行政机关也无权干涉检察官依据法律决定何种违法行为应该接受何种行政罚款或者刑事制裁。比如德国《刑事诉讼法》第153条a规定“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察机关可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：（1）作出一定的给计，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交付一笔款额；（3）提供有利于公益之义务劳动；（4）承担一定数额的赡养义务；（5）致力于与被害人达成全部或大部分赔偿之和解或努力达成赔偿之和解；（6）参与依照道路交通秩序法的强制受训课程。”为符合上述之负担或指示，检察官应给予被告一定的履行期限。检察官得以事后提高数额或延长期限每次三个月。若被告如期履约，检察官不得对该轻罪再行起诉。以上就是德国缓起诉制度之规定，而据此对于遵期履行负担或指示者，检察机关不得对于同一案件再行起诉。综上，我国在推进行刑反向衔接监督机制时，也应该反思《治安管理处罚法》与《刑法》的关系。因为我国治理管理处罚混杂了行政刑罚与秩序罚的特性。因此针对违反秩序的不起诉刑事案件，行政检察部门需要非常慎重地调查是否需要回移给公安机关对同样的行为进行违反秩序行为的处罚。
检察官在德国行刑衔接中发挥了主导和关键作用。这首先是因为德国检察机关是“审查侦查的领导者”。德国也存在检察机关是属于司法权还是属于行政权的争议。依据《德国法院组织法》的规定，检察长向司法部负责，检察官有义务遵守地方当局主管们的命令。因此，司法部长有权向州检察机关提出一般指导以及对个案指示。所以，检察机关并非独立于行政权力，而是由从属公务员（检察官）组成的等级机构。但为了保障检察官的独立性，欧洲理事会的欧洲检察官协商理事会（CCPE）于2014年公布了一份系统性阐述欧洲检察官规范与原则的《罗马宪章》。该宪章第14点指出，虽然大多数欧洲检察机关是等级制结构为基础的。但不同层级之间的关系应该由明确、平衡的规则来管理。案件的指派和重新指派应符合公正性的要求。《波尔多宣言》亦持相同意见：“在采取层级制检察体制的法治国家中，对于检察官来说，起诉的有效性与透明的权力流程、问责和责任密切相关。对检察官个人的指示应当依照法律并在适用情况下遵循公开发布的起诉准则和标准以书面形式提供。根据法律对检察官起诉或不起诉的决定进行的任何审查都应公正客观地进行，且应适当考虑受害者的利益。”2000年欧洲委员会部长理事会《关于检察官在刑事司法体系中所扮演角色》建议原则上应禁止政府在特定案件中发出不起诉的指令，例外的指示在遵守国内法的前提下充分保证透明性和公平性，还应保证检察官可自由地向法院提交意见。在德国已达成广泛共识，认为“检察机关是刑事司法系统中的独特机构，将国家这两种权力要素综合在一起”。而这种本身就具备整合性的定位，决定了德国的检察官能够依职权成为行刑衔接的主导力量。
（二）监督主导衔接的中国模式
我国行刑衔接，特别是反向衔接存在的问题主要是因为缺乏行刑关系整合理论和衔接的主导机制而致。行刑衔接机制的完善既需善用外部动能，更需理顺内部势能。从我国法治的整体生态来看，行政违法检察监督可以有效利用外部动能，集聚内部势能，成为行刑反向衔接的核心机制，其高质效运行也有利于达致行刑一体的理想衔接状态。与一些国家将检察官的司法官（magistato）地位明文规定在宪法中不同，我国宪法没有明示检察机关属于司法机关。但从检察机关在我国刑事诉讼中的功能定位来看，其作为司法机关的定性是毋庸置疑的。宪法上的法律监督机关的定位是否包括检察机关可以监督行政机关，还需要进一步明确。建国之初，“法制监督机关”或“法律上的监督机关”的描述大概指检察机关通过抗议其他行政机关的不合法决定，保证行政机关的正确活动，维护法制统一。王桂五认为，“人民检察院所实行的监督是专门的法律监督，它从法制统一的观点上，抗议一切违法的决议、命令和措施……”。1979年彭真在《七个法律草案说明》中指出：“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制统一。我们的检察院组织法运用列宁这一指导思想，将人民检察院定位为国家的法律监督机关。”大多数国家都强调检察机关身负确保法律公正适用的职责。
随着社会主义法制向社会主义法治转化，我国检察机关的职责也从监督严格适用法律转向了公正适用法律。虽然2018年修订的《人民检察院组织法》第20条并未写明人民检察院可以监督行政机关的执法活动。但第（四）项“依照法律规定提起公益诉讼”和第（七）项规定的“对监狱、看守所的执法活动实行法律监督”都有对行政机关的监督职责。2018年颁布的《人民检察院检察建议工作规定》第9条规定了“人民检察院在履行对诉讼活动的法律监督职责中发现有关执法、司法机关的诸多情形，可以向有关执法、司法机关提出纠正违法检察建议”的内容。其中包括“人民检察院办理行政诉讼监督案件或者执行监督案件，发现行政机关有违反法律规定、可能影响人民法院公正审理和执行的行为的”情形。但是，面对反向移送的案件，大部分行政机关和行政相对人的态度都是不理解或者拒绝。因为在传统认知中，行政机关认为已经移送给刑事司法部门的犯罪案件不应再做出行政处罚，即“罪不别罚”。该认知并不符合法规范的要求。通常行政机关会采取“应作为”或者“不作为”的态度。“应作为”又分为“应作为且积极行动的行为”“应作为而消极违规不作为”两类。“不作为”又分为“不应作为而有积极违规行为”或者“不应作为且消极作为”。第一类和第四类属于合法情形。第二类、第三类属于违法，检察机关应对其进行监督。
《意见》明确规定行政检察部门的监督手段有“提出检察意见”“跟踪督促”“制发检察建议”三种手段。其中检察意见需经检察长批准；检察意见书应当写明采取和解除刑事强制措施，查封、扣押、冻结涉案财物以及对不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等情况。像检察意见这样由刑事检察部门在正向衔接监督中行使的监督权，行政检察部门是否可以行使？行政检察业务在“四大检察”中具有短、弱、小、冷的特点。无论是理念还是实践的完备程度还是在重视和投入程度方面，行政检察业务相比其他检察业务都有明显差距。检察机关肩负着法律监督的责任，从理论上虽然有权监督政府机构、社会组织、自然人的活动，但要运用监督权监督行政机关，还需要法律明确授权，才符合法治原则。根据最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》的规定，在行刑正向衔接过程中，“对于行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，有关单位、个人举报或者群众反映强烈的，人民检察院可以向行政执法机关查询案件情况；经协商同意，还可以派员查阅有关案卷材料，行政执法机关应予配合。必要时，人民检察院应当向行政执法机关提出检察意见，建议其按照管辖规定向公安机关移送涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当反馈落实情况”。针对“行政执法机关仍不移送的，检察机关应将情况书面通知公安机关。公安机关经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于公安机关管辖的，应当立案侦查”。从以上规定并不能类推出行政检察部门也可以行使刑事检察部门的上述方式。检察机关类推适用于行刑反向衔接监督中。再比如依据《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》第9条规定，“人民检察院提出对不起诉人给予行政处罚的检察意见，应当要求有关主管机关自收到检察意见书之日起两个月以内将处理结果或者办理情况书面回复人民检察院。因情况紧急需要立即处理的，人民检察院可以根据实际情况确定回复期限”。在实践中，若行政机关不按人民检察院的要求回复意见时，行政检察部门通常会再向行政机关制发检察建议督促其履职。但检察建议的约束力明显弱于检察意见书。行政机关对这样的“组合拳”十分反感，检察机关也倍感无力。需要厘清的是，行政检察部门对行刑反向衔接进行的监督职能并非传统的问责机制，而具有指导、协调和治理的功能。行政机关的不回复应是对检察机关的监督不理解、不认同，检察机关应加强与行政机关的沟通交流，切勿以监督者自居，还应严格恪守机关之间分工合作的宪法原则。
进入新时代之后，检察机关确立了“四大检察”的法律监督基本格局。若要推动“四大检察”全面协调充分发展，亟需增强行政检察的动能，使其从主观动机、客观动力、实施程序方面具备履行监督职能的基本条件。行政检察部门要实现指导、协调和治理的功能，其监督手段应增加一些手段。比如有学者建议在轻罪行刑衔接案件中，授权检察机关可以做出检察罚。即检察机关在作出附条件不起诉决定环节，应当听取并考量行政机关的意见，确定不起诉考验期，作出附条件不起诉决定，行政机关不再作出处罚决定。检察罚符合我国行刑两套直筒运行机制的特点，也可以合并检察程序、行政处罚、民事损害赔偿程序，将不同国家机关之间的串联程序改为并联程序，将公法中的制裁与私法中的损害赔偿救济合并起来，统一由检察机关对外实施，以解决行刑衔接案件程序繁琐、周期漫长、治理效果低等问题。另有学者提出也可以提高罚金的制裁力度或者增加附加刑罚的类型也解决该问题。总之，行政检察机关的监督手段是驱使行政机关采取行政管理手段，若行政机关无正当理由仍然不履行且构成犯罪时，检察机关可以对其进行监督。但是，我国行政检察部门在行刑反向衔接监督中，是监督不承担刑事责任或者承担刑事责任的自然人与法人继续承担行政责任或者民事责任。这对于相对人而言无疑是加重其义务。因此，不能只为了实现对行政机关和行政相对人的全过程监督而武断行使监督权。行政检察部门的监督手段必须有法律予以明确授权，否则无法产生对行政机关或者相对人强制约束力。
四、检察机关在行刑反向衔接中的监督职责
《意见》确立的是行刑双向衔接的监督机制。但鉴于刑事检察监督的理论较完备，而行政检察理论薄弱且实践迷茫等原因，本文重点分析行政检察部门在行刑反向衔接中的监督职能。《意见》明确授予行政检察部门三个方面的监督职责：一是检察机关决定不起诉的案件，承办刑事检察部门在作出不起诉决定之日起3日内提出是否需要对被不起诉人给予行政处罚的意见，并移送行政检察部门审查。行政检察部门审查后，认为需要给予行政处罚的，经检察长批准，提出检察意见，移送行政主管机关处理。行政检察部门对行政主管机关的回复和处理情况要加强跟踪督促，发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正。二是行政检察部门在履行行政诉讼监督职责中，发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正。三是其他检察部门在履行法律监督职责中发现行政违法行为监督线索的，依照《人民检察院内部移送法律监督线索工作规定》，通过案管部门移送本院行政检察部门统一筛查办理。但是，《意见》中对行政检察部门的职责规定还有不明确的地方需要进一步厘清：
（一）行刑反向衔接监督的基础应予以明确
我国行刑衔接机制已经运行二十多年。但无论是理论层面还是规范层面都没有明确行刑衔接时是应该以“任务”“领域”还是“行为”“形态”作为衔接基础。2001年5月《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》规定的行刑衔接范围是以任务为基础，因为建立“行刑衔接机制”的任务原本只是为了“整顿和规范市场经济秩序”。学界通常认为行刑衔接问题主要集中在《刑法》第三章和第六章的罪名中。但从实践情况来看，《刑法》第一章、第二章、第四章、第七章也涉及行刑衔接的问题。我国《道路交通安全法》第91条针对饮酒后驾驶机动车的罚责则是以行为为标准建立的行刑双罚制。然而，这样以行为为标准的划分机制不具有普适性。比如《刑法》第201条逃税罪中，却采取了“首违不罚”但“五年内累积二次以上行政处罚”才给予刑事制裁的规定。而在生态领域，最高人民法院2022年公布的指导性案例“铜仁市万山区人民检察院诉铜仁市万山区林业局不履行林业行政管理职责行政公益诉讼案”（以下简称铜仁案）中却又强调不能因移送刑事领域而撤销原来已经做出的行政处罚。交通、税务、生态领域的违法行为为什么存在这么大的行刑衔接基础和标准的差异，从理论上尚不能得出统一的解释，但却窥见我国行刑衔接的基础性问题尚存在很大争议。
奥地利和我国台湾地区明确是以行为标准建立行刑衔接机制。比如《奥地利行政违法法》第22条规定共同犯罪行为：“（1）除行政法规另有规定外，只有在法院管辖范围内不构成刑事犯罪的，才按行政犯罪处罚；（2）如果某人通过多项独立行为实施多项行政违法行为，或者一项行为受到多项非排他性处罚威胁，则必须同时实施处罚。行政违法行为与行政机关应当处罚的其他犯罪行为同时发生的，亦同”。我国台湾地区也区分了行刑衔接的处罚类别。2016年2月5日我国台湾地区“行政罚法”修改之后，“行政罚法”第26条第1项前段规定修改为：“一行为同时触犯刑事法律及违反行政法上义务规定者，依刑事法律处罚之”。后段修改规定“其行为应处以其他种类行政罚或得没入之物而未经法院宣告没收者，亦得裁处之。”该规定与我国刑事诉讼法的规定相同。但我国行政机关对这类刑行衔接机制并不认同。比如《食品安全法》第124条明确规定对违法行为人是在尚不构成犯罪的，可以处以没收、罚款、吊销许可证的处罚。若行政检察机关在行刑反向衔接中，对于不起诉的案件据此条款督促行政机关给予处罚，行政机关本不应该拒绝，但实践中行政机关会以案件已经移送刑事司法部门为由予以明确拒绝。再以危险作业罪为例。危险作业罪是《刑法修正案（十一）》新增的罪名之一，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有刑法规定情形之一的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为。对违法犯罪行为采取不同性质的制裁并不违反“一事不再罚”原则。但是，《安全生产法》第90条、第94条第2款等有刑事责任与行政处分责任并处、第91条有刑事责任与纪检监察责任并处、第92条行政处罚与民事责任同处的规定，第92条第3款和第94条第3款有刑罚与行政处罚的资格罚并处的规定。但第94条第3款是否适用行政机关先做出资格罚还是行刑反向移送之后再做出资格罚却不明确。同样第95条是否属于刑事责任与行政处罚责任并处的规定也不明确。因此当检察机关将涉嫌构成危险作业罪而不起诉的案件移送给安全生产部门，督促其按《安全生产法》相关条款对涉案企业进行行政罚款时，安全生产部门明确予以拒绝。出现这类情形，不仅我国相关立法需要修改，我国行政执法机关对于行刑反向衔接的观念也需要改变。目前，也有学者提出以“形态”来确定行刑衔接监督机制如何运行，并提出单一罚、吸收罚、双罚、关联罚中反向衔接监督的重点。但文章也没有穷尽各种形态中可能出现的监督情形。因此，行刑反向衔接监督的问题除了检察机关积极探索之外，还需要理论界和行政机关转变观念并积极配合。
（二）行政检察部门行刑反向衔接监督应包括免于或者不予刑事处罚的案件
《意见》将行刑反向衔接监督限定在不起诉案件，但是我国法律规定和实践中的行刑反向衔接却远不止于此。首先，依据《刑事诉讼法》第16条、第168条的规定，检察机关并非只对不起诉案件有决定权，还有撤销案件的决定权和核准权。2020年7月20日修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第188条第1款规定“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益，需要撤销案件的，应当层报公安部，由公安部商请最高人民检察院核准后撤销案件。报请撤销案件的公安机关应当同时将相关情况通报同级人民检察院”。而且《刑事诉讼规则》第248条规定，“人民检察院因其他原因撤销案件，对于查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产需要没收的，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理”。因此，对于人民检察院核准撤销的案件，行政检察部门也应该进行反向移送的监督。其次，根据《刑法》第13条、第37条、第201条第4款规定的先予行政处罚而免于刑事责任的规定在适用时，也存在行刑反向衔接的监督问题。比如“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定，就表明免予刑事处罚的，仍然需要由主管部门予以行政处罚。所以，免予刑事处罚案件仍然需要加强反向衔接的监督。最后，在遵循“一事不再罚原则”的行刑衔接案件中，一般情况下行政机关作出行政处罚之后再决定移送给刑事司法机关时，人民法院作出拘役或者有期徒刑以及罚金时，会考虑与罚款、拘留相折抵，似乎无需要考虑行刑之间反向移送问题。然而，在“税务首违不罚”的规定中，如果受过行政处罚，就无需移送刑事司法部门时，不会出现行刑之间的反向衔接。但是，该条还规定“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”而除外的情形。这也意味着，当出现需要追究刑事责任的情形时，即再次接受刑事处罚或者三次或者以上被行政处罚的案件，还是会接受刑事追究。而被刑事追责时，就可能会有行刑双罚的情形。此时，仍然要加强行刑之间反向衔接的监督。
（三）行政检察部门行刑反向衔接监督应包括行政处罚之外的案件
以铜仁案为例，公益诉讼检察部门发现刑事部门未对全部违法行为提起公诉而且行政机关在移送案件之后撤销了包括责令限期恢复原状在内的所有处罚决定。根据《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》第2条第2款规定，对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，公安机关应当接受，及时录入执法办案信息系统，并检查是否附有相关材料。其中“移送材料表明移送案件的行政执法机关已经或者曾经作出有关行政处罚决定的，应当检查是否附有有关行政处罚决定书”。据此说明，行政机关发现同一行为既违反行政法应受处罚，又触犯刑律应受刑罚处罚时，并不一定要撤销已作出的行政处罚。而且该案中，行政处罚内容并非只涉及罚款或者拘留。“责令限期恢复原状”不属于《行政处罚法》规定的行政处罚种类，不应适用“一事不再罚原则”。因此林业局依据“一事不再罚原则”主动撤销行政处罚行为，未能责令武陵公司恢复原状，还致使非法占用鱼塘乡29.1亩林地的行为未被制裁，也无法恢复原状，显然属于违法处理。因此，人民法院经审理认为，“违法行为人的同一行为既违反行政法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑罚处罚的情形下，行政机关在将案件移送公安机关时不应因案件移送而撤销已经作出的行政处罚”。本案也说明，检察机关若发现行政机关移送的违法行为并没有完全被刑事判决所涉及，行政机关原本应在刑事判决生效后再作出行政决定的，行政机关却未作出时，检察机关可以建议行政机关履职，行政机关仍未完全履行职责时，人民法院会予以支持。该案中人民法院、人民检察院要求行政机关采取代履行措施（恢复原状、补植复绿）而非作出行政处罚决定。本指导性案例虽然是行政公益诉讼案件，但确立的要旨却并不限于行政公益诉讼领域，也可以延展到行刑衔接环节的行政违法行为检察监督领域。行政强制执行与行政处罚并非同类行政行为。当涉及行刑衔接时，不能违法适用“一事不再罚原则”。若法律没有禁止性规定，不能主动撤销行政行为以规避行政责任。
需要特别指出的是，当刑罚无法吸收行政处罚时，行政检察部门该采取何种监督手段的问题。在铜仁案中，林业局撤销的行政处罚所涉的罚款金额为2035134元，因武陵公司已缴纳194000元罚款，未收缴的罚款金额1841134元。而刑事判决中只对沈某处以5万元罚金。若林业局没有撤销原行政处罚，这样行政罚款金额明显高于罚金，该如何折抵呢？现行《行政处罚法》和《刑法》都没有相关规定。所以林业局撤销处罚之后再移送案件就不会面临这样的适用困境。2021年7月15日生效的新《行政处罚法》将原《行政处罚法》第28条修改成第35条，还增加了行刑衔接时“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”的规定。只有刑事部门不依法追究刑事责任或者免予刑事处罚时，才会将案件移送回行政机关。而本案已由刑事部门处理了，不会出现案件回移的情况。行政机关也会因刑事判决在先，会以已移送刑事部门或者“刑事部门已经处罚”为由，不再对行为人处以行政罚款。但这样的结果让行为人免受高额的罚款。在此种情形下，检察机关应监督行刑制裁强度倒挂问题。在立法层面，我国目前还未确立“如果罚款高于罚金，高出部分则不再追缴”的规则。目前，当被课予行政处罚与刑罚的违法行为是同一行为时，以刑罚作为最终或者最重制裁机制的认知与实践中大量行刑制裁错位或者倒挂的情形是存在内在冲突的。基于行刑违法相对论观点，行政机关在将案件移送刑事司法机关之前，一律撤销已做出的行政决定并不具有正当性。检察机关可以监督行政机关是否履行了收缴高于罚金的罚款的执行职责。
（四）反向衔接监督机制应聚焦法人的违法问题
我国刑法中的个人罚与单位罚的双罚制并不健全。罗马法确立的法人拟制说，认为“法人不可能犯罪”。该学说对德国、日、以及我国台湾地区刑罚观念影响较深。比如德国现行刑法典与判例就仍对法人犯罪持否定态度。理由是若法人因受雇人之罪行而受到制裁，即是因为法人未尽到选任或者监督的义务而将受雇人应该受到的非难转嫁到法人身上，反而会助长受雇者作出更多违法行为；法人代表的行为属于代理人行为，不等于法人的行为，不应由法人来负责。但为了预防法人犯罪，我国台湾地区在行政监管法律中专门增加了针对法人的罚则。当需要行刑并罚时，通常是刑法追究个人责任，而行政法追究法人责任。比如我国台湾地区的“银行法”第127条之4项、“期货交易法”第118条、“公平交易法”第37条、“水污染防治法”第39条、“废弃物清理法”第47条等法律规定，均有对法人为处罚之规定；德国《违反秩序法》第30条也专门规定了对法人和社团的罚款。遗憾的是，我国行政法律规范不仅没能一一设置对应监管性刑罚，对法人的罚则更是十分欠缺。如某村委会擅自与企业订立协议，在未办理草原审批手续，也未获得采矿许可证的情况下，将160余亩草原交由某企业占用采石，收取租金。我国《刑法》第342条非法占用农用地罪的本罪是结果犯，即只有当行为人非法占用农用地的数量较大并大量毁坏该农用地的，才构成本罪的既遂。虽然《刑法》第346条规定了单位罚，但实践中却很少适用。《土地管理法》《草原法》则没有针对法人或者组织设置相应的罚则。“双罚”很难被严格适用并非只是实践中存在的问题。反观行政机关，其对单位采取限制其资格或者行为的方式更为便捷、灵活。行政检察部门在开展行刑反向衔接监督时，应针对个人不起诉的案件重点排查，若发现法人有违法行为，可运用检察意见予以反向衔接监督。
（五）政务处分类案件的移送宜由刑事执行检察部门负责
《意见》只规定了“需要给予行政处罚的”“移送行政主管机关处理”的内容。但是，《刑法》第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。而2018年修订的《刑事诉讼法》第177条第3款规定“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的”，“人民检察院……移送有关主管机关处理”。没收违法所得是行政处罚的一种类型，按行刑反向衔接程序运行即可。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》提出“健全检察机关对决定不起诉的犯罪嫌疑人依法移送有关主管机关给予行政处罚、政务处分或者其他处分的制度”。这里的“有关主管机关”，不仅仅包括享有行政处罚权的行政职能部门，还包括监察机关、公职人员任免机关和单位等。监察机关对违法公职人员作出的“政务处分”是由《中华人民共和国监察法》第11条第（三）项和第45条第（二）项授权的惩罚方式，并由2020年6月20日通过的《公职人员政务处分法》予以全面规范。政务处分与传统的行政处分之间有一定重合。比如《公职人员政务处分法》规定公职人员的任免机关、单位也可以适用该法作出行政处分；并规定监察机关对公职人员任免机关、单位是否作出或者作出行政处分违法、不当，都有权提出监察建议。按检察机关的内部分工，刑事执行检察部门与监察机关之间有业务衔接关系，应由刑事执行检察部门负责向监察机关或者公职人员任免机关、单位反向移送政务处分类案件。
