摘要：2021年修订的《行政处罚法》从法律的层面对裁量基准作出了明确规定，海关领域随后启动行政处罚裁量基准的制定研究工作。从海关行政处罚裁量基准的现状来看，面临着制定技术有待完善、制定主体范围不清和程序缺乏规范化等问题，这些问题具有代表性。欲构建系统完备的行政处罚裁量基准制度，其具体性与能动性相协调、动态性与稳定性相协调、规范性与实践性相协调的基本要求应得到满足。行政处罚裁量基准制度的构建应从制定技术的选择、制定主体与制定程序的确立入手。在制定技术的选择上，行政机关应摆脱传统“情节细化”与“效果格化”分格技术的路径依赖，引入动态调整技术作为控权技术的补充。在规范确定性与妥当性存在冲突时，动态调整技术选择牺牲部分规则的确定性来换取规则的妥当性，其在裁量基准制度中的直接载体是逸脱条款与定期更新程序。行政机关还应分别从“复合主义”与“程序正义”立场实现制定主体与制定程序的规范构造。
关键词：行政处罚裁量基准；动态调整技术；制定主体；制定程序
引言
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第34条首次从法律层面对行政处罚裁量基准作出了明确规定，学界对行政处罚裁量基准制度的构建研究掀起一股新热潮。2022年8月17日，国务院办公厅发布的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号）从基本原则、制定职责权限、内容、制定程序、管理、实施保障等方面对行政裁量基准进行了全面系统的规定，为规范行政裁量权指明了方向。党的二十大报告将“健全行政裁量基准”作为“扎实推进依法行政”的重要举措，首次以党的报告形式把行政裁量基准的健全作为深化行政执法体制改革的主要方向。关于行政裁量基准的党和国家政策对我国的立法、执法、司法产生重要影响，各种行政裁量基准更是“呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势”。学界对行政裁量基准的制定主体、法律效力、如何制定和实施等进行了较多的研究，但也存在着较大的学术论争。从学界对境外行政裁量基准的系统介绍内容来看，法国、德国、日本、韩国和我国台湾地区都有制度上的实践。在各种行政裁量基准中，实践与理论研究都是从行政处罚裁量基准最先开始的，从21世纪初开始，有关行政处罚裁量基准的理论和实践从未中断。从现有研究来看，学界和实务界对裁量基准制定具有必要性与可行性已无异议，但关于行政处罚裁量基准制度的构建仍有争议。
在《行政处罚法》修订后，海关领域就启动行政处罚裁量基准的制定工作。海关总署于2022年10月1日发布了《中华人民共和国海关行政处罚裁量基准（一）（征求意见稿）》（以下简称《海关行政处罚裁量基准（一）（征求意见稿）》），以及海关行政处罚“轻微违法免罚”事项清单、海关行政处罚“初次违法免罚”事项清单、海关简易程序和快速办理行政处罚案件裁量基准三个附件；2023年4月28日发布《中华人民共和国海关行政处罚裁量基准（二）（征求意见稿）》（以下简称《海关行政处罚裁量基准（二）（征求意见稿）》）。根据海关总署裁量基准的制定计划，海关总署还将制定《中华人民共和国海关行政处罚裁量基准（三）》，对海关行政处罚裁量权实现全面规范和约束。海关行政处罚裁量基准作为行政处罚裁量基准的一个特殊领域，也是《行政处罚法》修订后较快启动裁量基准制定的领域，既有行政处罚裁量基准的共性，又有涉外性、国际性等自身特点，其合法合理与否不仅涉及行政相对人合法权益的切实保障，也可能影响国家的对外关系和国家法治形象，更关涉到全面依法治国的实现和国家法治化进程的推进。为此，本文以海关行政处罚为例，结合《海关行政处罚裁量基准（一）（征求意见稿）》与《海关行政处罚裁量基准（二）（征求意见稿）》，从海关行政处罚裁量基准制定的现有问题出发，探讨行政处罚裁量基准制定的现实困境，希冀为行政处罚裁量基准制度的构建贡献力量。
一、行政处罚裁量基准制定的现实困境——以海关行政处罚为例
为实施《行政处罚法》第34条、《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》（以下简称《程序规定》）第62条，落实《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》的工作目标，海关总署制定了《海关行政处罚裁量基准（一）》和《海关行政处罚裁量基准（二）》。随着征求意见稿向社会公开，实务界对海关行政处罚裁量基准的立法体例、立法技术、适用范围和立法利益权衡等问题提出了疑问。通过对征求意见稿的梳理，不难发现，其标志着行政机关在海关行政处罚权自制领域取得巨大进步的同时，也存在不少可以进一步完善的地方。
（一）行政处罚裁量基准制定技术有待完善
行政裁量基准的技术构造主要包括情节细化和效果格化。行政机关为实现对行政裁量权的有效约束，往往对裁量基准实现最大程度的细化。但是这种技术构造本质上是一种“要件—效果”模式，是一种“全有全无”的模式。该思维是概念法学的一贯思维，寻求“规则中心主义”的进路，目的是追求形式逻辑的无漏洞、概念体系的全面性。这种力求完美、无漏洞的制定技术最大的缺陷在于其仅关注规范的预测性，忽略规范的滞后性。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”现有行政裁量基准制定技术一方面导致裁量基准趋于僵化，“使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器”，另一方面导致裁量基准缺乏实践关切，影响裁量基准的科学性与实践性。
首先，海关行政处罚裁量基准与其他行政处罚裁量基准一样，是在以往行政机关滥用自由裁量权等各种执法经验与教训的基础上制定的，但执法经验与教训是在不断更新发展的，现有行政处罚裁量基准制定技术缺少更新、动态调整技术，导致裁量基准难以针对新的执法需求和执法环境进行动态调整，存在滞后性，缺乏实践性。其次，行政裁量的实践日益复杂、不断变化，行政机关为避免规定过于僵化，难以满足实践需求，往往采取较为原则的规定，赋予行政机关一定的“裁量权限”。譬如《海关行政处罚裁量基准（一）（征求意见稿）》中“固体废物、危险货物、危险化学品”等用语对行政执法机关而言相对清晰，但是对行政相对人而言，这些概念略显模糊。倘若海关行政处罚裁量基准未对这些问题作出回应，海关行政处罚裁量基准的实施效果将大打折扣。海关行政处罚裁量基准的制定技术应随着立法变化有所突破,但从现有理论研究成果来看，学界并未关注到海关行政处罚裁量基准制定技术。
（二）制定主体范围不清影响行政处罚裁量基准实施效果
根据《程序规定》第62条规定，“海关可以依法制定行政处罚裁量基准”，但没有指明由哪一级海关制定行政处罚裁量基准。《法治政府建设纲要（2021-2025年）》对裁量基准的公开作出规定，但是未对裁量基准制定主体进行明确。新修订的《行政处罚法》从法律层面承认裁量基准制定的必要性，但未对裁量基准制定主体的范围作出规定。目前，理论和实务中关于行政裁量基准的制定主体主要存在两种不同认识和做法，一种认为只有特定行政机关才能制定裁量基准，另一种认为所有行政机关都有权制定裁量基准。从法理上讲，只要享有裁量权，都可以制定行政处罚裁量基准，即海关总署、直属海关、隶属海关等各级海关都可以依法制定行政处罚裁量基准，这也符合《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》的要求。但是，行政处罚裁量基准的制定主体范围大小将对其实施效果产生影响。
一方面，裁量基准制定主体的范围过广，容易出现裁量结果不统一的情况，导致裁量基准的价值难以彰显。行政裁量基准本质上是行政机关结合执法实践，对法律法规预设的裁量范围进行细化，并设以相对固定的具体判断标准。各级行政机关均获得行政裁量基准的制定权，虽然可以保证裁量基准的内容更能满足实践需求，但也容易使行政机关找到一种貌似合法的方式行使裁量权，寻求权力的“寻租”空间，与制定裁量基准“规范与约束裁量权”的价值目标背道而驰。如果各级海关都制定行政处罚裁量基准，尤其是40多个直属海关、600多个隶属海关都制定行政处罚裁量基准，不仅会造成各种资源浪费，还有可能造成裁量基准之间的不一致，使“制定海关行政处罚裁量基准”又一次成为海关自由裁量权滥用的风险，违背了裁量基准制定的初衷，影响其实施效果。另一方面，如果裁量基准制定主体的范围过窄，则容易导致裁量基准与裁量实践相分离，影响行政处罚裁量基准的实施效果。如果将海关制定行政处罚裁量基准的权力回收到海关总署，取消直属海关、隶属海关制定行政处罚裁量基准的权力，在解决裁量基准不统一问题的同时，也会造成直属海关、隶属海关“合法”的不作为。我国海关实行垂直管理体制，海关总署统一管理全国海关，海关的隶属关系不受行政区划限制，实行准军事化管理，上下级海关之间是绝对的服从关系，下级海关习惯于服从上级海关（尤其是海关总署）的统一命令和指挥，当直属海关、隶属海关没有制定裁量基准权力时，下级海关不制定裁量基准的“懒政”即变得“合法”。
制定主体范围不清的问题并非只存在于海关行政处罚裁量基准当中，而是普遍存在于行政处罚裁量基准领域。当前，行政处罚裁量基准制定主体面临着只有特定行政机关才能制定裁量基准，还是所有行政机关都有权制定裁量基准的争议。有学者提出，从复合主义的视角来审视裁量基准的不同面向，在裁量基准制定权的具体分配上，一方面应当承认各级行政机关的裁量基准制定权，另一方面也应根据不同裁量基准的形式外观，明确不同形式裁量基准的制定主体、效力位阶及适用顺位。
（三）行政处罚裁量基准制定程序缺乏规范
对于海关行政处罚裁量基准而言，正当的裁量基准制定程序是保证其公正的内在要求，也是防止海关权力滥用的必要手段。裁量基准程序制式化的最终目标，是要“使模糊的立法标准明确化，使宽泛的裁量权范围具体化”。正当的海关行政处罚裁量基准制定程序是给予海关“以相当的程序自由裁量权”，但不是绝对的自由裁量权。从海关总署制定的《海关国境卫生检疫行政处罚案件处罚幅度参照标准》（2020年）（以下简称《参照标准》）等海关以往制定的行政处罚裁量基准制定程序来看，海关行政处罚裁量基准“不对外公布”“不向当事人或其他行政管理相对人出示”，海关有绝对的动议权，缺乏海关管理相对人、利害关系人的参与，缺失立法、司法等监督，容易仅从海关管理的需要等自身利益出发而制定，不符合法治现代化和法治国家的要求，违背权力的控制规则。因为，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。2021年修订的《行政处罚法》虽然规定了行政处罚裁量基准的公开程序，一定程度上解决了过往行政处罚裁量基准“不透明、不公开”的问题，但仍未对裁量基准的具体制定程序作出规定。程序不规范是以往制定行政裁量基准存在的突出问题之一，公众参与、动态调整等均未作为裁量基准制定的强制程序规定于相关文件中。
行政裁量本质上是行政机关利益衡量的过程，而行政机关最终作出的行政活动是利益衡量的结果。行政处罚裁量基准制定技术科学规范与否，将对行政机关的利益衡量产生重大影响。为实现行政裁量的规范化、行政裁量结果的合理化，行政机关有必要对行政处罚裁量基准的制定技术进行更新、调整。
二、行政处罚裁量基准制度构建的基本要求
笔者结合一系列《海关行政处罚裁量基准（征求意见稿）》对行政处罚裁量基准制度运行现状进行描摹，发现我国行政处罚裁量基准制度当前在制定技术、制定主体与制定程序三方面存在问题。要纾解这三方面的问题，构建一套系统、完备的行政处罚裁量基准制度，需要从宏观层面把握行政处罚裁量基准制度构建的基本要求。
（一）具体性与能动性相协调
我国行政机关在制定行政处罚裁量基准实现“自律”的过程中，基本思路是对裁量基准的上位法律规范进行细化、再细化，旨在实现行政执法“有据可依”、执法结论与裁量基准一一对应，这一制定技术本质是“规则中心主义”思维在行政裁量领域的应用。可是，当行政机关沦为“执法机器”之后，执法“能动性”对行政机关而言就将不复存在。
在行政处罚裁量基准制度构建的过程中，行政机关无论是在裁量基准的制定还是适用中，都应当遵循“具体性”与“能动性”并存的底线思维，旨在让行政裁量结果能够反映客观实际、实现个案正义。行政机关在情节细化与效果格化的过程中，可以通过逸脱技术、原则性规定等方案让裁量基准保有其能动性。逸脱技术系指行政机关基于逸脱权决定对裁量基准不予适用的实践技术。鉴于行政裁量基准“要件—效果”模式难以顺应社会发展需求，行政机关可以通过逸脱技术的应用，在面对具有特殊情形的个案时，作出是否启动逸脱程序的决定，逃脱“规则中心主义”的窠臼，实现“能动裁量”。原则性规定则是要求行政机关对一些不宜细化的内容，采用总则化规定的形式，避免出现“为了细化而细化”的情形。逸脱技术与原则性规定均要求行政处罚裁量基准制度在构建过程中要保证行政裁量权的“张弛有度”，要求行政裁量权“能动性”的发挥。
（二）动态性与稳定性相协调
出于法律规则应具有“稳定性”、规则不应“朝令夕改”的考虑，我国当前尚未对行政处罚裁量基准的更新时间作出具体规定。但行政机关一味追求规则的稳定性、确定性，容易导致规则缺乏灵活性，难以满足实践的需求。行政处罚裁量基准作为行政自制的工具，是行政机关“规则之治”的产物。从信息论的立场来看，规范与事实之间必然存在张力，行政机关在裁量基准制定过程中要对信息进行筛选、排列组合，如此一来，实践中的信息就难以全面体现在规则之中，这就是“信息成本”。行政机关每一次信息筛选、排列组合都需要耗费一定的成本，因此出于制定、更新成本的考量，往往在不到“万不得已”的情况不会选择更新裁量基准。
行政机关在行政处罚裁量基准制度构建中应实现动态性与稳定性相协调，在裁量基准内容稳定的基础上，努力实现裁量基准的动态性。行政处罚裁量基准的动态性主要体现在两方面。一方面，行政处罚裁量基准通过动态调整技术的应用实现裁量基准的动态性。动态调整技术是指努力将行政机关从僵化的规范条文中解脱出来，通过动态调整的方案，实现规范条文更好适应社会发展的技术。“法的价值安定性当是法律安定性的真义所在，动态体系思想非但不与法的价值安定性相冲突，反而指向于维持法的价值安定性。”另一方面，行政机关通过定期设置更新程序，从程序层面实现裁量基准本身的“动态性”，达成“正当的自由裁量权力是一种合理的‘人治’”的目标。
（三）规范性与实践性相协调
自浙江省金华市公安局率先推出行政裁量基准制度起，行政裁量基准这一“自下而上”的实践制度就如雨后春笋般在我国行政执法的各个领域应用开来。膨胀的数量、混乱的名称、重复的内容等是裁量基准“运动化”发展中呈现出来的特点。这是行政处罚裁量基准规范性不足直接导致的。尽管法律法规、政策文件为行政处罚裁量基准规范构造的实现提供了“外在监督源”，但是法律法规、政策文件对规范性的要求较低，有关制定规则的要求相对较少，导致裁量基准“情节细化、效果格化”过度、不合理等问题频现。在行政处罚裁量基准制度构建中，裁量基准首先应当在“外在监督”与“内在自制”的作用下，凸显裁量基准本身的规范性。其次，行政处罚裁量基准应当凸显实践性。裁量基准是行政机关在行政执法经验教训总结基础上，对上位法律规范细化后的具体裁量规则。因此，在裁量基准的“情节细化、效果格化”中，我们不难看到行政执法实践的“影子”。在构建行政处罚裁量基准制度的过程中，行政机关应当将行政惯例、公共政策等内容吸收到裁量基准中，尽力弥合实践与规范之间的隔阂，消解二者之间的张力。最后，行政机关应当在规范性与实践性间实现协调。规范性与实践性二者并不对立，规范性强调裁量基准内容的合法性、程序的规范性、技术的多元性，实践性则强调裁量基准内容的合理性、技术的实践性，二者相互作用、相互补充，共同构成行政处罚裁量基准制度构建的基本要求之一。
三、行政处罚裁量基准制定技术的选择
从现有裁量基准实践来看，我国行政裁量基准广泛运用“情节细化、效果格化”的分格控权技术。前文论及，这种控权技术容易导致行政裁量走向两种极端，一种极端是行政处罚裁量基准缺乏实践性，难以满足行政处罚实践的需求；另一种极端是行政机关为规避“裁量僵化”，将裁量基准规定的过于原则，影响裁量基准的实施效果。为此，我们需要引入新的控权技术，达到裁量权在预定轨道上行使的目的。
（一）动态调整技术的引入
动态调整技术要求行政处罚裁量基准制度在构建的过程中既要关注到行政执法实践的变化、公共政策与行政惯例的调整，还要关注分格控权技术的内在要求，避免两种控权技术在应用过程中出现冲突。动态调整技术以一种更为务实的姿态参与到行政自制中，其在规范确定性与妥当性存在冲突时，选择以牺牲部分规则的确定性价值来换取规则的妥当性，牺牲规则的逻辑安定性获得价值安定性。
将动态调整技术引入行政处罚裁量基准，行政机关需要避免对传统分格控权技术的路径依赖。传统行政裁量基准控权技术将案涉各类利益的情节、法律规范中规定的法律效果按照某一节点、某一情形进行分格，实现所谓的“事无巨细”。但是，行政裁量的总量并非总是恒定的，我们不能总在“点”中消除裁量点，这样容易将裁量从制度的该处转移到制度的其他地方。因此，行政裁量应跳出“规则中心主义”的研究进路，避免行政处罚裁量基准全部以单一固定“定额制”形态存在。毕竟行政裁量应当是有幅度的“段”，而不是孤立的“点”。当然，动态调整技术并不意味彻底舍弃规则稳定性与妥当性，其最核心的要求是动态调整过程中要素的“相对有限性”。“如果不限定要素，或者完全开放，任由法解释者随意引入新的要素，或者论辩者各自据守不同的要素体系，那么论辩便成为一场理性缺席的信念之争，动态体系就不再是一个合格的评价框架。”在对“法定情节”与“酌定情节”细化时，行政机关对“酌定情节”中的要素内涵享有充分的裁量“空间”。行政机关对内在要素进行动态调整（增加或减少）的主要依据应是社会变迁、公共政策调整与行政惯例更新的具体要求。当然，行政机关需要在严格的程序规则中启动动态调整程序，坚持这些要素能够在“法定情节”中被推导、演绎。
同时，行政机关需要寻求动态调整技术在制度构建中的直接载体，实现技术的“有效落地”。毕竟动态调整作为一项控权技术，只能通过规则设置、制度适用“现身”于行政处罚裁量基准制度中。笔者在前文制度构建的基本要求中指出，行政处罚裁量基准在保证自身稳定性的同时，还需要实现制度的能动性价值。行政处罚裁量基准的能动性要求行政机关在多种控权技术的协调中实现裁量的平衡。逸脱条款、定期调整程序应作为动态调整技术在行政处罚裁量基准中的直接载体，给行政机关在裁量基准的“层层束缚”中留有个案特殊性的“活动空间”。当然，逸脱条款与定期调整程序的启动、适用都需要经过行政机关的审核和外部机制的监督，不能肆意启动、适用。否则，动态调整技术容易成为行政机关滥用权力的“幌子”。
（二）动态调整技术在行政处罚裁量基准制度构建中的应用
当动态调整技术以一种全新的姿态应用于行政处罚裁量基准制度构建时，笔者以为，逸脱条款和定期调整程序可以成为该技术应用时的直接载体。
首先，行政机关在制度构建中应关注逸脱条款的作用，尝试在裁量基准文本中设置逸脱条款。行政处罚裁量基准的逸脱是行政机关为寻求个案正义而暂时不予适用裁量基准的行为。行政处罚裁量基准中逸脱条款的设置，不仅具有规范层面的基础，也有行政裁量自身的功能需求。笔者主张逸脱条款作为动态调整技术在行政处罚裁量基准中的直接载体，主要基于以下两方面的原因。一方面，逸脱条款允许行政机关在个案存在特殊性的情况下不予适用裁量基准，保证行政活动的“动态性”。行政处罚裁量基准作为行政自制的重要工具，在分格技术的作用下，行政裁量权成为“可视”的权力。在层层束缚下，行政机关变得怠惰，行政裁量权变得僵化。逸脱条款为行政裁量权在僵化中寻求新的“活动空间”，让行政裁量权“焕发生机”，让行政裁量权“动”起来。当然，逸脱条款的启动、适用应当经过层层监督，不应异化为行政机关“假逸脱”的产物。另一方面，逸脱条款在适用中能够为行政机关供给最新的执法经验，便于行政机关及时了解最新的公共政策与行政惯例。在裁量基准的“情节细化”与“效果格化”中，行政机关往往参考行政惯例、公共政策与执法经验的最新内容，将其吸收到裁量基准规范中。这既为行政裁量权动态性的实现提供了可能，也为公共政策、行政惯例与执法经验进入行政裁量提供新的路径。尽管行政惯例与公共政策有一定的稳定性，但也不是一成不变的，仍然需要根据社会的发展变化进行调整。逸脱条款要求行政机关在逸脱裁量基准时，参考最新的行政惯例与公共政策，不能恣意行使裁量权。
其次，行政机关还应当在裁量基准中引入定期调整程序，实现制度的“程式化”改造。定期更新程序，一方面保证裁量基准能够从执法实践中汲取经验，实现自身规则的科学化，另一方面保证裁量基准内容具有“时效性”，避免行政裁量的“僵化”与“落后”。行政处罚裁量基准具有法的属性，属于抽象行政行为，相对于已有的法律、行政法规、规章的“第一次立法”来说，是“二次立法”，是行政机关权力的又一次行使。由于行政处罚裁量基准具有适用对象的普遍性、适用效力的反复性特点，一旦违法或不当，其造成的影响要远大于行政机关的具体行政行为，将会给众多的行政相对人造成损失。为了防止行政机关制定行政处罚裁量基准权力的滥用与腐败，就应加强对行政处罚裁量基准本身的监督。对行政处罚裁量基准的监督包括谁来监督、监督什么、如何监督的问题，即监督主体、监督内容和监督程序。现有对裁量基准监督的研究多集中于监督主体与监督内容，譬如通过行政监督、司法监督实现行政统制和司法统制，缺乏对监督程序的关照。行政机关在裁量基准中设置定期更新程序，即对裁量基准自身设计了一个内在的行政监督程序机制。定期更新程序在运行的过程中既要关注定期更新的时间点，也要关注程序的启动主体与要件。第一，定期更新程序的启动主体应当包括裁量基准制定机关和行政相对人。如果行政相对人认为行政机关行政处罚裁量基准中的内容无法满足实践需求，可能造成处罚畸重、畸轻时，可以及时向制定机关提出。制定机关应当对行政相对人提供的线索及时进行审核，最终决定是否启动裁量基准定期更新程序。第二，行政机关可以设置定期更新程序的“固定期限”和“动态期限”。行政机关可以在一个年度内，对行政机关行政处罚裁量基准进行一次评估更新，及时对上位法调整的内容和实践暴露的新问题进行处理，保证裁量基准内容具有极强的“时效性”。行政机关还可以针对行政处罚某一领域、某一情节中频繁出现的问题，设计更新的“灵活时间点”（“动态期限”），适时启动裁量基准动态更新程序，保证裁量基准对行政处罚实践“适应性”的实现。
四、行政处罚裁量基准制定主体与制定程序的确定
行政处罚裁量基准制度的构建不仅包括制定技术的确定还包括制定主体、程序的确立。鉴于本文在对行政处罚裁量基准现有问题梳理中将一系列《海关行政处罚裁量基准（征求意见稿）》作为分析样本，笔者在这一部分也将以海关行政处罚为例，分析行政处罚裁量基准制定主体与制定程序应当如何确定。
（一）行政处罚裁量基准制定主体的确定
《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》指出“行政裁量权基准制定主体不明确”是以往制定行政裁量基准存在的主要问题之一。《海关规制自由裁量权办法(试行)》第17条规定，海关行政处罚裁量基准的制定主体仅限于海关总署和直属海关，取消了隶属海关制定行政处罚裁量基准的权力。即将公布的《海关行政处罚裁量基准（一）》和《海关行政处罚裁量基准（二）》的制定主体是海关总署，因此，未来直属海关、隶属海关能否制定行政处罚裁量基准还处于不确定状态。其实将海关制定行政处罚裁量基准的权力回收并上移到海关总署、直属海关的做法，并没有解决前述提及的弊端，尤其是在直属海关的设置上，很多省份只有一个直属海关，其下辖的隶属海关管辖区域内的情况又各不相同，直接取消隶属海关制定行政处罚裁量基准的权力难以真正实现执法公平。而有的省份，如广东却设有七个直属海关，如果各个直属海关制定行政处罚裁量基准，这样又容易造成同一省份行政处罚裁量基准的不统一。从规范要求来看，把海关行政处罚裁量基准的制定主体仅限于海关总署和直属海关，与海关总署关于印发《海关规制自由裁量权办法（试行）》的通知中要求“各部门、各级海关应当分类制定裁量基准”不相符合。笔者以为，在海关行政处罚裁量基准的制定主体问题上，可以从以下三个方面展开。
首先，应当设计完善的海关行政处罚裁量基准制度体系，保证各主体在其职权范围内制定相应位阶的裁量基准。目前，海关行政处罚裁量基准相关的法律体系是不完善的，法律层面上只有《行政处罚法》第34条的原则性规定，行政法规、海关规章层面的规定是缺失的，只有《参照标准》这一行政规范性文件且不对外公开。如果通过行政法规的制定，从立法目的、制定主体、制定程序、监督等方面进行细化，可以改变当前仅靠《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》这一政策性文件的局面，逐步建立起完善的海关行政处罚裁量基准制度体系。
其次，坚持各级海关都有制定行政处罚裁量基准的权力，保证海关行政处罚裁量基准制定主体权责划分的科学化。依据《行政处罚法》和《程序规定》等规定，各级海关都应有制定行政处罚裁量基准的权力，但为了防止该权力的滥用和上述弊端，需对各级海关制定行政处罚裁量基准的权限进行合理的配置与分工。鉴于我国海关实行垂直领导体制，因此要实现制定主体权责划分的科学化，需要从横向与纵向双重维度对制定主体的权责内容进行规定。在权力的纵向维度上，海关总署主要对基准制定的原则、程序（立项、起草、审查、决定、公布、解释、备案，尤其是包括海关行政相对人的公众参与）、技术（如格次划分、基本法律概念解释、考量的主要因素）以及部分幅度或者范围较大的裁量权制定海关行政处罚裁量基准。直属海关、隶属海关则应该结合地域差异性,在总结一线执法经验的基础上制订出更为详细、更具直接操作性的基准。在权力的横向维度上，要建立起同级直属海关、隶属海关的内部沟通机制，避免在海关行政处罚裁量基准制定的过程中出现内容交叉、重叠或空白的情形。
最后，协调好各制定主体制定的行政处罚裁量基准适用间的冲突，尤其是海关自身制定的裁量基准之间的冲突。在确立裁量基准制定主体时，不仅要在技术层面考虑各行政机关制定权限的差异，保证制定权限配置与分工的合理，还要考虑法律、行政法规对制定主体设定的有关规定，避免出现制定权限“无处溯源”的情形。《程序规定》第10条规定，海关行政处罚由发现违法行为的海关管辖，也可以由违法行为发生地海关管辖。两个以上海关都有管辖权的案件，由最先立案的海关管辖。在全国海关通关一体化的背景下，进出口货物收发货人如果违法就存在被不同的海关处罚的可能。如果同一位阶的多个海关行政处罚裁量基准的规定存在差异，就可能存在“畸轻畸重、类案不同罚”的问题，也可能导致海关争夺、放弃管辖权或海关管理相对人规避管辖情况的出现。解决这一问题的路径是，当两个以上的直属海关、隶属海关都有管辖权时，应在海关总署制定的行政处罚裁量基准阶次或者幅度下，择一重者进行行政处罚，即适用较重的行政处罚裁量基准进行处罚。
（二）行政处罚裁量基准制定程序的确定
在海关行政处罚裁量基准制定中，海关官员观念的转变是裁量基准制定程序完善的前提。作为行政处罚裁量基准制定主体的海关，在制定裁量基准时可能只考虑自身利益而忽视海关管理相对人、利害关系人的利益，只考虑有效防范执法风险、廉政风险和管理风险，忽视对海关管理相对人合法权益的保障。裁量基准是否制定、何时制定、是否公开以及是否让海关管理相对人、利害关系人参与等，海关往往根据自身执法需求而制定。海关要意识到裁量基准是各方利益的体现和博弈的结果，而不仅是出于管理等自身利益的需要，需要将自身角色定位从“管理者”转为“服务者”。海关要通过明确裁量基准的动议、公开、监督以及利害关系人的参与等程序将转变“管理相对人”的观念落实到海关行政处罚裁量基准的制度实践上。
首先，设置公开程序。行政法的目的是“控权”与“保权”，即控制行政权力，保障行政相对人的合法权益。制定海关行政处罚裁量基准的最终目的同样是规范行政处罚裁量权的行使，确保合法、合理行政，保障行政相对人的合法权益。海关行政处罚裁量基准制定程序和行政法的目的是手段与目的的关系，手段正确才有助于目的实现。制定程序是为实现行政法目的服务的，公正的制定程序是实现行政法目的的关键。裁量基准的公开并非我国首创，域外如日本、韩国早已通过立法规定行政机关的裁量基准公开义务，要求行政机关必须公开。海关制定处罚裁量基准后向社会公开，可达到以下两方面的效果。第一，对行政相对人而言，海关公开行政处罚裁量基准，行政相对人不仅能及时判断海关处罚依据是否合法、合理，自身合法权益是否得到保护或受到侵犯，进而决定是否寻求行政救济；行政相对人还能从裁量基准的情节细化、效果格化中知悉哪些行为构成违法、需要承担何种法律责任，从而规范自身行为。如此，裁量基准的教育功能就通过公开程序发挥出来。第二，从行政监督上来说，海关公开行政处罚裁量基准后，上级海关能够根据公开的裁量基准判断下级海关在行政处罚中裁量的合理性、合法性，避免下级海关滥用行政裁量权，进而实现对行政相对人合法权益的保护，达成监督下级海关的目的。总而言之，为了实现行政法的目的，海关制定行政处罚裁量基准要遵守《行政处罚法》的规定，设置裁量基准公开的程序规则。
其次，引入公众参与程序。“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程,也是行政机关与相对人沟通——协作——服务的过程,其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与。如果失去这一优势,裁量基准的积极功能和作用就会大打折扣，甚至可能变成新的‘行政专制’。”海关以往既是行政处罚裁量基准的制定者和解释者，又是行政处罚裁量基准的执行者，这样“既当运动员又当裁判员”的角色定位，容易造成海关裁量权的滥用和行政相对人合法权益保障的不充分。为避免该风险，实现“保权”与“控权”的目标，海关在行政处罚裁量基准的制定程序中，应引入公众充分参与的机制。行政机关可以制定规章制度来完善行政管理体系，利用规则发动民众参与监督，促使行政执法实现公平、正义。公众参与行政处罚裁量基准，既是国家有关政策和法律的要求，也是民主政治的内在要求。裁量基准的制定只有充分关注相对人的态度和意向，注重行政行为的实际效果，强调相对人对裁量基准的理解力，才能提高行政相对人对裁量基准的接受度。公众参与行政处罚裁量基准的制定程序，第一要全程参与，公众要对裁量基准的动议、制定、实施、监督等全过程参与，仅在某一个环节进行参与无法实现参与的效果。第二，公众参与要真实、有效，海关要听取公众真实的利益表达，采纳合理合法的利益诉求。“没有讨论和寻求共识的参与过程是毫无意义的表面文章和无聊的游戏。”必要条件下，双方还要通过充分讨论、沟通形成共识，杜绝出现“形式参与”的情况。最后，不同利益团体的诉求在参与中都要被充分讨论。“公民个体参与，不仅分散了参与者讨论的主题，降低参与过程的效率，而且使公众与政府说话的能力下降。”因此，有序的利益团体参与海关行政处罚裁量基准的制定过程是必要的。海关制定行政处罚裁量基准既要防止裁量基准仅代表海关一方的利益，更要防止被少数利益团体所绑架。“公众参与并不是一项以平等的权力去影响对所有受影响者做出的决定、不受压制地自由交流的理想制度，在公众参与程序中，个体利益同样会遭遇冷落和忽略，这种情形在裁量基准中并没有什么两样。”
结语
对行政裁量的控制，“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案——无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”。行政处罚裁量基准不是万能的，只是控制行政机关自由裁量权的途径之一，我们不能完全依靠其防范行政权力的滥用和腐败的发生。行政处罚裁量基准不是通过严格的规则消灭行政处罚裁量权，“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。因此，行政处罚裁量基准不仅要体现“规则主义外观的原则之治”，更要关注政府的有效运作与国家职能的发挥，呈现出“以法律原则为取向的功能主义建构模式”。
