[摘要]
在我国大调解工作体系的建构过程中,相较于人民调解和司法调解而言,行政调解目前处于短板地位,规范层面行政调解统一立法的缺失和认识层面相关主体行政调解意识的淡薄分别是其形式原因和实质原因。针对此,首先应当明确行政调解内含的比较价值优势,如纠纷解决的经济性、专业性、彻底性以及促进行政管理优化和政府职能转变等,然后通过提高相关主体对行政调解性质和纠纷解决功效的认识、制定统一的《行政调解法》和建立有效的行政调解保障机制三方面举措来建构完善的行政调解制度。
[关键词]
大调解；行政调解；行政管理
一、前提问题:行政调解基本知识的厘清
(一)行政调解的概念
行政调解是指由国家行政主体主持的,以国家法律和政策为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,解决与其行政管理职能相关的民事纠纷和行政纠纷的诉讼外调解活动。行政调解作为行政主体解决纠纷的一种重要手段,在许多国家都存在,如日本警察的行政调停和美国行政赔偿纠纷中的行政调解等。
行政调解具有三个特征:1.行政调解的主体是行政主体。包括行政机关和法律、法规授权的组织。2.行政调解的原则是合法和自愿。3.行政调解的调整对象包括两部分:一是与行政主体行政管理职能相关的民事纠纷,如交通事故损害赔偿纠纷、劳动争议纠纷和环境污染纠纷等;二是行政纠纷,如行政赔偿或补偿纠纷,以及因行政主体行使自由裁量权做出的具体行政行为引起的纠纷。
(二)行政调解的性质
1.行政调解属于诉讼外调解。
与人民调解一样,行政调解所达成的调解协议不具有法律上的强制执行力,这是诉讼外调解与诉讼调解的本质区别。
2.行政调解是一种行政行为。
关于行政调解是否属于行政行为,学术界观点大相径庭。否定观点认为行政调解不是行政行为,仅是一种与行政管理职能相关的行为。理由是行政调解行为既不具有强制性,也不具有可诉性。肯定观点认为行政调解属于非强制性行政行为。笔者赞同后者,认为行政调解属于行政行为的范畴。因为,当下我国,行政行为尤其是具体行政行为已被赋予双重使命,其不仅是一个理论概念,而且也成为了一个法律概念。行政主体主持下进行的行政调解,必然会凸显出作为隐含因素的主体权力背景。但行政调解作为一种行政行为,不像传统行政行为那样具有强制性这一典型的刚性特征,而是像行政指导一样表现出更多的柔性特质。此外,如果将行政调解纳入行政行为的范畴会更有利于规范行政主体的调解行为,更有利于保障公民合法权益的实现。
二、现状检视:行政调解短板运行的原因分析
(一)从规范层面看,行政调解统一立法的缺失是形式原因
我国目前还没有一部关于行政调解的专门性、统一性法律,涉及行政调解的规定散见于一些规范性法律文件,如《道路交通安全法》第74条、《大气污染防治法》第62条和《水法》第57条都有关于行政调解的规定。考察我国现行法律体系发现,规定行政调解的法规范种类繁多,既有中央立法,又有地方立法,既有基本法律,又有行政法规和部门规章,如此一来,各法规范之间难免会产生冲突。且现有法规范对行政调解的规定大多较为原则,缺乏对行政调解程序设置、管辖机构、调解人员等内容的细化规定,容易造成调解机关处理争议时随意性过大。因此,目前行政调解存在的这种规范不统一、程序缺乏、效力不明确、机构不健全等问题,导致了调解机构建设的形式化、调解程序的随意化、调解效力的疲软化等不足。此为行政调解成为调解体系建构中短板和瓶颈的形式原因。
(二)从认识层面看,相关主体对行政调解意识的淡漠是实质原因
1.立法主体对行政调解意识的淡薄。
即便在当下行政调解立法较为混乱的状态下,立法机关也未从规范层面上对行政调解进行强化和重视,相反却在某些法规范中予以淡化和远离。道路交通安全领域有关行政调解的法规范便是一示例。1991年国务院出台的《道路交通事故处理办法》第五章对公安机关的调解做出了详细规定;2003年全国人大常委会通过的《道路交通安全法》第74条的规定却从实质上修改了之前《道路交通事故处理办法》中公安机关调解为民事诉讼前置程序的规定,而将其作为当事人的一种选择性纠纷处理方法。此后,国务院《道路交通安全法实施条例》正式宣告了《道路交通事故处理办法》的寿终正寝,另一方面使公安机关调解的适用条件变得更加严格。
2.普通民众对行政调解非常陌生。
究其原因,主要存在于三个方面:(1)纠纷解决司法中心主义倾向的影响;(2)行政机关刚性权力管理职能的影响;(3)行政调解长期附属于人民调解的影响。我国自2002年以来就肯定了人民调解协议的民事合同性质,然而直到2009年最高法院《若干意见》出台前,行政调解协议长期处于对纠纷主体没有强制约束力的尴尬状态。一些行政主体尤其是基层人民政府在进行行政调解时,不得不给其调解协议穿上人民调解协议的外衣,将原本具有独立地位和功能的行政调解委身附属于人民调解。
3.行政调解主体对行政调解的重要性缺乏必要认知。
有些职能部门的工作人员认为解决纠纷是法院和政府的事情,他们的职责就是行政执法。之所以如此,原因主要是:(1)部分行政主体对于有限政府概念的片面理解。很多行政机关工作人员对有限政府的概念产生了片面解读,认为行政机关的职能仅在于行使具有管理性质的行政权力,而解决纠纷则是法院的职权。(2)行政调解尚未明确成为行政机关的法定职责。相较于人民调解和司法调解,行政调解至今仍无统一法定依据作支撑,尚未明确成为所有行政主体的法定职责,故部分行政部门的领导和工作人员以不是自身法定职责为由而消极对待行政调解,甚至出现不作为现象。(3)行政调解有效实施的保障性机制尚未生成。目前行政调解在制度保障方面尚处于“四无”境地:一无各级党政机关的足够重视,二无充足的专项经费支持,三无专门的人员配置,四无刚性的绩效奖惩机制。
三、比较优势:行政调解的内含价值分析
(一)纠纷解决的经济性、专业性和彻底性
1.经济性。
司法是一种高度程序化作业,当事人和国家都需为此支付高昂的制度成本。而行政调解则无需当事人经过复杂诉讼程序,也无需支付诉讼费用,是纠纷解决过程中程序正义和程序利益平衡的产物。由于它不片面追求程序正义最大化,因此简化了解纠过程,为当事人节省大量成本,为解决社会纠纷提供了一种更有效的途径。通过行政调解提供低成本的纠纷解决途径,可以把通过司法改革造成的社会负担风险减小。
2.专业性。
负责行政调解的行政主体多为具体职能部门,专业性较强,参与调解的行政人员具备相关的专业资质和解决纠纷的丰富经验,可以综合考量纠纷产生的法律问题和政策性问题,针对纠纷的特殊性提出合理的解决方案,从而弥补司法程序中法官法律外专业知识的不足。
3.彻底性。
相较于人民调解,行政调解更具权威性。行政主体在居中主持纠纷当事人的调解时,其容易把握当事人之间的纠纷事实,在此基础上进行劝导、疏通,使当事人在经过利益博弈后达成调解协议,形成“双赢”状态,这有利于当事人信服行政主体主持下达成的调解协议,彻底化解纠纷当事人之间的矛盾。行政调解具有彻底性的另一因素来自民众信任或敬畏行政机关的传统心理和文化基础。我国民众始终存在“有事找政府”的惯性心理,认为政府能够最终解决他们的各种纠纷。即使在当下我国行政权和司法权截然区分的背景下,很多人仍然认为法院解决不了的事情政府可以解决。
(二)优化行政管理和促进政府职能转变
1.行政调解能够优化行政管理。
行政调解不仅可以进行事后救济,还可以在新型纠纷或特定类型纠纷解决过程中积累丰富经验,优化行政管理。当下很多领域纠纷的出现往往与该领域主管机关监管缺位、错位或者制定的政策不科学有着直接或间接的关系,而通过对该领域纠纷处理过程的介入,行政机关可以形成快速的反馈和治理机制,分析和总结自身监管过程中存在的问题,有助于形成更为科学的政策。
2.行政调解有利于行政主体从压制型向回应型行政模式的转变。
行政管理向公共服务的转变已成不可逆转之势,行政调解则因其内在品质而成为该趋势不断向前推进的助力器。通过行政调解,政府可以采用略带私法色彩的柔性手段来实现行政管理的目的,摆脱以前将行政相对人客体化的思想,注重为纠纷主体选择更合意的行为创造机会,以实现各方利益的最大化。行政调解折射出来的回应型行政模式能够有效弥补压制型行政模式的局限,以富有弹性的方式实现所要达到的行政目标,是一种政府职能全新的运作方式。这种温和的权力行使方式能够使相对方的权利得到充分张扬,行政主体与相对方的关系也由之前的权力本位转向权利本位,进而增强了行政主体与广大民众之间的亲和力。
四、客体指向:行政调解适用范围的类型化分析
(一)与行政主体管理职能相关的民事纠纷
行政主体对民事纠纷进行调解是我国民事纠纷解决的一个传统做法。当下能够适用行政调解的民事纠纷主要包括两类:第一类是破坏社会安定秩序的民事纠纷,如:事故纠纷(2002年《医疗事故处理条例》第48条)等;第二类是破坏市场经济秩序的民事纠纷,如:劳动争议(《劳动争议调解仲裁法》第10条虽未明确规定劳动行政部门对于劳动争议的调解,但笔者认为该法第8条可理解为劳动行政部门对劳动争议进行调解的间接规定)。
(二)行政纠纷
2007年《行政复议法实施条例》将行政调解纳入行政复议中,规定行政复议机关在两种情形下可以按照自愿、合法的原则进行调解,公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。笔者认为,随着行政法观念的逐步转变,行政纠纷也应当被涵盖在可予调解的范围中。理由如下:1.现代行政已经从权力行政向服务行政转变,政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极参与到行政管理中,政府与民众进行民主协商,根据民众提出的建议和要求做出行政决定,分配公共产品。行政纠纷被调解,正是对不符合公共服务的行政行为的纠正,是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。2.由于自由裁量权的存在,行政行为内容的幅度范围很大,很可能由于程度把握不准而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅存在于行政行为的决策阶段,在行政行为做出后,行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解,实际上是重新确定裁量幅度,改良行政行为的活动。3.现实生活中,公民与行政机关发生纠纷后,往往不通过司法机关解决而寻求上级行政机关解决。这一点从目前大量存在的信访案件中便可看出。因此,将行政纠纷纳入行政调解符合人们的心理需求,有助于问题的解决。
五、理想出路:行政调解走向完善的路径设计
(一)提高相关主体对行政调解解纠功效的认识
思想是行动的先导。要想根本改变当下各相关主体对行政调解适用消极和漠视的状态,必须首先形成他们对于行政调解的正确认知。第一,对于立法主体而言,应当尽快推动关于行政调解的统一立法,明确将行政调解作为行政主体的一项法定职责,厘清行政调解的适用范围、调解期限、调解协议的效力以及与其他调解之间的有效衔接等问题。第二,对于行政主体而言,应当牢固树立“调解就是行政,调解就是执法”的理念,去除头脑中那些认为调解不是行政机关职责的观念,在行政机关内部将行政调解纳入绩效考核体系。第三,对于普通民众而言,应当通过多种渠道的广泛宣传让其认识和了解行政调解是一种重要的纠纷解决方式,且具有经济性、专业性和彻底性等比较优势,强化行政调解对普通民众选择纠纷解决路径的吸引力和亲和力。
(二)制定统一的《行政调解法》
1.明确行政调解的性质和范围。
明确行政调解是一种独立的纠纷解决方式,具有专业性、及时性和彻底性等特点。将行政调解规定为行政主体尤其是行政机关的一项法定职责,在性质上与行政复议、行政裁决和行政处罚等具体行政行为一样都是行政主体的行政行为。在此前提下,将行政调解的范围界定为与行政主体管理职能相关的民事纠纷和特定的行政纠纷。
2.设定专门的行政调解机构。
建立主要由政府各职能部门相关人员组成的常设性的专门行政调解机构。行政调解机构的调解员主要来自于公安、环保、卫生和计量等行政主管部门,也可以聘请相关领域的律师和专家作为兼职调解员,如此一来,行政调解在纠纷解决中的功能便从当下的附属性转变为独立性。
3.明确规定行政调解的程序内容。
规定行政调解程序的流程包括启动、受理、调解、签约和归档五个环节。其中需要着重注意两个问题:第一,行政调解的启动方式。行政调解的启动方式因纠纷种类不同应分为两类:对于民事纠纷的调解,应当尊重纠纷主体的处分权,实行纠纷主体申请启动原则,即当事人一方或双方的调解申请可启动调解程序;对于行政纠纷的调解,行政主体既可根据纠纷主体的申请启动,也可依据自身职权启动。第二,行政调解的调解期限。将行政调解的期限规定为一个月为宜。目前我国《道路交通安全法实施条例》中规定的十天行政调解期限过于短促,很难有效开展具体调解工作。但如果规定两个月或三个月,又难免显得过长,不能充分发挥行政调解的比较优势,难以达到及时解决民众纠纷实现和谐状态的目标。
4.明确行政调解协议的效力。
明确规定行政调解协议具有民事合同的效力,因为该协议是纠纷主体在行政主体主持下本着合法自愿原则达成的一种关于纠纷解决的合意,是纠纷主体自主自愿的一种法律行为,符合民事法律关于合同的概念界定。行政调解协议对纠纷主体具有约束力,任何一方违反该协议内容或拒不履行该协议内容,另一方可申请法院确认调解协议的合同效力。需要注意的是,行政调解协议仅具有民事合同效力,但不具有直接的法律强制执行效力。
5.形成与人民调解和司法调解的有效衔接。
第一,借鉴《人民调解法》第33条的规定,在《行政调解法》中明确规定经专门行政调解机构调解达成的调解协议,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的,当事人可以通过行政调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。
第二,借鉴最高法院《若干意见》第12条的规定,具有给付内容的行政调解协议,当事人可以申请公证机关予以公证。债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
第三,借鉴最高法院《若干意见》第13条的规定,具有给付内容的行政调解协议,当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。债务人自收到支付令之日起15日内,既不提出异议,又不清偿债务的,债权人有权向受诉人民法院申请强制执行。
(三)建立行政调解有效实施的保障机制
1.建立行政调解案件个案补贴机制。
在我国尚未出台《行政调解法》、未设立专门行政调解机构之前,应通过个案补贴的办法来调动行政主体调解的积极性和主动性。对此,可借鉴四川省宜宾县的做法,具体内容有四:(1)全县乡镇和县级部门调解成功的行政调解案件均纳入个案补贴范围;(2)对直接参加调解的工作人员进行补贴;(3)根据案件的难易程度,分为一般纠纷、疑难纠纷、重大疑难纠纷三个等级,按每件补贴50-200元的标准进行补贴;(4)县政府行政调解指导中心加强对全县行政调解案件个案补贴的检查监督,定期检查或抽查补贴发放情况。
2.将行政调解率纳入行政调解主体的绩效考核体系。
近年来,我国法院系统的民事调解得到了长足发展,绝大多数基层法院的民事案件调解率都达到了80%,甚至有些派出人民法庭民事案件调解率达到了100%。该成绩的取得固然是多方因素合力的结果,但不能否定的一点是调解率在法官绩效考核体系中所占的重要分量。众所周知,趋利避害是人类的本性,物质奖励和精神褒奖会对行为主体的行为产生强大的内在心理驱动力。基于此,我们有必要将行政调解率纳入行政调解主体的绩效考核体系中,将其作为一个刚性因素对调解主体进行制约。当然,该规定可能会在实务中引发行政主体以行政处罚等刚性措施强迫当事人双方接受调解这一连锁效应的出现,正如我国当下法院系统偶尔会出现“以判压调”的现象。针对此,笔者重申,应当通过立法设立专门的行政调解机构,将其与拥有行政制裁权的其他行政机关独立开来,做到柔性行政调解行为与刚性行政制裁行为并行不悖。
